Linz, 28.09.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Astrid Lukas über die Berufung der P GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, S, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Eferding vom 7. August 2012, Zl.: Pol96-21-2012-As, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Berufung wird der angefochtene Bescheid aufgehoben.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Eferding vom 7. August 2012, Zl.: Pol96-21-2012-As, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
"BESCHLAGNAHMEBESCHEID
Über die am 01.03.2012 um 13:10 Uhr in E, L, im Lokal „K S" von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von sechzehn Glücksspielgeräten samt Banknotenleser mit Inhalt ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Eferding als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender
Spruch:
Gemäß § 53 Abs. 1 ZI 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, wird von der Bezirkshauptmannschaft Eferding zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der Banknotenleser samt Inhalt, welche wesentliche Bestandteile der nachstehend angeführten Glücksspielgeräte sind, angeordnet:
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Ihr Antrag vom 13.07.2012 auf Umlagerung der am 01.03.2012, am 08.03.2012 und am 09.03.2012 vorläufig beschlagnahmten Banknotenleser wird als unbegründet abgewiesen."
Neben der umfassenden Darstellung der angewendeten Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde begründend aus:
"Die Behörde geht von nachfolgenden Sachverhalt aus:
Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 01.03,2012 um 10.20 Uhr in E, L, im Lokal „K Sp" durchgeführten Kontrolle, wurden sechzehn Geräte inklusive Banknotenleser mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen und Seriennummern betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden, Die Geräte wurden zur Identifikation von den Organen der öffentlichen Aufsicht im Zuge der Kontrolle am 01.03.2012 mit fortlaufender Nummer versehen.
Mit diesen Geräten wurden zumindest seit dem Aufstellungsdatum am 16.11.2011 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt, obwohl weder die für Glücksspiele erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 Glückspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren. Aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe wurde daher in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen. Dieser Sachverhalt wurde im Zuge der Kontrolle von den Organen der Öffentlichen Aufsicht dienstlich wahrgenommen. Als Beweise dienen u.a. durchgeführte Testspiele, das Protokoll über die vorläufige Beschlagnahme sowie niederschriftlich festgehaltene Aussagen usw.. In der am 01.03.2012 mit Herrn S aufgenommenen Niederschrift wurde im Wesentlichen festgehalten, dass er seit dem 16.11.2011 Dienstnehmer des Hr. K sei. Wer Eigentümer der Geräte sei, könne er nicht sagen. Normalerweise seien Gewinne von € 200,-- bis € 300,-- üblich. Laut vorgelegten Belegen hätte es bereits Gewinne i. H. von über € 3.000,-- gegeben. Er hätte nur einen Stiftschlüssel für 8 Standgeräte (Geräte 1 bis 4 und 8 bis 11) zum Nullstellen. Er hätte keinen Zugang zur Buchhaltung der Geräte. Wenn der Gewinn eines Gerätes mit dem Stiftschlüssel auf Null gestellt worden sei, würde er auf seinem Bildschirm dies mit "Auszahlung OÖ" bestätigen. Der Betrag würde daraufhin verschwinden, sonstige Aufzeichnungen über den ausbezahlten Gewinn würde es nicht geben. Bei den anderen Geräten würde der erzielte Gewinn auf einem Bon ausgedruckt und von Ihm ausbezahlt werden. Die Bons würden im Schrank verwahrt werden. Herr M würde dann im Fall einer Gerätestörung sowie für den Fall eines höheren Gewinnes kontaktiert werden. Das Lokal „K" sei täglich von 10:00 Uhr bis 22:00 Uhr geöffnet.
Bei den durchgeführten Testspielen auf den allesamt funktionstauglichen Geräten konnten folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:
1. Virtuelle Walzenspiele:
Nach Eingabe von Geld für Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.
Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von 50 Cent hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstanzahl eingeblendet. Nach der "Augendarstellung" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.
Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spie! sodann auszulösen. Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatic-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder Verlustes des getätigten Einsatzes fest.
Auf diese "vorgeschalteten Würfelspiele" kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden.
Ein Spiel im Sinne eines "Würfelspiels" kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spiel der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim "vorgeschalteten Würfelspiel" hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.
Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 06.03.2012, übernommen am 08.03.2012 wurden Herr K aufgefordert bekannt zu geben, wer Eigentümer, der Veranstalter und der Inhaber der Geräte ist und wer Herr M ist, bzw. sämtliche Ihrer Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismitte! bekannt zu geben.
Mit Telefax der P GmbH vom 05.03.2012 wurde bekannt, dass die Firma P GmbH Eigentümerin der im Spruch angeführten Banknotenleser als Bestandteil der Glückspielgeräte 1 bis 4, 8 und 10 ist. Dieser Eigentumsnachweis wurde durch das Schreiben Ihres Rechtsanwaltes Dr. F W vom 07.03.2012 bestätigt.
Mit Schreiben vom 13.07.2012 stellte die P GmbH den Antrag, die Behörde möge einer Umlagerung der am 01.03.2012, 08.03.2012 und 09.03,2012 beschlagnahmten Banknotenleser zustimmen.
Die Behörde hat erwogen:
Die vorläufige Beschlagnahme der oben angeführten Banknotenleser samt Inhalt erfolgte im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Eferding. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding ist daher gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.
Da durch Geldeinwurf in den Banknotenleser das Glückspiel erst gestartet wird, ist der Banknotenleser als ein wesentlicher Bestandteil eines Glückspielautomaten zu qualifizieren. An einer Absprache von Teilleistungen, zur Durchführung von Glücksspielen mit Vermögenswerten Leistungen beteiligte Personen, liegt gem. § 2 Abs. 2 Glückspielgesetz Unternehmereigenschaft zugrunde. Der gegenständliche Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an Sie als beteiligte Unternehmerin und Eigentümerin der im Spruch angeführten Banknotenleser.
Gem. § 1 Abs. 1 Glückspielgesetz sind die auf den Glückspielautomaten durchgeführten Spiele (wie oben unter Punkt 1 beschrieben) als Glücksspiele anzusehen, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Als erwiesen gilt daher, dass mit den Geräten Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt wurden, weil alle gesetzlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Glückspielgesetz erfüllt sind: Veranstalten durch einen Unternehmer, Erbringen eines Einsatzes durch Spieler, Inaussichtstellen von Gewinnen.
Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben, somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 Glückspielgesetz gerechtfertigt.
Hingewiesen wird, dass der Verstoß jedenfalls nicht als geringfügig zu qualifizieren ist, denn das Aufstellen von mehreren Glücksspielautomaten in Gaststätten, Tankstellen usw. ist die geradezu übliche Vorgangsweise, um im großen Ausmaß in das Glückspielmonopol des Bundes einzugreifen.
Aufgrund des konkreten Verdachtes des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes, waren die Organe der Abgabenbehörde befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 Glückspielgesetz in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, das mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glückspielgesetz verstoßen wird.
Laut VwGH Erkenntnis (2009/17/0202 v. 10.5.2010) genügt für die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 GSpG in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GspG, dass der hinreichend substanziierte Verdacht besteht, dass mit den gegenständlichen Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, und entgegen den Vorschriften des Glücksspielgesetzes Glücksspiele zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht wurden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Jänner 2009, ZI. 2005/17/0223, und 2008/17/0009). Diese Voraussetzung ist im Beschwerdefall erfüllt, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Glücksspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, oder aber "sonstige Eingriffsgegenstände" im Sinne des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorliegen. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach dem Gesetz vorgesehen.
Für eine fortgesetzte Begehung ist es gem. VwGH Erkenntnis (1997/17/0233 v. 20.12.1999) nicht erforderlich, dass der Nachweis über ein (zukünftige) Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahme (Beschlagnahme) dazu dienen soll, die weitere
Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde.
Die Übertretung muss auch nicht zweifelsfrei erwiesen sein, sodass die Beiziehung eines Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren nicht geboten war.
Von der Bezirkshauptmannschaft Eferding wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Banknotenleser gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.
Überdies stehen Sie gem. §§ 52 Abs. 1 Z. 1 iVm. § 2 Abs. 2 Glückspielgesetz als beteiligte Unternehmerin im Verdacht, dass Sie im Rahmen ihrer Gesellschaft die Banknotenleser als wesentliche Bestandteile der Glückspielgeräte zumindest seit dem 16.11.2011 bis 01.03.2012 nach erfolgter Absprache zur Verfügung stellten, mit dem Vorsatz, sich an verbotenen Ausspielungen zu beteiligen, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.
Hingewiesen wird auf die auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GspG anzuwendende Bestimmung des § 39 Abs. 6 VStG, wonach einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Zu Ihrem Antrag, die Behörde möge einer Umlagerung der Banknotenleser zustimmen wird ausgeführt, dass ein Banknotenleser ein wesentlicher Bestandteil des Glückspielautomaten ist. Die Entfernung des Banknotenlesers samt Inhalt als wesentlicher Bestandteil des Glückspielgerätes ist einer technischen Einflussnahme auf das Glückspielgerät gleichzusetzen. Die vorläufige, behördliche Beschlagnahmung zielt jedoch darauf ab, eine technische Einflussnahme des Eigentümers sämtlicher Bestandteile des Glückspielgerätes inklusive der Banknotenleser abzuwenden. Ihr Antrag vom 13.07.2012 war daher abzuweisen."
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 10. August 2012.
Vorweg hält die Bw, rechtsfreundlich vertreten, fest, dass sie Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte sei und ihr als Sacheigentümerin ein Berufungsrecht zukomme. Weiters behauptet sie, die belangte Behörde habe mit dem bekämpften Bescheid die Geräte rechtswidrig beschlagnahmt, da die Frage des Datenflusses von wesentlicher Bedeutung sei.
In der weitwendig ausgeführten Berufung wird zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen (Amtssachverständige seien dafür aber ungeeignet) zur Beurteilung der beschlagnahmten Glücksspielgeräte beantragt, weil es sich bei den in Rede stehenden Geräten nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde. Der beschlagnahmte Eingabeterminal habe keine Software, die es ermöglichte, mit dem Gerät zu spielen, weshalb es sich auch um keinen Eingriffsgegenstand handle. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen, weil es genügt hätte, das Gerät vom Internetkabel zu trennen. Dadurch hätte erkannt werden können, das die Geräte zu keinem Spiel geeignet seien, sondern lediglich der Eingabe dienten.
In weiterer Folge wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben sei, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die belangte Behörde nicht (ausreichend) mit der Frage der Geringfügigkeit iSd § 54 Abs. 1 GSpG auseinandergesetzt.
Schließlich kämen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.
Im Ergebnis strebt die Berufung die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte an.
2.1. Mit Schreiben vom 14. August 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt sowie die zu VwSen-740000/1/AL und VwSen-301242/1/AL vorgelegten Verwaltungsakten. Weiters ist auf die Entscheidung des Oö. UVS 28.9.2012, VwSen-740000/4/AL/ER ua., hinzuweisen, mit der der Oö. Verwaltungssenat die Beschlagnahme der Geräte, in denen sich die gegenständlich beschlagnahmten Banknotenlesegeräte befinden, bestätigte.
Da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte eine mündliche Verhandlung nicht nur gem. § 51e Abs. 4 VStG (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) sondern auch gem. § 51e Abs. 2 Z 1 VStG entfallen.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:
Mit Oö. UVS 28.9.2012, VwSen-740000/4/AL/ER ua., wurden die Berufungen über einen Beschlagnahmebescheid bzgl. der Geräte, in denen sich die gegenständlich beschlagnahmten Banknotenlesegeräte befinden, durch den Oö. Verwaltungssenat aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG als unbegründet abgewiesen und der Beschlagnahmebescheid bestätigt. Hinsichtlich zweier ebenfalls im Spruch genannter, in den Geräten befindlicher Banknotenlesegeräte wurde der Berufung stattgegeben und der angefochtene Bescheid diesbezüglich mit der Begründung aufgehoben (vgl. Punkt 5.1. der zitierten Entscheidung), dass eine eigenständige Beschlagnahme von Banknotenlesegeräte – abgesondert von den Geräten, in denen sich diese Banknotenleser befinden – nicht zulässig ist.
Sämtliche in Rede stehenden Banknotenlesegeräte befinden sich in den bereits mit der zitierten Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates beschlagnahmten Gegenständen und sind daher nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates von der Beschlagnahme der den Gegenstand der zitierten Entscheidung VwSen-740000/4/AL/ER ua. bildenden Geräte mitumfasst.
A K ist Inhaber jener Geräte, in denen sich die gegenständlichen Banknotenlesegeräte befinden. Die mit gegenständlichem Bescheid beschlagnahmten Banknotenlesegeräte dieser Geräte stehen – wie die Bw in der Berufung selbst ausführt und sich insbesondere auch aus dem im Verfahrensakt (protokolliert zu VwSen-740000/1) enthaltenen Eigentumsnachweis ergibt – im Eigentum der Bw.
2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:
3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin der Banknotenlesegeräte der im Verfahren zu VwSen-740000/4/AL/ER ua. beschlagnahmten Gegenstände – durch Zustellung am 14. August 2012 erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG mwN aus der Judikatur). Die Berufung der Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.
3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
3.2. In der Sache:
3.2.1. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.2.2. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
3.2.3. Mit dem im gegenständlichen Verfahren bekämpften Bescheid wurde nunmehr die Beschlagnahme ausschließlich der in den oa. beschlagnahmten Glücksspielgeräten (VwSen-740000/4/AL/ER ua.) befindlichen Banknotenlesegeräte ausgesprochen. Dazu ist unter Bezugnahme auf die Rsp. des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315) festzuhalten, dass gem. § 53 Abs. 1 GSpG die Behörde die Beschlagnahme der Glückspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen kann, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist und weitere Voraussetzungen vorliegen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung zu einer ähnlich gelagerten Fallkonstellation ausdrücklich betont, geht diese gesetzliche Bestimmung somit von der Beschlagnahme des Glücksspielautomaten aus; "[d]avon erfasst ist der Automat samt seinem Inhalt, somit auch das darin befindliche Geld."
Im Lichte dieser Judikatur und des dem § 53 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses sind daher nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates auch Banknotenlesegeräte von der zitierten Beschlagnahmebestimmung jedenfalls mitumfasst. Da Banknotenlesegeräte angesichts ihrer technisch notwendigen Verbindung zu einem mit Geldscheinen bedienbaren Gerät – über die bloße Qualifikation als Geräteinhalt sogar hinausgehend – als Bestandteile des Glücksspielgeräts zu qualifizieren sind, müssen im Sinne eines Größenschlusses die vom Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung zum Kasseninhalt eines Automaten getroffenen Aussagen für Banknotenlesegeräte umso mehr gelten. Die Banknotenlesegeräte sind nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates somit als Bestandteile der in Rede stehenden Gegenstände unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315).
Vor diesem Hintergrund findet jedoch eine eigenständige Beschlagnahme von derartigen Geräten im Glücksspielgesetz keine gesetzliche Deckung. Gem. § 53 Abs. 1 GSpG ist darin lediglich die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und der technischen Hilfsmittel vorgesehen. Wenn aber ein Banknotenlesegerät – wie oben ausgeführt – Bestandteil eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes ist und somit von der Beschlagnahme desselben erfasst ist, besteht keine rechtliche Grundlage für eine – wie im gegenständlichen Fall von der belangten Behörde verfügte – eigenständige Beschlagnahme dieser Banknotenlesegeräte.
4.1. Im Ergebnis war der Berufung somit stattzugeben und der angefochtene Bescheid mangels bestehender Rechtsgrundlage für die gegenständliche Beschlagnahme aufzuheben.
4.2. Hinsichtlich der spruchmäßigen Abweisung des Umlagerungsantrages war der vorliegenden Berufung schon deswegen stattzugeben, als ein Rechtsanspruch det Bw auf Umlagerung nicht besteht und ein diesbezüglicher Antrag daher von der Erstbehörde mangels Zulässigkeit jedenfalls zurückzuweisen wäre. Ob das diesbezügliche Schreiben der Bw an die Erstbehörde vom 13.7.2012 tatsächlich als Antrag zu qualifizieren ist, kann daher dahinstehen.
5. Ergänzend darf – wie bereits unter Punkt 2.3. erwähnt – darauf hingewiesen werden, dass die in Rede stehenden Banknotenlesegeräte allerdings sehr wohl von der Beschlagnahme der Geräte, deren Bestandteil sie darstellen, protokolliert zu Oö. UVS 28.9.2012, VwSen-740000/4/AL/ER ua., mit erfasst sind.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Lukas
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