Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-167170/5/Ki/CG

Linz, 15.10.2012

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung von x, x, x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. Juli 2012, AZ.: S-21956/12-1, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2012 zu Recht erkannt:

 

I.                   Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

II.                Zusätzlich zu den Verfahrenskosten I. Instanz hat die Berufungswerberin als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 320,-- Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: §§ 19, 24 und 51 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG.

Zu II. § 64 Abs. 1 und 2 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. Juli 2012, AZ.: S 21956/12-1, wurde die Berufungswerberin für schuldig befunden, sie habe sich am 30.05.2012 um 02:59 Uhr in x, x (PI x) geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl sie von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, weil sie verdächtig war, das Fahrzeug, PKW, Kz. x in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: leichte Rötung der Augenbindehäute) gelenkt zu haben. Sie habe dadurch § 5 Abs.2 StVO 1960 verletzt. Gemäß § 99 Abs. 1 lit  StVO 1960 wurde über sie eine Geldstrafe in Höhe von 1.600,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt. Außerdem wurde die Berufungswerberin gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 160,-- Euro (das sind 10% der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.


1.2. Dagegen hat die Rechtsmittelwerberin mit Schriftsatz vom 14. August 2012 nachstehende Berufung erhoben:

 

"I.

In außen bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt die Berufungswerberin gegen das Straf­erkenntnis der BPD Linz vom 27.07.2012, GZ S 21.965/12-1, zugestellt am 31.07.2012, in­nerhalb offener Frist

 

Berufung

an die sachlich in Betracht kommende Berufungsbehörde, gegenständlich an den UVS des Landes OÖ.

 

Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und werden an die Beru­fungsbehörde die

 

Berufungsanträge

gestellt:

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes 00 als zuständige Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben und

 

1. das Straferkenntnis der BPD Linz, S 21.965/12-1, vom 27.07.2012 aufheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs 1 VStG einstellen,

in eventu

2. das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abändern, dass unter Anwendung des § 21 VStG von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen wird,

in eventu

3.    die gem. § 5 Abs 2 StVO verhängte Geldstrafe herabsetzen,

4.    in eventu

5.    eine der Tat und Schuld angemessene milden Strafe verhängen.

II.

Der Berufungswerberin wurde von der erstinstanzlichen Behörde vorgeworfen worden, sie habe am 30.05.2012, um 02.25 Uhr in x, xstraße das Kraftfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen x gelenkt und sei in der Wahrnehmung der Beamten sehr langsam und unsicher gefahren. So wurde in weiterer Folge eine Fahrzeug- und Lenkerkon­trolle durchgeführt und wurde die Berufungswerberin ob des durch die Beamten wahrge­nommenen Fahrverhaltens sowie des Verhaltens während der Lenkerkontrolle zur Atemluft­abgabe in der Dienststelle aufgefordert.

 

Wie bereits vorgebracht, befand sich die Berufungswerberin nach einer heftigen verbalen Auseinander mit ihrem Sohn in einem dermaßen starken emotionalen Aufruhr, so dass sie, um einige Zeit die Wohnung zu verlassen, beschloss, ein wenig mit dem Pkw herumzufahren. Als sie dann in weiterer Folge durch die Beamten kontrolliert wurde, wurde der Gemütszustand der Berufungswerberin weiter in Aufruhr gebracht, da sie ob der Kontrolle durch die Exekuti­ve enorm nervös war, da sie noch nie Kontakt mit der Polizei hatte, was in weiterer Folge ihr Verhalten negativ beeinflusste. Auch der Vorwurf betrunken oder durch andere Suchtmittel beeinträchtigt ein Kraftfahrzeug in Betrieb zu nehmen, war für die unbescholtene und mit der Rechtsordnung verbundene Berufungswerberin dermaßen krotesk, dass sie nicht mehr Herr über ihre Emotionen war.

 

III.

Als Berufungsgründe werden inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Ver­letzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die Berufungswerberin hat entgegen der Sachverhaltsdarstellung der erstinstanzlichen Behörde die Atemluftkontrolle weder durch ausdrückliche verbale oder körperliche Weige­rung noch durch einen Mangel an Mitwirkung verhindert, sondern führten ihre angestrengten Versuche sogar zu einem verwertbaren Ergebnis.

 

1. Aktenwidrigkeit:

a. Nach der ständigen Rechtssprechung des VwGH hätten die einschreitenden Polizeibe­amten, nach den unverzüglichen und konkreten Einwendungen der Berufungswerberin, sie sei aufgrund ihrer Nervosität nicht in der Lage, die Atemluftuntersuchung durchführen zu kön­nen, von ihrer Berechtigung gemäß § 5 Abs 5 Z 2 StVO Gebrauch machen müssen und eine Blutuntersuchung der Berufungswerberin anordnen müssen, zumal noch dazu die Nervosität für die Beamten offenkundig war.

Wie aus den in vorliegenden Unterlagen (Niederschrift der Vernehmung des Bezlnsp. x) hervorgeht, hat die Berufungswerberin entgegen den Feststellungen der Erstbehörde, sehr wohl darauf hingewiesen, dass es ihr nicht möglich ist, eine Atemluftunter­suchung durchzuführen, indem sie angab, dass sie aufgrund ihrer Nervosität (bzw. Gesund­heitszustandes) die Untersuchung nicht durchfuhren kann.

Auch wenn die Berufungswerberin in der angespannten Situation nicht in der Lage war die gesundheitliche Nichteignung weiter zu konkretisieren, so ist es doch für ein besonders geschultes und hiezu berechtigtes Exekutivorgan augenscheinlich, dass die sich in einem höchst emotionalen Zustand befindliche Berufungswerberin körperlich nicht in der Lage war, die Untersuchung mittels Alkomatschnelltester durchzuführen.

 

 

So betrug der Immunglobulin E- Wert der Berufungswerberin bei der letzten Laborun­tersuchung im Jahr 2007 340,5 IU/ml. Dies bedeutet, dass der vorliegenden Wert den oberen Normalwert von 100 IU/ml um mehr als das dreifache übersteigt, was zur Folge hat, dass sich die generellen Atem- und Lungenprobleme der Berufungswerberin ob des in dieser Jahreszeit stark belastenden Pollenfluges zusätzlich verschlechtern. Auch aus dem ärztlichen Befundbe­richtes des Lungenfacharztes Dr. x geht hervor, dass die Berufungswerberin an ei­ner Mehrfachallergie sowie an latentem Asthma bronchiale leidet. In diesem Zusammenhang ist auch nachvollziehbar, dass die mannigfachen Testversuche für die Berufungswerberin, trotz ihrer kooperativen Einstellung sowie ihrer intensiven Bemühungen, welche erfolglos waren und den Druck weiter verschärften, stark belastenden waren, sodass sich die Nervosität enorm verstärkte und dahingehend die Leistungsfähigkeit der Lunge negativ beeinflusst wur­de, womit schlussendlich das notwendige Luftvolumen nicht ein zweites Mal erzeug werden konnte.

 

Die der Polizeikontrolle und Atemluftuntersuchung vorangehende heftige verbale Auseinan­dersetzung mit ihrem Sohn, die späte Nachtstunde, die subjektiv als ungerecht empfundene Kontrolle sowie der Vorwurf unter dem Einfluss von Alkohol oder Suchtmittel ein Kraftfahr­zeug zu lenken, welcher auf die Berufungswerberin schon gar nicht zu traf stürmten derart auf die Berufungswerberin ein, dass trotz aller Anstrengungen - bis auf einen verwertbaren Ver­such - alle Bemühungen die Nichtbeeinträchtigung mittels des Automaten zu beweisen, er­folglos blieben.

 

Insbesondere hatte die Berufungswerberin überhaupt keinen nachvollziehbaren Grund gehabt, die Atemluftuntersuchung zu verweigern: führten doch ihre Anstrengungen beim 5. Versuch zumindest zu einer gültigen Messung, welches einen Atemalkoholgehalt von 0,00 mg/l ergab. Schon unter diesem Aspekt ist die Annahme der Behörde, die Berufungswerberin habe willentlich die Abgabe der Atemluft verweigert, nach der allgemeinen Lebenserfahrung unhaltbar, da es durch ein zweites gültiges Messergebnis der Berufungswerberin doch gelun­gen wäre, die Nichtbeeinträchtigung im Sinne des Gesetzes zu beweisen.

 

Gar ein „absichtliches" unzureichendes Blasen in den Alkomaten, um einer drohenden Strafe wegen Alkoholisierung am Steuer zu entgehen - welche es ja nachweislich nicht gege­ben hat, anzunehmen, kann objektiv schon gar nicht nachvollzogen werden, wofür das erstin­stanzliche Verfahren Anhaltspunkte auch nicht geliefert hat.

 

 

Beweis:        Laborergebnis vom 10.10.2007

Ärztlicher Befundbericht des Dres. x vom 10.11.2010

 

b. Die erstinstanzliche Behörde hat nur ganz generell festgestellt, dass die Berufungswerberin zu keinem Zeitpunkt behauptet habe, dass eine Alkomatuntersuchung nicht möglich sei, so­dass die Organe nicht ermächtigt gewesen wären, sie zum Amtsarzt vorzuführen und führte zur Begründung aus, dass die diesbezüglichen Zeugenaussagen des BI x glaubwürdig und nachvollziehbar seien. Tatsächlich hat der Zeuge x in seiner Einver­nahme ausgesagt, die Berufungswerberin habe hinsichtlich der Blaszeit Bedenken geäußert, welche aber gerade eine Untersuchung durch den Amtsarzt gerechtfertigt und aufgrund der Äußerungen der Berufungswerberin in Verbindung mit den frustrierten Blasversuchen sogar notwendig gemacht hätten.

 

Diese Feststellung, dass die Berufungswerberin keine diesbezüglichen Aussagen getätigt hät­te, ist daher aktenwidrig.

 

Die situtationsbedingten Äußerungen der Berufungswerberin, dass die Blaszeit manipuliert worden sei, waren unbestritten unrichtig, jedoch wollte die Berufungswerberin lediglich zum Ausdruck bringen, dass das Gerät technische Gebrechen aufweist und ihr daher die Untersu­chung nicht möglich ist. Die Exekutivorgane hätten auf die Bedenken der Berufungswerberin jedoch reagieren und daher die Atemluftuntersuchung mit einem anderen Alkomattestgerät oder einem Vortestgerät wiederholen müssen oder falls die Möglichkeit der Wiederholung mit einem anderen Gerät nicht zu Verfugung gestanden ist bzw. da die gesundheitliche Eignung der Berufungswerberin nicht gegeben war, eine ärztliche oder Blutuntersuchung veranlassen müssen. Die Vermutung der Erstbehörde, dass der Umstand die Atemluftprobe sei vom Alkomaten zurückgewiesen worden, auf einer Verweigerung der Berufungswerberin gründet, ist nicht objektivierbar.

 

 

2. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

a.        Die Berufungswerberin hat in ihrer Stellungnahme vom 23.07.2012 den Beweisantrag,
auf Einholung eines technischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass das gegenständliche zur Untersuchung der Atemluft auf Alkohol verwendete Gerät mit der Nummer E892 defekt bzw. nicht geeignet zur Durchführung der Untersuchung war, gestellt.

 

Die Nichteinholung eines technischen Gutachtens begründet einen wesentlichen Verfah­rensmangel, da auch unter Bezug auf die bis 31.12.2013 gültige Eichbestätigung nicht ausge­schlossen werden kann, dass das Gerät defekt bzw. erwiesen ist, dass dieses tatsächlich ein­wandfrei funktionstüchtig ist. Zudem muss hier erwähnt werden, dass die Eichbestätigung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 26.08.2011 der Berufungswerberin nicht vorliegt.

 

b.        Die Erstbehörde hat es zudem in Verletzung der amtswegigen Wahrheitserforschung unterlassen, ein medizinisches lungenfachärztliches Sachverständigengutachten einzuholen.

Die Berufungswerberin hat in ihren Rechtfertigungen mehrmals auf ihre gesundheitlichen Unzulänglichkeiten hingewiesen. Diese Gutachten wäre insofern rechtlich relevant gewesen, als damit evident geworden wäre, dass es der Berufungswerberin körperlich nicht möglich war unter den vorgegebenen Umständen mehr als ein gültiges Messergebnis zu erreichen.

 

Auch wenn die Erstbehörde die Entscheidung des UVS Kärnten, GZ KUVS-1301/8/2007, 22.08.2008, anführt, kann nicht ungeprüft automatisch davon ausgegangen werden, dass es jedem Menschen in jeder Situation möglich sei, 1,5 l Atemvolumen aufzubringen bzw. es einem Menschen, der dazu in einer bestimmten Situation nicht in der Lage ist die Verkehrs­tauglichkeit abzusprechen, da ansonsten die Bestimmung des § 5 Abs 5 Z 2 StVO ad absur­dum geführt würde.

 

Die Erstbehörde hätte den bekämpften Bescheid nicht erlassen dürfen, sondern das Ver­waltungsstrafverfahren einstellen müssen.

 

 

 

 

3. Strafausmaß

Lediglich subsidiär wird aus advokatischer Vorsicht nachstehendes vorgebracht:

 

a) Gemäß § 19 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe „das Ausmaß dermit der Tat verbundenen Schädigung und der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz der Strafandrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach zu gezogen hat':

 

Überdies sind „die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs­- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Ein­kommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen ".

 

b) Nach der Bestimmung des § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Zunächst sei angemerkt, dass die Berufungswerberin tatsächlich nicht durch Alkohol oder sonstige Rauschmittel beeinträchtigt war, was durch den 5. gültigen Messversuch bestätigt wurde sowie dass die Verweigerung keine „sonstigen nachteiligen Folgen" nach sich gezogen hat, sodass sich der objektive Unrechtsgehalt der Tat ausschließlich auf generalpräventive Erwägungen beschränkt.

 

c)Jedenfalls sind bei der Strafbemessung nachstehende Milderungsgründe zu berücksichtigen: «   Beim gegenständlichen Verfahren handelt es sich um das dritte Verwaltungsverfah­ren, neben einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, welches den gegenständli­chen Sachverhalt zum Thema hat und ist dieser Umstand aus general- sowie spezial­präventiven Überlegungen zu berücksichtigen. •   Weiters hat die Berufungswerberin erstmals eine Verwaltungsübertretung begangen und ist daher von einer absoluten Unbescholtenheit auszugehen.

 

d) Weiters gibt die Berufungswerberin bekannt, dass sie ein

          monatliches Nettodurchschnittseinkommen von ca. € 1.200,00 bezieht und

          kein Vermögen hat.

 

Diese Umstände mögen von der erkennenden Behörde bei der Strafzumessung berücksichtigt werden.

 

 

Beweis:        PV.

 

Die Berufungswerberin stellt daher aus all diesen Gründen die unter Punkt I gestellten Berufungsanträge."

 

 

2.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 27. August 2012 vorgelegt.

 

2.2.  Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs. 1 VStG gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das laut Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

2.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bundespolizeidirektion Linz eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2012. An dieser Verhandlung nahmen die Berufungswerberin zusammen mit ihrem Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der als Zeuge geladene Meldungsleger, BI x, teil.

 

2.5. Aus dem vorliegenden Akt bzw. als Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:

 

Lt. Anzeige des Stadtpolizeikommandos Linz (PI x) vom 30. Mai 2012 fiel die Berufungswerberin dem Meldungsleger auf, dass sie im Bereich der xstraße mit ihrem PKW sehr langsam fuhr und unsicher wirkte. Sie fuhr nicht am rechten Fahrbahnrand sondern Schlangenlinien und kam dabei bis zum linken Fahrbahnrand.

 

Bei einer folgenden Lenker- und Fahrzeugkontrolle kam es mit der Berufungswerberin zu einer Diskussion und überdies stellten die Polizeibeamten bei der Berufungswerberin gerötete Bindehäute fest. Aufgrund des festgestellten Fahrverhaltens und dieser geröteten Bindehäute lag der Verdacht einer Beeinträchtigung durch Alkohol oder Suchtgift nahe. Die Rechtsmittelwerberin wurde daraufhin zur Alkomatuntersuchung aufgefordert, wobei es wiederum zu Diskussionen kam. Insbesondere wurde bemängelt, dass die Beamten des Alkomat nicht mithätten. Letztendlich folgte die Berufungswerberin jedoch den Polizeibeamten und fuhr zur Polizeiinspektion mit.

 

Die Alkomatuntersuchung wurde von ihr durch insgesamt 5 Fehlversuche am 30.05.2012 um 02:59 Uhr verweigert. Sie wurde daraufhin in Kenntnis gesetzt, dass ihr der Führerschein abgenommen werden würde und sie wegen Verweigerung der Alkomatuntersuchung zur Anzeige gebracht werde. Auch im Zusammenhang mit der Alkomatuntersuchung zeigte sich die Rechtsmittelwerberin aggressiv. Letztlich wurde die Amtshandlung unter zur Kenntnissetzung dieses Umstandes an die Berufungswerberin am 30.05.2012 um 03:15 Uhr beendet. Die Bundespolizeidirektion Linz führte in der Folge das Ermittlungsverfahren durch und erließ letztlich das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.

 

Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung schilderte der Meldungsleger ausführlich noch einmal den zur Last gelegten Sachverhalt. Die Berufungswerberin sei im Bereich der xstraße entgegengekommen, wobei sie Schlangenlinien fuhr bzw. auf den linken Fahrbahnrand abkam. Die Meldungsleger nahmen daraufhin die Verfolgung auf und konnten die Berufungswerberin im Bereich der xfeldstraße einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterziehen, wobei diese Amtshandlung nicht harmonisch verlief. Beim Alkotest in der Polizeiinspektion x wurde die Berufungswerberin vom Meldungsleger entsprechend belehrt, es kam jedoch zu keinem verwertbaren Ergebnis. Bei 3 Blasversuchen, welche zunächst durchgeführt wurden, war die Blaszeit, welche mindestens 3 Sekunden betragen sollte, zu kurz (jeweils ca. 2 Sekunden), bei einem vierten Versuch war der Atemvorgang unkorrekt. Ein fünfter Versuch zeigte ein gültiges Ergebnis mit einem Wert von 0,0 mg/l, ein sechster Versuch war wiederum nicht verwertbar, weil die Blaszeit zu kurz war. Darüber hinaus brachte der Meldungsleger vor, dass auch zwischen den einzelnen Blasvorgängen die Probandin den Testvorgang insofern vereitelt hat, als sie nicht innerhalb der vorgesehenen Zeit den Blasvorgang begonnen hat.

 

Auch diese Amtshandlung im Zusammenhang mit dem Alkotest sei nicht sehr harmonisch verlaufen, letztlich sei die Rechtsmittelwerberin am Ende der Amtshandlung davon in Kenntnis gesetzt worden, dass eine Anzeige erstattet  und der Führerschein einbehalten werde. Darüber hinaus wurde ihr untersagt das Fahrzeug weiterhin in Betrieb zu nehmen.

 

Zur Funktionstüchtigkeit des Gerätes selbst erklärte der Meldungsleger, es sei mit diesem zur Vorfallszeit zu keinerlei Problemen gekommen. Im Verfahrensakt befindet sich eine Kopie des gültigen Eichscheines, dieser Eichschein datiert vom 26. August 2011, die gesetzliche Nacheichfrist endet mit 31. Dezember 2013.

 

Bezüglich Erkennen der geröteten Augen trotz schlechter Sichtbedingungen erklärte der Meldungsleger, dass er mit einer Taschenlampe der Rechtsmittelwerberin ins Gesicht geleuchtet hat und er somit diesen Umstand erkennen konnte.

 

Die Rechtsmittelwerberin selbst bestritt alkoholisiert gewesen zu sein bzw. auch, dass der Polizeibeamte bei ihr gerötete Augen hätte feststellen können. Sie sehe nicht ein, dass sie einen Alkotest hätte machen sollen. Außerdem sei sie dazu gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, sie sei damals sehr aufgeregt gewesen, überdies hätte sie eine Asthmaerkrankung. Sie habe auch dem Meldungsleger erklärt, sie könnte den Test nicht durchführen.

 

Der Meldungsleger erklärte dazu, dass er zwar erkannte, dass die Rechtsmittelwerberin nervös war, er habe jedoch den Eindruck gehabt, sie habe alles verstanden und sei auch in der Lage den Test durchzuführen. Konkrete gesundheitliche Bedenken ihrerseits hätte sie nicht vorgebracht.

 

2.6. In freier Beweiswürdigung erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Aussagen des Meldungslegers als plausibel bzw. schlüssig. Sie widersprechen nicht den Erfahrungen von Denkgesetzen und des Lebens, weiters ist zu berücksichtigen, dass er der Wahrheitspflicht unterlag. Letztlich hat die Berufungswerberin den "Fehlversuchen" nicht widersprochen, sie verblieb jedoch bei ihrer Aussage, sie sei gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, den Test durchzuführen.

 

 

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich bestehen keine Bedenken, den Angaben des Meldungslegers Glauben zu schenken. Die Berufungswerberin selbst konnte sich in jede Richtung verteidigen, dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin gegen sie gewertet werden, im vorliegenden Falle ist es ihr jedoch nicht gelungen, die Angaben des Meldungslegers zu erschüttern.

 

Was die in der Berufung angeführten Beweisanträge anbelangt, so wird festgestellt, dass das Laborergebnis vom 10. Oktober 2007 bzw. der ärztliche Befundbericht des Dr. x vom 10. November 2010 nicht aktuell sind und daher diesbezüglich keine konkrete Aussage getroffen werden kann, in welchem Zustand sich die Rechtsmittelwerberin zum Zeitpunkt der Amtshandlung tatsächlich befunden hat.

 

Konkrete Einwendungen gegen die Funktionstüchtigkeit des Messgerätes wurden nicht vorgebracht.

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in der Sache selbst wie folgt erwogen:

 

3.1. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

 

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

Das durchgeführte Berufungsverfahren hat ergeben, dass die Rechtsmittelwerberin tatsächlich nur einen gültigen Testversuch zustande gebracht hat. Dazu wird zunächst auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, dass nämlich als Verweigerung, sich dem Alkotest zu unterziehen, auch ein Verhalten des Untersuchten gilt, welches das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert (schlüssige Verweigerung). Die Rechtsmittelwerberin hat von insgesamt 6 angebotenen Versuchen lediglich ein gültiges Ergebnis zu Stande gebracht, die weiteren 5 Versuche wurden dadurch ungültig, dass entweder die Blaszeit zu kurz gehalten wurde oder eine unkorrekte Atmung erfolgte.

 

Wenn sich die Rechtsmittelwerberin nun auf gesundheitlich Gründe beruft, so ist dem entgegenzuhalten, dass, lt. glaubwürdiger Angaben des Zeugen, sie ihm gegenüber keinerlei Andeutungen gemacht hat, sie hat lediglich angegeben, sie sei nervös. Lt. ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann jedoch weder durch Stress noch durch einen Erregungszustand eine psychische Ausnahmesituation angenommen werden und somit das Unterlassen eines pflichtgemäßen Verhaltens nicht entschuldigt werden. Dazu kommt, dass auch die von der Berufungswerberin nunmehr angegebenen gesundheitlichen Probleme hinsichtlich Asthmaerkrankung nicht zu einer Unmöglichkeit des Tests führen würden. Würde man davon ausgehen, dass diese Erkrankung eine Unmöglichkeit des Tests bewirken würde, so wäre wohl auch die Annahme gerechtfertigt, dass die Rechtsmittelwerberin tatsächlich zum Lenken des Fahrzeuges nicht mehr geeignet war.

 

Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass die Berufungswerberin den objektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung verwirklicht hat, es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche sie im Bereich der subjektiven Tatseite entlasten würden. Der Schuldspruch ist demnach zu Recht erfolgt.

 

3.2. Zur Straffestsetzung § 19 VStG wird festgestellt, dass die Erstbehörde bei der Strafbemessung als mildernd das Fehlen verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen angenommen bzw. erschwerende Umstände nicht festgestellt hat. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden geschätzt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erachtet, dass in Anbetracht dessen, dass letztlich sowohl hinsichtlich Geld- als auch hinsichtlich Ersatzfreiheitsstrafe bloß die Mindeststrafe verhängt wurde, weitere Erörterungen diesbezüglich nicht mehr erforderlich sind.

Die Voraussetzungen der §§ 20 bzw. 21 VStG liegen nicht vor, einerseits kann bei dem nichteinsichtigen Verhalten der Berufungswerberin nicht davon ausgegangen werden, dass alleine der bloße Milderungsgrund der bisherigen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit eine Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung begründen würde. Ebenso liegen die Voraussetzungen des § 21 VStG (geringfügiges Verschulden, keine wesentlichen Folgen der Tat) nicht vor. Einerseits kann hier von einem geringfügigen Verschulden nicht gesprochen werden, andererseits sind die Folgen der Tat insofern nicht unbedeutend, zumal eine exakte Feststellung des Fahrtüchtigkeitszustandes der Berufungswerberin nicht möglich war.

 

Die Berufungswerberin wurde sohin auch durch die Straffestsetzung nicht in ihren Rechten verletzt.

 

 

  4. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Alfred Kisch

 

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