VwSen-101265/19/Fra/Ka

Linz, 27.12.1993

VwSen - 101265/19/Fra/Ka Linz, am 27. Dezember 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des K H, S gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 29. März 1993, VerkR96/2942/1992/Ja, betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 und § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960, nach der am 7. Dezember 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und mündlichen Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG.

II. Der Berufungswerber hat zum Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag in Höhe von 3.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Straferkenntnis vom 29. März 1993, VerkR96/2942/1992/Ja, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 15 Tage) verhängt, weil er am 4. Oktober 1992 um 21.55 Uhr, den PKW, Kennzeichen , in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand auf der B 125 - P Straße in der Marktgemeinde R auf Höhe des km 41,850 in Richtung F gelenkt hat.

Ferner wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Strafe sowie der Ersatz der Barauslagen für die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit dem Alkomat in Höhe von 10 S vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft legte das Rechtsmittel samt dem bezughabenden Verfahrensakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor. Dieser entscheidet, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer (§ 51c VStG).

I.3. Beweis wurde erhoben durch ein ergänzendes Ermittlungsverfahren sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7. Dezember 1993. Bei dieser Verhandlung wurde der Meldungsleger Gr.Insp. P zeugenschaftlich vernommen. Weiters hat der technische Amtssachverständige Ing. A zur Frage der Funktionsfähigkeit des bei der gegenständlichen Amtshandlung verwendeten Atemalkoholgerätes sowie zur Frage der Verwertbarkeit des Meßergebnisses ein Gutachten erstattet.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Unstrittig ist, daß der Berufungswerber zur Tatzeit am Tatort den in Rede stehenden PKW gelenkt hat. Unstrittig ist weiters, daß der Meldungsleger Gr.Insp. P mit dem Beschuldigten am Gendarmerieposten Freistadt eine Atemalkoholuntersuchung mittels "ALCOMAT" durchgeführt hat. Die erste Messung am 14.10.1992 um 22.19 Uhr erbrachte bei einem Blasvolumen von 1,8 l und einer Blaszeit von 4 Sekunden einen Atemluftalkoholgehalt von 1,01 mg/l. Die zweite Messung um 22.21 Uhr, wiederum mit einem Blasvolumen von 1,8 l und einer Blaszeit von 4 Sekunden, erbrachte einen Atemluftalkoholgehalt in Höhe von 0,99 mg/l.

Der Berufungswerber bestreitet allerdings den Vorwurf, daß er das in Rede stehende Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Er behauptet, daß die oben angeführte Messung nicht verwertbar sei, weil er kurz vor dem Grenzübergang ein Bier getrunken habe. Es habe beim Grenzübergang Schwierigkeiten mit dem Zöllner gegeben, weshalb er aus einer Kolonne herausgestoppt und ohne Veranlassung und ohne Grund aufgefordert worden sei, sich einer Untersuchung durch den Alkomaten zu unterziehen. Er sei aufgeregt gewesen und habe kurz vor dem Alkomattest aufgestoßen. Er sei nicht aufmerksam gemacht worden, daß er dann 15 Minuten vor dem Alkotest zu warten hätte müssen. Die Wartezeiten seien daher nicht eingehalten worden, weshalb das Ergebnis verfälscht und nicht verwertbar sei. Der Berufungswerber bringt weiters vor, daß der Beilage zur Anzeige eine Spezifizierung des Gerätes nicht entnommen werden könne. Es sei dort angeführt: "Meßgerät Marke: Siemens W 278 Alkomat." Type und Fabrikationsnummer sei nicht angegeben. Aus diesem Grunde könne nicht entnommen werden, ob die Software dahingehend ergänzt und erneuert worden sei, daß nach einem Aufstoßen die Nichtverwertbarkeit aufscheine. Die Behörde habe außerdem dem Akt die Betriebsanleitung und Verwendungsbestimmung für diesen Alkomat nicht aufgelegt. Es sei somit nicht nachweislich und überprüfbar, ob tatsächlich eine automatische Ausscheidung bzw Überprüfung des Ergebnisses bei Aufstoßen gegeben sei. Meßgeräte zur Bestimmung des Gehaltes von Alkohol in der Atemluft unterliegen in Österreich entsprechend dem Maß- und Eichgesetz der Eichpflicht. Der Berufungswerber bringt weiters vor, daß das gegenständliche Gerät nicht ordnungsgemäß geeicht sei, ferner dieses Gerät störanfällig gewesen sei, mehrfach repariert werden und auch die Software abgeändert werden mußte. Der Berufungswerber beantragt daher in seinem Rechtsmittel, die das Gerät betreffenden Unterlagen beizuschaffen und seinem ausgewiesenen Vertreter zur Kenntnis zu bringen. Nach Vorlage der Unterlagen und Nachweise einer richtigen und verwertbaren Messung behalte er sich eine Zurückziehung der Berufung vor. Abschließend stellt der Berufungswerber sohin den Antrag, nach Stattgabe sämtlicher gestellten und bisher unerledigt gebliebenen Beweisanträge vor der Behörde erster Instanz, wobei diese unerledigten Beweisanträge erster Instanz zu Beweisanträgen zweiter Instanz erhoben werden, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Aufgrund des Vorbringens des Berufungswerbers ersuchte der O.ö. Verwaltungssenat vorerst die belangte Behörde um Bekanntgabe der Type und Fabrikationsnummer des gegenständlichen Atemalkoholmeßgerätes, zumal diese Fakten auf der Anzeige des Gendarmeriepostens R nicht aufscheinen. Weiters wurde die Erstbehörde ersucht, den Eichschein und die Überprüfungsprotokolle das gegenständliche Gerät betreffend, vor und nach dem Tatzeitpunkt dem O.ö. Verwaltungssenat zu übermitteln. Die Erstbehörde legte daraufhin dem O.ö. Verwaltungssenat vor:

a) Schreiben des Gendarmeriepostens Freistadt vom 27. Mai 1993, GZ.8735/93, b) Eichschein vom 10. Juli 1991, c) Eichschein vom 4. Februar 1993, d) Überprüfungsprotokoll vom 9. Juli 1991, e) Überprüfungsprotokoll vom 14. Jänner 1992, f) Überprüfungsprotokoll vom 13. Juli 1992 und g) Überprüfungsprotokoll vom 12. Jänner 1993.

Der Stellungnahme des Gendarmeriepostens Freistadt an die Bezirkshauptmannschaft Freistadt ist zu entnehmen, daß bei dem am Tattage am GP Freistadt vorgenommenen Alkotest mit dem Beschuldigten das Atemalkoholmeßgerät (Alkomat) Marke: Siemens, Type: M 52052/A15, Fabrikationsnummer: W 01-278, verwendet wurde. In dieser Stellungnahme wird darauf hingewiesen, daß die Fabrikationsnummer des Alkomaten am Meßstreifen - ganz oben - ersichtlich ist. Zu den angesprochenen Mängeln berichtet der GP Freistadt, daß bei Einsendung des Alkomaten zu den Wartungen vom GP Freistadt keine Störungen festgestellt wurden. Mängel bei diesem Alkomat wurden von Beamten des GP Freistadt lediglich im Jahr 1989 und zwar am 19. Jänner (bei Sparbetrieb zeigt das Gerät "ERR 6" an), am 18. April (Sparbetrieb funktioniert nicht und das Gerät zeigt immer wieder "ERR 5" an) und am 20.10 (Beatmungsschlauch abgerissen) festgestellt und zur Reparatur eingesendet.

Das aufgrund dieser Unterlagen schriftlich erstellte Gutachten des technischen Amtssachverständigen Ing. Max Angerer zu der Frage, ob aufgrund der zur Verfügung gestellten Unterlagen von einer richtigen und verwertbaren Messung ausgegangen werden kann, kam zu folgendem Ergebnis:

"Aus dem vorliegenden Akteninhalt mußte aus technischer Sicht von einer richtigen und verwertbaren Messung ausgegangen werden, wobei auch eine Beeinflussung des Meßergebnisses durch Aufstoßen während des Blasvorganges oder unmittelbar davor auszuschließen ist".

In seiner Stellungnahme vom 15. September 1993 führt der Berufungswerber zum vorhin dargestellten ergänzenden Ermittlungsverfahren aus, daß das Gutachten nicht nachvollziehbar sei. Es könne nicht festgestellt werden, wie der Sachverständige dazu komme, daß eine Beeinflussung des Meßergebnisses durch Aufstoßen während des Blasvorganges oder unmittelbar davor auszuschließen sei. Es handle sich hier um eine Behauptung, welche allerdings durch das Gutachten nicht bewiesen sei, bzw könne diesem Gutachten nicht entnommen werden, woraus und weshalb der Sachverständige diesen Schluß gezogen hat.

Bei der Berufungsverhandlung wurde das vorhin zitierte Gutachten des technischen Amtssachverständigen, zumal es dem Vertreter der Erstbehörde noch nicht zur Kenntnis gelangt war, vorgelesen. Desweiteren wurde dem Vertreter des Berufungswerbers eine Ausfertigung der Betriebsanleitung für den "ALCOMAT Analysengerät zur Bestimmung der Atemalkoholkonzentration M 52052-A15" übergeben. Was die Frage des behaupteten Aufstoßens und somit die Nichteinhaltung der Verwendungsrichtlinien in bezug auf die zu beachtende Wartezeit von mindestens 15 Minuten nach einem flüssigen Aufstoßen anlangt, wurde der Meldungsleger Gr.Insp. P zeugenschaftlich einvernommen, wobei aufgrund dessen unter Wahrheitspflicht getätigten Aussagen und dessen korrekten, sachlichen, und glaubwürdigen Auftretens vor dem O.ö. Verwaltungssenat folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen wird:

Unstrittig ist - wie oben erwähnt - das Lenken des in Rede stehenden PKW's zur Tatzeit am Tatort. Unstrittig ist weiters der Zeitpunkt der Messung am GP Freistadt. Der Meldungsleger, welcher zur Tatzeit Journaldienst hatte, wurde von Beamten des Zollamtes Wullowitz telefonisch benachrichtigt, daß der Beschuldigte einen PKW im vermutlich alkoholbeeinträchtigten Zustand die Grenze passiere und in Richtung Freistadt unterwegs war, weshalb er mit dem Dienstkraftwagen in den Ort R fuhr. Als er sah, daß der Lenker dieses PKW's bereits den Ort passiert hatte, fuhr er ihm in Richtung F nach. In der Ortschaft V, Gemeinde R i.M. hielt er den Beschuldigten zwecks einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle an. Dabei hat er festgestellt, daß die Atemluft des Beschuldigten deutlich nach Alkohol roch, weshalb er vermutete, daß dieser alkoholbeeinträchtigt ist. Er forderte den Lenker auf, seinen PKW abzustellen und mit ihm zum Gendarmerieposten F mitzufahren. Dieser Aufforderung kam der Beschuldigte nach einem kurzen Disput nach. Unmittelbar nach dem Eintreffen beim GP F wurde der Alkotest durchgeführt, nachdem er den Beschuldigten gefragt hatte, wann er den letzten Alkohol konsumiert hat. Nach Angaben des Beschuldigten war dies um ca. 20.00 Uhr. Der Alkomattest wurde um 22.19 Uhr und 22.21 Uhr durchgeführt. Der Beschuldigte hat das Gerät ordnungsgemäß beatmet, weshalb die Messungen verwertbar waren. Die Meßergebnisse wurden bereits oben dargestellt. Bezüglich eines Aufstoßens ist dem Meldungsleger nichts aufgefallen und hat der Beschuldigte auch diesbezüglich nichts erwähnt. Er hat den Beschuldigten von den Meßergebnissen in Kenntnis gesetzt und ihm gesagt, daß er Anzeige erstatten werde. Er hat ihm auch den Führerschein vorläufig abgenommen. Der Meldungsleger wurde um ca. 21.30 Uhr vom Zollamt W informiert, daß der Beschuldigte den Grenzübergang passiert hatte. Dem Meldungsleger ist nichts bekannt, daß das gegenständliche Atemalkoholmeßgerät störanfällig oder fehleranfällig gewesen war. Das Gerät war ständig am GP Freistadt im Einsatz. Der Meldungsleger hat den Probanden nicht die ganze Zeit über beobachtet. Er war jedoch ständig mit dem Probanden in einem Raum. Ihm ist akustisch von einem Rülpser nichts aufgefallen. Es hat bei diesem Alkomattest nur zwei Versuche gegeben. Von der Anhaltung bis zur ersten Probenahme hatte er mit dem Beschuldigten immer direkten Kontakt.

Insoweit sich der Meldungsleger an einzelne Sachverhaltselemente nicht mehr erinnern konnte, verwies er auf die Anzeige. Aufgrund der verstrichenen Zeit von der Amtshandlung bis zur Berufungsverhandlung sind gewisse Erinnerungslücken nichts ungewöhnliches, weshalb die relevanten Fakten, soweit sie in der Anzeige aufscheinen, ebenfalls als erwiesen angenommen werden. Dies bezieht sich einerseits auf den Zeitpunkt der Anhaltung um 21.55 Uhr und andererseits auf den angegebenen Alkoholkonsum des Beschuldigten in der Zeit von 14.10 Uhr sowie von 16.00 Uhr - 20.00 Uhr, Menge: drei oder vier Halbe Bier. Es wird daher die Behauptung des Beschuldigten, kurz vor dem Grenzübergang ein Bier getrunken zu haben, als Schutzbehauptung angesehen und weiters bemerkt, daß die laut Anzeige vom Beschuldigten angegebene Menge über den Alkoholkonsum aufgrund des Meßergebnisses offenbar auch nicht vollständig ist.

Erwiesen ist somit, daß zwischen Zeitpunkt der Anhaltung und dem Zeitpunkt der ersten Messung 24 Minuten verstrichen sind. Es wird weiters als erwiesen angenommen, daß der Berufungswerber kurz vor dem Alkotest nicht - wie behauptet - aufgestoßen hat. Wenngleich der Meldungsleger den Probanden nicht die ganze Zeit über beobachtet hat, war er doch ständig mit dem Probanden in einem Raum und ist ihm von einem Rülpser nichts aufgefallen. Auch der Beschuldigte hat diesbezüglich nichts erwähnt. Zum Zeitpunkt der Atemluftproben hat daher keine Verfälschungsmöglichkeit bestanden. Der Alkomat hätte, falls der Beschuldigte aufgestoßen hätte "RST" angezeigt, wenn die Atemluft des Beschuldigten bei Durchführung des Testes durch Restalkohol beeinträchtigt gewesen wäre (vgl VwGH 29.1.1992, 91/02/0132). Im übrigen ist dem Berufungswerber die einschlägige Rechtslage in Verbindung mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insoferne zur Kenntnis zu bringen, daß als einziges Beweismittel zur Entkräftung des Ergebnisses einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät im Sinne des § 5 Abs.2a lit.b StVO 1960 die Blutabnahme mit anschließender Bestimmung des Blutalkoholgehaltes in Betracht kommt (vgl ua VwGH 29.1.1992, 92/02/0067). Eine Blutabnahme hat aber der Beschuldigte nicht verlangt.

Der inkriminierte Tatbestand wird daher aufgrund dieses Beweisergebnisses als erwiesen angenommen.

Was die sonstigen vom Berufungswerber gestellten Beweisanträge im Hinblick auf eine allfällige Fehlmessung, Fehlerhaftigkeit und Funktionstüchtigkeit des bei der gegenständlichen Amtshandlung verwendeten Meßgerätes anlangt, so hat der Beschuldigte hiermit die Aufnahme von Erkundungsbeweisen bezweckt, zumal ein konkreter Mangel bzw Fehler des Gerätes nicht behauptet wurde. Dem O.ö. Verwaltungssenat ist bewußt, daß er zur Aufnahme dieser Beweise rechtlich nicht verpflichtet gewesen wäre. Er hielt es jedoch im Sinne des Grundsatzes der Erforschung der materiellen Wahrheit unter dem Blickwinkel des Rechtsschutzes des Beschuldigten für angebracht und zweckmäßig, unter Hinzuziehung des für Alkomatfragen anerkannten Amtssachverständigen Ing. M A, allfälligen möglichen Fehlerquellen des eingesetzten Gerätes nachzugehen. Doch auch das Ergebnis dieses umfangreichen Beweisverfahrens hat keinen schlüssigen Hinweis auf eine Beeinflussung des Meßergebnisses durch Aufstoßen während des Blasvorganges oder unmittelbar davor erbracht, wenngleich einzuräumen ist, daß die Feststellungen des Amtssachverständigen Schlußfolgerungen aus den vorhandenen, dh ihm zur Verfügung stehenden und auch zur Verfügung gestellten Unterlagen sind. Der Amtssachverständige führte ua zu der Frage, inwieweit bei der von der Firma S halbjährlich durchzuführenden Überprüfung auch eine Kontrolle einer eventuellen Anzeige von Mundrestalkohol vorgenommen wird, aus, daß die Klärung dieser Frage durch die Firma S, welche die Wartungen und Überprüfungen vornimmt, vorzunehmen wäre. Den vorliegenden Unterlagen könne dies nicht entnommen werden. Wie eine derartige Überprüfung vorgenommen wird, um ein ev. Aufstoßen zu erkennen, bzw wie ein derartiger Fehler bei der Gerätewartung simuliert wird, ist nur dem Hersteller bekannt (werksinterne Vorschrift). Der Amtssachverständige stellte fest, daß die im Gutachten angeführten Schlußfolgerungen hinsichtlich der Verwertbarkeit der Messung in erster Linie auf den Eichvorschriften, auf der Zulassung des Gerätes sowie aufgrund der werksinternen Vorschriften des Geräteherstellers beruhen. Zu der Frage des Beschuldigten, ob er bestätigen könne, daß eine Überprüfung des Softwareprogrammes auf seine Richtigkeit nur dann vorgenommen werden könne, wenn vom Hersteller ein Software-Erstellungsplan mitgeliefert werde, führte der Amtssachverständige aus, daß der gesamte Programmablauf hinsichtlich seiner einzelnen Schritte sicherlich nur dann überprüft werden könne, wenn ein derartiger Software-Erstellungsplan bekannt ist. Es ist jedoch ohne weiteres möglich, bei einem einzelnen Gerät den durch die Betriebsanleitung vorgegebenen Programmablauf durch einzelne Versuche zu überprüfen. Das Ausschließen von Fehlerquellen wird in erster Linie durch die regelmäßige Wartung und Eichung des Gerätes, wobei die Wartung durch den Gerätehersteller vorgenommen wird, beurteilt. Zu der Frage, ob ihm bekannt sei, daß seit Inbetriebnahme des Atemalkoholgerätes zweimal eine Softwareabänderung bzw Ergänzung im Sinne der Verbesserung vom Hersteller vorgenommen wurde, führte der Amtssachverständige aus, daß eine einmalige Abänderung der Software am gegenständlichen Alkomaten bekannt ist und diese laut Aussage der Firma S am 10. Juli 1991 vorgenommen wurde. Die gravierendsten Unterschiede der zuvor installierten Software zu dieser am 10. Juli 1991 neu installierten Software bestehen darin, daß Fehlbedienungen, welche eine Messung nicht zustandekommen lassen, auch ausgedruckt werden können. Bei der zuvor installierten Software waren Fehlbedienungen, welche keine Messung zuließen, ausschließlich auf der Leuchtschriftanzeige feststellbar und es konnte kein Ausdruck erreicht werden. Zu der Frage, welche Maßkriterien in der Software berücksichtigt werden, damit eine Messung als nicht verwertbar ausgeworfen wird, stellte der Amtssachverständige fest, daß hinsichtlich der Beeinflussung der Einzelmessung bei Gültigkeit der einzelnen Messungen durch Aufstoßen von einer Abweichung der Einzelmessung von maximal 10 % ausgegangen wird, hinsichtlich der Beeinflussungen durch Restalkohol wird der Verlauf der Atemalkoholkonzentration während des Ausatmungsvorganges überprüft. Bei Restalkoholeinfluß steigt die gemessene Atemalkoholkonzentration innerhalb der ersten beiden Sekunden erheblich über die tatsächliche Atemalkoholkonzentration an, wogegen bei normaler Ausatmung ohne Beeinflussung durch Restalkoholeinfluß sich die gemessene Atemalkoholkonzentration innerhalb der ersten vier Sekunden der Atemalkoholkonzentration nähert. Auch diese Aussagen sind den Verwendungsbestimmungen des Herstellers entnommen.

Bezüglich weiterer Details des Erkundungsbeweisverfahrens verweist der O.ö. Verwaltungssenat auf das Tonbandprotokoll, welches den Parteien gleichzeitig mit dieser Entscheidung zugestellt wurde. Zusammenfassend ist jedoch auch zu diesem Beweisverfahren festzustellen, daß keine Anhaltspunkte für eine unrichtige und nicht verwertbare Messung zutage getreten sind. Das von Ing. Angerer erstattete Gutachten war derart überzeugend, daß von weiteren Aufnahmen von Erkundungsbeweisen Abstand genommen wurde.

Was die verhängte Strafe anlangt, so ist zu konstatieren, daß die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen ausreichend aufgezeigt hat. Es kann weder eine Ermessensüberschreitung noch ein Ermessensmißbrauch festgestellt werden. Der O.ö. Verwaltungssenat tritt den diesbezüglichen Erwägungen zur Strafbemessung bei.

Auch die Kostenvorschreibung gemäß § 5 Abs.9 StVO 1960 ist sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach angemessen.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r