Linz, 15.10.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung von x, x, x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. Juli 2012, AZ.: S-21956/12-1, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2012 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.
II. Zusätzlich zu den Verfahrenskosten I. Instanz hat die Berufungswerberin als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 320,-- Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: §§ 19, 24 und 51 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG.
Zu II. § 64 Abs. 1 und 2 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. Juli 2012, AZ.: S 21956/12-1, wurde die Berufungswerberin für schuldig befunden, sie habe sich am 30.05.2012 um 02:59 Uhr in x, x (PI x) geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl sie von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, weil sie verdächtig war, das Fahrzeug, PKW, Kz. x in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: leichte Rötung der Augenbindehäute) gelenkt zu haben. Sie habe dadurch § 5 Abs.2 StVO 1960 verletzt. Gemäß § 99 Abs. 1 lit StVO 1960 wurde über sie eine Geldstrafe in Höhe von 1.600,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt. Außerdem wurde die Berufungswerberin gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 160,-- Euro (das sind 10% der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.
1.2. Dagegen hat die Rechtsmittelwerberin mit Schriftsatz vom 14. August 2012 nachstehende Berufung erhoben:
auf Einholung eines technischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass das gegenständliche zur Untersuchung der Atemluft auf Alkohol verwendete Gerät mit der Nummer E892 defekt bzw. nicht geeignet zur Durchführung der Untersuchung war, gestellt.
2.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 27. August 2012 vorgelegt.
2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs. 1 VStG gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das laut Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
2.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bundespolizeidirektion Linz eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2012. An dieser Verhandlung nahmen die Berufungswerberin zusammen mit ihrem Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der als Zeuge geladene Meldungsleger, BI x, teil.
2.5. Aus dem vorliegenden Akt bzw. als Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:
Lt. Anzeige des Stadtpolizeikommandos Linz (PI x) vom 30. Mai 2012 fiel die Berufungswerberin dem Meldungsleger auf, dass sie im Bereich der xstraße mit ihrem PKW sehr langsam fuhr und unsicher wirkte. Sie fuhr nicht am rechten Fahrbahnrand sondern Schlangenlinien und kam dabei bis zum linken Fahrbahnrand.
Bei einer folgenden Lenker- und Fahrzeugkontrolle kam es mit der Berufungswerberin zu einer Diskussion und überdies stellten die Polizeibeamten bei der Berufungswerberin gerötete Bindehäute fest. Aufgrund des festgestellten Fahrverhaltens und dieser geröteten Bindehäute lag der Verdacht einer Beeinträchtigung durch Alkohol oder Suchtgift nahe. Die Rechtsmittelwerberin wurde daraufhin zur Alkomatuntersuchung aufgefordert, wobei es wiederum zu Diskussionen kam. Insbesondere wurde bemängelt, dass die Beamten des Alkomat nicht mithätten. Letztendlich folgte die Berufungswerberin jedoch den Polizeibeamten und fuhr zur Polizeiinspektion mit.
Die Alkomatuntersuchung wurde von ihr durch insgesamt 5 Fehlversuche am 30.05.2012 um 02:59 Uhr verweigert. Sie wurde daraufhin in Kenntnis gesetzt, dass ihr der Führerschein abgenommen werden würde und sie wegen Verweigerung der Alkomatuntersuchung zur Anzeige gebracht werde. Auch im Zusammenhang mit der Alkomatuntersuchung zeigte sich die Rechtsmittelwerberin aggressiv. Letztlich wurde die Amtshandlung unter zur Kenntnissetzung dieses Umstandes an die Berufungswerberin am 30.05.2012 um 03:15 Uhr beendet. Die Bundespolizeidirektion Linz führte in der Folge das Ermittlungsverfahren durch und erließ letztlich das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.
Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung schilderte der Meldungsleger ausführlich noch einmal den zur Last gelegten Sachverhalt. Die Berufungswerberin sei im Bereich der xstraße entgegengekommen, wobei sie Schlangenlinien fuhr bzw. auf den linken Fahrbahnrand abkam. Die Meldungsleger nahmen daraufhin die Verfolgung auf und konnten die Berufungswerberin im Bereich der xfeldstraße einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterziehen, wobei diese Amtshandlung nicht harmonisch verlief. Beim Alkotest in der Polizeiinspektion x wurde die Berufungswerberin vom Meldungsleger entsprechend belehrt, es kam jedoch zu keinem verwertbaren Ergebnis. Bei 3 Blasversuchen, welche zunächst durchgeführt wurden, war die Blaszeit, welche mindestens 3 Sekunden betragen sollte, zu kurz (jeweils ca. 2 Sekunden), bei einem vierten Versuch war der Atemvorgang unkorrekt. Ein fünfter Versuch zeigte ein gültiges Ergebnis mit einem Wert von 0,0 mg/l, ein sechster Versuch war wiederum nicht verwertbar, weil die Blaszeit zu kurz war. Darüber hinaus brachte der Meldungsleger vor, dass auch zwischen den einzelnen Blasvorgängen die Probandin den Testvorgang insofern vereitelt hat, als sie nicht innerhalb der vorgesehenen Zeit den Blasvorgang begonnen hat.
Auch diese Amtshandlung im Zusammenhang mit dem Alkotest sei nicht sehr harmonisch verlaufen, letztlich sei die Rechtsmittelwerberin am Ende der Amtshandlung davon in Kenntnis gesetzt worden, dass eine Anzeige erstattet und der Führerschein einbehalten werde. Darüber hinaus wurde ihr untersagt das Fahrzeug weiterhin in Betrieb zu nehmen.
Zur Funktionstüchtigkeit des Gerätes selbst erklärte der Meldungsleger, es sei mit diesem zur Vorfallszeit zu keinerlei Problemen gekommen. Im Verfahrensakt befindet sich eine Kopie des gültigen Eichscheines, dieser Eichschein datiert vom 26. August 2011, die gesetzliche Nacheichfrist endet mit 31. Dezember 2013.
Bezüglich Erkennen der geröteten Augen trotz schlechter Sichtbedingungen erklärte der Meldungsleger, dass er mit einer Taschenlampe der Rechtsmittelwerberin ins Gesicht geleuchtet hat und er somit diesen Umstand erkennen konnte.
Die Rechtsmittelwerberin selbst bestritt alkoholisiert gewesen zu sein bzw. auch, dass der Polizeibeamte bei ihr gerötete Augen hätte feststellen können. Sie sehe nicht ein, dass sie einen Alkotest hätte machen sollen. Außerdem sei sie dazu gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, sie sei damals sehr aufgeregt gewesen, überdies hätte sie eine Asthmaerkrankung. Sie habe auch dem Meldungsleger erklärt, sie könnte den Test nicht durchführen.
Der Meldungsleger erklärte dazu, dass er zwar erkannte, dass die Rechtsmittelwerberin nervös war, er habe jedoch den Eindruck gehabt, sie habe alles verstanden und sei auch in der Lage den Test durchzuführen. Konkrete gesundheitliche Bedenken ihrerseits hätte sie nicht vorgebracht.
2.6. In freier Beweiswürdigung erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Aussagen des Meldungslegers als plausibel bzw. schlüssig. Sie widersprechen nicht den Erfahrungen von Denkgesetzen und des Lebens, weiters ist zu berücksichtigen, dass er der Wahrheitspflicht unterlag. Letztlich hat die Berufungswerberin den "Fehlversuchen" nicht widersprochen, sie verblieb jedoch bei ihrer Aussage, sie sei gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, den Test durchzuführen.
Für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich bestehen keine Bedenken, den Angaben des Meldungslegers Glauben zu schenken. Die Berufungswerberin selbst konnte sich in jede Richtung verteidigen, dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin gegen sie gewertet werden, im vorliegenden Falle ist es ihr jedoch nicht gelungen, die Angaben des Meldungslegers zu erschüttern.
Was die in der Berufung angeführten Beweisanträge anbelangt, so wird festgestellt, dass das Laborergebnis vom 10. Oktober 2007 bzw. der ärztliche Befundbericht des Dr. x vom 10. November 2010 nicht aktuell sind und daher diesbezüglich keine konkrete Aussage getroffen werden kann, in welchem Zustand sich die Rechtsmittelwerberin zum Zeitpunkt der Amtshandlung tatsächlich befunden hat.
Konkrete Einwendungen gegen die Funktionstüchtigkeit des Messgerätes wurden nicht vorgebracht.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in der Sache selbst wie folgt erwogen:
3.1. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,
1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder
2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Das durchgeführte Berufungsverfahren hat ergeben, dass die Rechtsmittelwerberin tatsächlich nur einen gültigen Testversuch zustande gebracht hat. Dazu wird zunächst auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, dass nämlich als Verweigerung, sich dem Alkotest zu unterziehen, auch ein Verhalten des Untersuchten gilt, welches das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert (schlüssige Verweigerung). Die Rechtsmittelwerberin hat von insgesamt 6 angebotenen Versuchen lediglich ein gültiges Ergebnis zu Stande gebracht, die weiteren 5 Versuche wurden dadurch ungültig, dass entweder die Blaszeit zu kurz gehalten wurde oder eine unkorrekte Atmung erfolgte.
Wenn sich die Rechtsmittelwerberin nun auf gesundheitlich Gründe beruft, so ist dem entgegenzuhalten, dass, lt. glaubwürdiger Angaben des Zeugen, sie ihm gegenüber keinerlei Andeutungen gemacht hat, sie hat lediglich angegeben, sie sei nervös. Lt. ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann jedoch weder durch Stress noch durch einen Erregungszustand eine psychische Ausnahmesituation angenommen werden und somit das Unterlassen eines pflichtgemäßen Verhaltens nicht entschuldigt werden. Dazu kommt, dass auch die von der Berufungswerberin nunmehr angegebenen gesundheitlichen Probleme hinsichtlich Asthmaerkrankung nicht zu einer Unmöglichkeit des Tests führen würden. Würde man davon ausgehen, dass diese Erkrankung eine Unmöglichkeit des Tests bewirken würde, so wäre wohl auch die Annahme gerechtfertigt, dass die Rechtsmittelwerberin tatsächlich zum Lenken des Fahrzeuges nicht mehr geeignet war.
Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass die Berufungswerberin den objektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung verwirklicht hat, es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche sie im Bereich der subjektiven Tatseite entlasten würden. Der Schuldspruch ist demnach zu Recht erfolgt.
3.2. Zur Straffestsetzung § 19 VStG wird festgestellt, dass die Erstbehörde bei der Strafbemessung als mildernd das Fehlen verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen angenommen bzw. erschwerende Umstände nicht festgestellt hat. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden geschätzt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erachtet, dass in Anbetracht dessen, dass letztlich sowohl hinsichtlich Geld- als auch hinsichtlich Ersatzfreiheitsstrafe bloß die Mindeststrafe verhängt wurde, weitere Erörterungen diesbezüglich nicht mehr erforderlich sind.
Die Voraussetzungen der §§ 20 bzw. 21 VStG liegen nicht vor, einerseits kann bei dem nichteinsichtigen Verhalten der Berufungswerberin nicht davon ausgegangen werden, dass alleine der bloße Milderungsgrund der bisherigen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit eine Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung begründen würde. Ebenso liegen die Voraussetzungen des § 21 VStG (geringfügiges Verschulden, keine wesentlichen Folgen der Tat) nicht vor. Einerseits kann hier von einem geringfügigen Verschulden nicht gesprochen werden, andererseits sind die Folgen der Tat insofern nicht unbedeutend, zumal eine exakte Feststellung des Fahrtüchtigkeitszustandes der Berufungswerberin nicht möglich war.
Die Berufungswerberin wurde sohin auch durch die Straffestsetzung nicht in ihren Rechten verletzt.
4. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Alfred Kisch