Linz, 08.10.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufung des A K, W, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, W, S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 25. Jänner 2012, Zl. Pol96-46-2012/Gr, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Seriennummer beim Gerät 5) "x" lautet.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 25. Jänner 2012, Zl. Pol96-46-2012/Gr, der sowohl dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
"BESCHEID
Über die am 12.1.2012 um 11.55 Uhr im Lokal 'K die Wette gilt', in A, G, von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von 8 Glücksspielgeräten mit den Gerätebezeichnungen 'K' und 'K Auftragsterminal' und den Seriennummern 1) x, M Nr. x, 2) x, 3) x, 4) x, M Nr. x, 5) x, M Nr. x, 6) x, M Nr. x, 7) x, M Nr. x und 8) T, M Nr. x, ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsbehörde I. Instanz folgender
Spruch
Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten 8 Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen 'K' und 'K Auftragsterminal' und den Seriennummern 1) x, M Nr. x, 2) x, 3) x, 4) x, M Nr. x, 5) x, M Nr. x, 6) x, M Nr. x, 7) x, M Nr. x und 8) T, M Nr. x, angeordnet.
Rechtsgrundlage:
§ 53 Abs.1, Zif.1, lit.a Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. I 73/2010;
Begründung
Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 12.1.2012 um 11.55 Uhr in A, G, durchgeführten Kontrolle, wurden 8 Geräte mit den Gehäusebezeichnungen 'K' und 'K Auftragsterminal' und den Seriennummern 1) x, M Nr. x, 2) x, 3) x, 4) x, M Nr. x, 5) x, M Nr. x, 6) x, M Nr. x, 7) x, M Nr. x und 8) T, M Nr. x, betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Mit diesen wurden zumindest seit 12.7.2011 wiederholt Glücksspiele, hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und den möglichen Einsätzen bestand der Verdacht, dass mir den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen vorlag, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 Glücksspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Von den kontrollierenden Organen wurden daher die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommen.
Gemäß § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz ist ein Glückssiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spiele waren hauptsächlich virtuelle Walzenspiele. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der Setzen-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab. Diese Glücksspieleigenschaft wurde durch Probespiele einwandfrei festgestellt.
[...]
Herr A K hat als Eigentümer der vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten selbständig wiederholt Tätigkeiten (Zurverfügungstellung der Geräte) ausgeübt, aus denen sie Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen erzielte, sich also als Unternehmer an Ausspielungen iSd § 2 Abs.1 Glücksspielgesetz beteiligt. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.
[...]
Herr A K steht daher im Verdacht, als Unternehmer mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1, Zif. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben.
[...]
Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der BH Linz-Land erfolgte, ist die BH Linz-Land gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs.1 Glücksspielgesetz.
Gemäß § 54 Abs.1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde daher die Beschlagnahme der 8 vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs.1, Zif. 1, lit.a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs.1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.
Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten virtuelle Walzenspiele angeboten wurden. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen.
Die Spieler konnten nur nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auswählen und zur Durchführung aufrufen, den Einsatz wählen, die Start-Taste so lange betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder den Gewinn feststellen.
Diese Glücksspiele wurden in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet, der nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfügte. Somit wurde fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1, Zif. 1 Glücksspielgesetz verstoßen.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 3. Februar 2012.
Vorweg hält der Bw fest, dass er Eigentümer der in Rede stehenden Geräte sei und ihm als Sacheigentümer ein Berufungsrecht zukomme.
In der weitwendig ausgeführten Berufung wird zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen (Amtssachverständige seien dafür aber ungeeignet) zur Beurteilung der beschlagnahmten Glücksspielgeräte beantragt, weil es sich bei den in Rede stehenden Geräten nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde. Der beschlagnahmte Eingabeterminal habe keine Software, die es ermöglichte, mit dem Gerät zu spielen, weshalb es sich auch um keinen Eingriffsgegenstand handle. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen, da es vollkommen genüge, die Geräte vom Internetkabel zu trennen. Dadurch hätte erkannt werden können, das die Geräte zu keinem Spiel geeignet seien, sondern lediglich der Eingabe dienten.
In weiterer Folge wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben sei, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die belangte Behörde nicht (ausreichend) mit der Frage der Geringfügigkeit iSd § 54 Abs. 1 GSpG auseinandergesetzt.
Schließlich kämen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.
Im Ergebnis strebt die Berufung die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte an.
2.1. Mit Schreiben vom 7. Februar 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.
Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es sei keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung in der erstbehördlichen Bescheidbegründung getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben nicht zuletzt aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung dargestellt. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 12. Jänner 2012 im Lokal "K" in A, G, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, welche im Eigentum des Bw stehen, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden von jedenfalls 12. Juli 2011 bis zur Beschlagnahme am 12. Jänner 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen im Aktenvermerk des Finanzamtes, die Angaben von Frau M T als Lokalangestellter in der abgabenbehördlichen Niederschrift vom 12.1.2012 sowie die ausführlichen Dokumentationen [samt Fotodokumentation] über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von zumindest 0,20 Euro, in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro + 1284 SG [Supergames]).
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 13. Jänner 2012, an dessen Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht, wie folgt dar:
Bei den oa. Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt. Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei diesen Walzenspielen hatte der Kunde keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.
Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:
3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bw gegenüber – als Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände – durch Zustellung am 1. Februar 2012 erlassen. Die Eigentümereigenschaft des Bw wurde auch sowohl in einem Schreiben seines Rechtsvertreters vom 19. Jänner 2012 als auch in der Berufung selbst bestätigt. Dem Bw kommt daher als Sacheigentümer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).
3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
Hinsichtlich des Berufungsvorbringens, dass es sich bei den Gegenständen lediglich um Eingabeterminals handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde, ist unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. nur VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) festzuhalten, dass nichts desto trotz der Spielauftrag im vorliegenden Fall in Oberösterreich erteilt wurde, der Einsatz in Oberösterreich geleistet wurde, der Ablauf des Spielvorganges in Oberösterreich gesteuert und beobachtet wurde, und auch ein eventueller Gewinn in Oberösterreich an den Spieler ausbezahlt wurde, weshalb aufgrund dieses Geschehensablaufes eine Ausspielung in Oberösterreich stattfand. Die Auslagerung gewisser Spielbestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden, vermag an dem Umstand, dass Ausspielungen in Oberösterreich stattfinden, nichts zu ändern. Die örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates steht daher auch in dieser Hinsicht außer Zweifel.
3.2. In der Sache:
3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz grundsätzlich die Bezirksverwaltungsbehörden zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.
3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua.) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).
3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.
Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen – anders als in der Berufung behauptet – offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.
Auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes kann im Beschlagnahmeverfahren (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, Zl. 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, war für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, Zl. 2011/17/0269).
In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich des Berufungsvorbringens, dass es sich bei den vorliegenden Gegenständen lediglich um Internetterminals ohne eigener Spiel-Software, die bloß zur Eingabe dienten, handle, und die Geräte daher keine Eingriffsgegenstände wären, festzuhalten, dass die geschilderte Funktionsweise eben gerade für das Vorliegen elektronischer Lotterien iSd § 12a GSpG spricht; eine eigenständige Spielsoftware ist diesbezüglich nicht notwendig. Vielmehr ist entscheidend, dass die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eben dies ist bei den vorliegenden Geräten aber offenbar der Fall (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen der Lokalangestellten in der Niederschrift vom 12.1.2012 [Administration der Spiele über das Programm "K" – "M F"]). (Vgl. diesbezüglich auch die eindeutige stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes, etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155.)
3.2.6. Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich schon allein aus der Niederschrift mit der Lokalangestellten vom 12.1.2012 (tatsächlich erfolgte Gewinne von 4000,- Euro; regelmäßige Gewinnabrechnung und Entleerung der Geldkassenladen) sowie den in der finanzbehördlichen Dokumentation über die erfolgten Probespiele ausgeführten Zahlen: Allein die darin enthaltenen Spieleinsätze und Gewinnmöglichkeiten während jeweils ausgesprochen kurzen Spielzeiträumen lassen auf nicht bloß geringfügige Umsätze schließen. Aber auch die Aufstelldauer von jedenfalls 6 Monaten schließt für sich betrachtet eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG von vornherein aus. Durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstanziierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch den Bw in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt.
Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen von Juli 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den finanzbehördlichen Dokumentationen und wird auch vom Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).
Die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."
3.2.7. Vor dem Hintergrund der aus dem Akt ersichtlichen Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Banknotenlesegeräte (vgl. die diesbezüglichen Angaben des Rechtsvertreters des Bw im Schreiben vom 19.1.2012 bzgl. der P GmbH [protokolliert zu VwSen-301202/1]) ist ergänzend anzumerken, dass – nicht zuletzt aufgrund des dem § 53 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses – diese jedenfalls von der zitierten Beschlagnahmebestimmung mit umfasst sind: Die Banknotenlesegeräte sind nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates als integrative Bestandteile der in Rede stehenden Gegenstände zu qualifizieren und damit unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315; vgl. auch Oö. UVS 20.7.2012, VwSen-740060/5/AB).
3.3. Bezüglich der Spruchkorrektur ist anzumerken, dass diese notwendig war, um die Bezeichnung des Gerätes Nr. 5) im Spruch des bekämpften Bescheides entsprechend dem Schreiben des Rechtsvertreters des Bw vom 19.1.2012 korrekt konkretisierend zu umschreiben.
3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.
4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Lukas
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