Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-301231/3/MB/BZ/WU

Linz, 18.10.2012

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der X, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 12. März 2012, Zl.: Pol10-6-2011, Pol10-7-2011, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung hinsichtlich der Spruchpunkte 2. und 3. ("Sweet-Beat-1-2-4 Musicbox") wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 12. März 2012, GZ: Pol10-6-2012, Pol10-7-2012, als belangte Behörde, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Beschlagnahme - Bescheid

 

Durch die Organe der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht iSd. § 50 Abs 2 GSpG wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 26.09.2011, im Tankstellenshop der Firma X, mittels Testspielen festgestellt, dass Glücksspiele, in Form von verbotenen Ausspielungen, durchgeführt wurden. Unter Berücksichtigung der festgestellten Betriebsdauer wurde in der Folge, durch die Organe der öffentlichen Aufsicht, die vorläufige Beschlagnahme der Eingriffsgegenstände ausgesprochen. In diesem Zusammenhang wurde eine Beschlagnahmebescheinigung ausgestellt, die Eingriffsgegenstände versiegelt und ein Verfügungsverbot ausgesprochen. Darüber ergeht folgender

 

Spruch

I.Die Beschlagnahme der am 26.09.2011 im Tankstellenshop der Firma X durch Organe des Finanzamtes Braunau-Ried Schärding vorläufig beschlagnahmten Geräte

Finanzamt

Gerätenummer

Gehäuse­bezeichnung

Seriennummer

Typen­bezeichnung

Versiegelungs­plaketten-Nr.

[...]

 

 

 

 

2

MUSIK BOX/GELD

5021 SV-Nr. TU 11/9-3060

Sweet Beat

 (Funwechsler)

11236 bis 11240 (5 Stück)

3

MUSIK BOX/GELD

1031 TU 11/9-2810, 1.9.2011

Sweet Beat

(Funwechsler)

11241 bis 11245 (5 Stück)

[...]

 

 

 

 

 

mit welchen seit ca. 2 Jahren (Gerät mit der FA-Nr. 1) und seit 01.09.2011 (Geräte mit der FA-Nr. 2 und 3) Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung, zur Sicherung der Einziehung und zur Verhinderung der Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet.

 

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs 1 Z 1 lit a, § 53 Abs 2, § 53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 76/2011

 

 

Begründung

 

1. Sachverhalt

 

1.1. Kontrolle der KIAB

 

Während einer Kontrolle am 26.09.2011 im angeführten Standort wurden die nachstehenden Eingriffsgegenstände betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit FA-Gerätenummern und Versiegelungsplaketten versehen.

 

Finanzamt

Gerätenummer

Gehäuse­bezeichnung

Seriennummer

Typen­bezeichnung

Versiegelungs­plaketten-Nr.

[...]

 

 

 

 

2

MUSIK BOX/GELD

5021     SV-Nr.

TU 11/9-3060

Sweet        Beat (Funwechsler)

11236 bis 11240 (5 Stück)

3

MUSIK BOX/GELD

1031  TU 11/9-2810, 1.9.2011

Sweet        Beat (Funwechsler)

11241 bis 11245 (5 Stück)

[...]

 

 

 

 

 

Mit diesen Geräten wurden seit zumindest ca. 2 Jahren (Gerät mit der FA-Nr. 1) und seit 01.09.2011 (Geräte mit der FA-Nr. 2 und 3) bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt.

 

1.2. Die Geräte boten folgende Spiele zur Durchführung an:

[...]

 

Gerät FA Nr. 2 und 3:

Elektronisches Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor, Sweet Beat (Fun Wechsler)

 

Als Probespiele wurden durchgeführt:

          [...]

          Gerät FA Nr. 2; elektronisches Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor mit der Bezeichnung 'Sweet Beat'. Beim Testspiel mit einem Einsatz von € 4,- (Vervielfachungsfaktor 4 war gewählt worden) wurden € 8,- gewonnen.

          Gerät FA Nr. 3; elektronisches Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor mit der Bezeichnung 'Sweet Beat'. Beim Testspiel mit einem Einsatz von € 1,- (Vervielfachungsfaktor 1 war gewählt worden) wurden € 4,- gewonnen.

[...]

 

1.4. Zum Spielvorgang der Geräte FA Nr. 2 und 3:

 

Bei den Geräten handelte es sich um sogenannte 'Fun-Wechsler'. Das optische Bild der Frontseite glich einer Scheibe mit Segmenten, wobei am Ende der Segmente entweder Zahlen (zwischen zwei und 20) oder Bienensymbole aufschienen. Auf der Vorderseite des Gerätes war ein Aufkleber mit der Gerätefunktion bzw. mit der Bedienungsanleitung angebracht. Das Gerät kann auch als Geldwechselgerät verwendet werden. Bei der Ausgabe des Wechselgelds verbleibt jeweils € 1,00 im Gerät. Der Kunde kann sich dann entscheiden, ob er sich auch diesen einzelnen Euro durch Drücken einer grünen Rückgabetaste ausbezahlen lässt oder ob er durch Betätigung der roten Musikabspielen-Taste die weitere Funktion des Apparats aktiviert. Eine Aktivierung dieser Funktion kann aber auch ohne vorausgegangenes Geldwechseln durch den Einwurf einer €1,00 Münze erfolgen. Bei dieser Funktion wird entsprechend des aufleuchtenden Bienen-Symbols ein Musiktitel abgespielt. Entsprechend diesem aufleuchtenden Symbol wird nach dem Einwurf der 1 Euro-Münze und nach Betätigung der Musikabspielen-Taste ein Musikstück abgespielt oder es wird, wenn ein Zahlenzeichen aufleuchtetet, ein der Zahl entsprechender Eurobetrag über das Münzausgabefach ausbezahlt (siehe Fotodokumentation - Gewinne bei den Testspielen der Abgabenbehörde). Auf Grund des Einwurfes der 1-Euro-Münze kommt es auch dazu, dass der Vorgang zur Beleuchtung eines Symbols mit einer Zahl oder eines Bienen-Symbols neu durchgeführt wird. In weiterer Folge kann der Spieler immer dann, wenn das Bienen- oder das Zahlensymbol aufscheine, die 'Umsetzung' dieses Symbols in das erwähnte Musikstück (beim Bienensymbol) oder in die Ausfolgung eines bestimmten Eurobetrages (entsprechend der angezeigten Zahl) durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze in den Apparat realisieren. Durch das weitere Einwerfen immer neuer 1 Euro-Münzen in den Apparat kann der Bediener somit in weiterer Folge immer wieder bewirken, dass einerseits die 'Umsetzung' des gerade aufscheinenden Symbols in der vorgeschriebenen Form erfolge und andererseits der Vorgang, der zum beleuchteten Aufscheinen eines neuen Symbols auf dem Lichterkranz führe, neu durchgeführt wird. Durch den Einwurf eines weiteren Euros erwarb der Bediener die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euros den angezeigten Gewinn zu realisieren.

 

1.5. Weitere Feststellungen:

Eine Konzession nach dem GSpG lag und liegt nicht vor.

 

[...]

 

Die X ist Eigentümerin der Geräte FA Nr. 2 und 3.

 

Nach Durchführung der Probespiele und Einvernahme von Herrn X bestand bei den Ermittlern der Verdacht, dass mit den Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und somit fortgesetzt gegen die Verwaltungsübertretungsbestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen wurde. Aus diesem Grund haben die Organe des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding die drei Geräte vorläufig beschlagnahmt. Über diese vorläufige Beschlagnahme wurde eine Bescheinigung ausgestellt.

 

2. Beweiswürdigung

 

Beweis wurde insbesondere erhoben durch Einsichtnahme in die Anzeige des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding bestehend aus:

          Aktenvermerk vom 27.09.2011 (GSp 33)

          Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 26.09.2011 (GSp 3)

          Einvernahme des Herrn X vom 26.09.2011 (GSp 1)

          Fotodokumentation der Glücksspiel-Kontrolle am 26.09.2011

          zwei Anzeigen gegen Herrn X vom 29.09.2011 samt Beilagen

          Anzeige gegen Herrn X vom 29.09.2011 samt Beilagen

          Anzeige gegen Herrn X vom 29.09.2011 samt Beilagen

 

Die Feststellungen zu den angebotenen Spielen, zu den Spielverläufen und zu den Probespielen ergeben sich aus dem Aktenvermerk vom 27.09.2011, aus der Fotodokumentation sowie aus den Anzeigen. Die Beschreibungen zu den angebotenen Spielen je Gerät, zu den Spielverläufen und zu den Probespielen sind nachvollziehbar geschildert (insbesondere im Aktenvermerk) und mittels Fotodokumentation nachgewiesen.

 

Die Feststellungen hinsichtlich des Lokalbetriebes und der Aufstelldauer der vorläufig beschlagnahmten Geräte, ergeben sich aus den Aussagen des Herrn X.

 

3. Rechtliche Beurteilung

 

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

 

Aus dieser Bestimmung folgt die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Schärding.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegenden vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 S 1 bis 3 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Gemäß § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.   nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2.   a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmal zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

Daneben unterliegen noch Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 sowie Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten und Lebensversicherungsverträge, weiters Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele und Kartenspiele in Turnierform zum bloßen Zweitvertreib nicht dem Glücksspielmonopol.

 

[...]

 

Das gleiche gilt auch für die Geräte FA Nr. 2 und 3 ('Fun Wechsler' alias 'Sweet Beat'). Der Spielvorgang des 'Fun-Wechslers' bestand aus zumindest 2 Stufen, wobei in einer Stufe der Spieler das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses nicht beeinflussen konnte. In Stufe 1 wurde durch Geldeinwurf und Tastenbetätigung das neue Aufleuchten eines Bienensymbols oder einer Zahl (2, 4, 6, 8, 20) bewirkt. Ob ein Bienensymbol oder eine Zahl aufleuchtete, hing ausschließlich vom programmgesteuerten Zufallsgenerator ab. Leuchtete eine Zahl auf, so konnte in Stufe 2 der Gewinn durch nochmalige Geldeingabe realisiert werden (Erhalt so vieler Münzen wie die Zahl anzeigt samt Vervielfachungsfaktor; also zwischen € 2,- und € 80,-). Zur Mehrstufigkeit von 'Fun-Wechlsern' führt der VwGH in seinem Erkenntnis vom 28.06.2011, ZI. 2011/17/0068, eindeutig aus:

 

'Es ist daher davon auszugehen, dass der beschlagnahmte Apparat eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,- und EUR 20,- zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann.'

 

Die Entscheidung über den Spielausgang hing also ausschließlich vom Zufall ab und liegt daher ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vor. Diese Glücksspieleigenschaft wurde von den Kontrolleuren einwandfrei festgestellt, beschrieben und mittels Fotos dokumentiert. Allfällige weitere Betriebsmodi (zB Geldwechselfunktion) ändern daran nichts.

 

Ferner wurde festgestellt, dass die mit den Geräten möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gern § 2 Abs 2 GSpG erfolgte. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

 

[...] Die X ist, als Eigentümerin der Geräte FA Nr. 2 und 3, ebenfalls als („unternehmerische") Veranstalterin anzusehen. Demgegenüber ist der X, als Inhaberin der Geräte, das „unternehmerisch Zugänglichmachen" zuzuschreiben.

 

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme der Eingriffsgegenstände im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

 

Die vorläufig beschlagnahmten Geräte stellen Eingriffsgegenstände in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für den die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Die im § 53 Abs 1 Z1 lit a GSpG bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegen-stände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw., wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.

 

Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 27. März 2012.

 

Zunächst wird festgehalten, dass der Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde.

 

Begründend führt die Bw im Wort wie folgt aus:

"Als Berufungsgründe werden unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Mit dem angefochtenen Bescheid wird die Beschlagnahme zweier im Eigentum der Einschreiterin stehender am 26.09.2011 im Tankstellenshop der Fa. X, durch Organe der öffentlichen Aufsicht vorläufig beschlagnahmter Geldwechselautomaten mit integrierter Musikbox der Type 'Sweet Beat 1-2-4 Musicbox', Seriennummer: 5021 und 1031 zur Sicherung der Einziehung und zur Verhinderung der Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet.

 

Bei diesen Automaten handelt es sich um Geldwechsel- und Musikautomaten die über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfügen, mit dem äußeren Erscheinungsbild wie in der mit Antrag vom 05.01.2012 auf Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme vorgelegten Abbildung Beilage ./A ersichtlich.

 

An der linken Frontseite befindet sich ein Einschub für Banknoten. Auf der rechten Frontseite befindet sich ein Münzeinwurf, eine grüne und eine rote Taste. In der Mitte befindet sich ein Display. Den größten Platz nehmen kreisförmig angeordnete Wabensymbole ein; in diesen sind mehrfach die Ziffer '2', sowie die Ziffern '6', '8' und '4' (folgend auch Zahlen- oder Betragswabe genannt) abgebildet, sowie mehrfach Bienen, nummeriert mit den Zahlen 1 bis 12, die der Auswahl des Musiktitels aus der auf der linken Frontseite angebrachten Musiktitelliste dienen (folgend auch Bienen genannt). Im Inneren des Gerätes befinden sich zwei Hopper (= Münzauswerfer). Der eine Hopper enthält 1-Euro-Münzen, der andere Hopper enthält 2-Euro-Münzen.

 

Beschreibung der Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion:

 

Der Benutzer hat die Möglichkeit 1, 2 oder 4 von ihm auszuwählende Musikstücke zu hören oder einen vorangezeigten Geldbetrag zu erlangen. Wird im Wabensymbolkreis eine Biene beleuchtet, so kann bzw. können das bzw. die vom Benutzer nummernmäßig ausgewählten Musikstücke abgespielt werden; wird eine Zahlenwabe beleuchtet, so kann der vorangezeigte Geldbetrag erlangt werden.

 

Der Automat kann sowohl im 1-Euro-Modus als auch im 2-Euro-Modus als auch im 4-Euro-Modus betrieben werden. Die Auswahl zwischen 1-Euro-Modus, 2-Euro-Modus und 4-Euro-Modus erfolgt vor dem Geldeinwurf durch die grüne Taste. Demnach leuchtet oberhalb des Wabensymbolkreises die '1x Wabe', die '2x Wabe' oder die '4x Wabe' auf.

 

Wird Geld eingegeben, dann wird der Wert in Form einer Zahl im Kreditspeicherdisplay angezeigt. Es bleibt jedoch nur der Betrag in der Höhe von € 1,00 oder € 2,00 in der Anzeige stehen; abhängig vom 1-Euro, 2-Euro oder 4-Euro-Modus. Jeder eingegebene, diesen Wert übersteigende Geldbetrag wird in Form von Münzen vom Gerät wieder ausgefolgt. Im Wabensymbolkreis ist zunächst eine Biene beleuchtet. Die Auswahl des bzw. der vom Benutzer gewünschten Musiktitel erfolgt mittels Navigation zur Biene mit der der Musiktitelliste entsprechenden Nummer durch jeweils kurzes Drücken der roten Taste, wobei nach jedem kurzen Drücken die im Uhrzeigersinn nächste Biene beleuchtet wird, bis der Benutzer bei der von ihm gewünschten nummerierten Biene angelangt ist. Das Abrufen des Abspielens dieses Musiktitels erfolgt dann durch langes Drücken der roten Taste. Eine abgerufene Musikwiedergabe kann nicht vorzeitig abgebrochen werden; jeder ausgewählte Musiktitel wird in seiner Gesamtlänge von jeweils ca. 3 Minuten zur Gänze abgespielt.

 

Nach jedem vom Benutzer ausgewählten Musikstück startet der Automat einen Beleuchtungsumlauf im Wabensymbolkreis nach dessen Abschluss ein anderes Wabensymbol beleuchtet wird. Ist eine Betragswabe beleuchtet und wird die rote Taste gedrückt, so werden so viele Münzen ausgeworfen, wie die Zahl der Betragswabe angibt (zB.: 1-Euro-Münze, Betragswabe „8": Es werden 8 1-Euro-Münzen ausgeworfen). Jedes Drücken der roten Taste bewirkt die Abbuchung vom Kreditspeicher, der somit nach jeder einzelnen Gerätebenutzung auf Null zurückgesetzt wird.

 

Der Benutzer muss somit nach jeder einzelnen Geldeingabe entscheiden, ob er

1)         die Wiedergabe eines von ihm auszuwählenden Musikstückes anhören möchte (langes Drücken der roten Taste nach Navigation zur gewünschten entsprechend beleuchteten nummerierten Biene), oder

2)         die in der beleuchteten Betragswabe allenfalls angekündigte Anzahl von Münzen vom Gerät ausgefolgt haben möchte (Betragswabe ist beleuchtet und Drücken der roten Taste), oder

3)         den eingegebenen Betrag zurückerhalten und von der weiteren Benutzung des Gerätes Abstand nehmen möchte (Drücken der grünen Taste).

 

Es steht sohin immer bereits vor der Eingabe von Geld fest, was der Benutzer erhalten wird. Betätigt er die grüne Taste, so bekommt er den im Kreditspeicher stehenden Betrag zurück; dabei spielt es keine Rolle, ob eine Biene oder eine Betragswabe aufleuchtet. Leuchtet eine Biene auf und betätigt er die rote Taste, so wird die ausgewählte Musik abgespielt. Leuchtet eine Betragswabe auf und betätigt er die rote Taste, so erhält er so viele Münzen wie in der Betragswabe angezeigt. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt wird (Aufleuchten einer Biene - von der, sollte dieser Musiktitel nicht dem Wunsch des Benutzers entsprechen, der Benutzer jederzeit zur Biene des gewünschten Musiktitels navigieren kann - oder einer Betragswabe), hängt zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es wird jedoch für diese Entscheidung keinerlei vermögenswerte Leistungen bedungen oder erbracht.

 

Faktum ist, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen kann und die zur Auswahl stehenden Musikstücke in der jeweiligen Originallänge von jeweils circa drei Minuten zur Gänze wiedergegeben werden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre bzw. ist.

 

Dementsprechend erhält der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1.00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

            Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten  Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

            in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

            das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann.

 

Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit besteht - unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes - die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, fällt nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet wird sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich ist.

 

Der Automatenproduzent, die X GmbH, hat sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen X vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen X, der bzw. da er von der SOKO Glücksspiel (nunmehr Finanzpolizei) bei ihren Kontrollen vielfach als Glücksspielsachverständiger beigezogen wurde, beraten lassen, um sicherzustellen, dass es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz kommt.

 

Beweis: Gebührennoten des Sachverständigen X vom 12.01.2011 und vom 02.02.2011, jeweils in Kopie beigeschlossen
X, und
X

 

Mit der Beiziehung gerade des für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen X zur Beratung bei der Entwicklung des verfahrensgegenständlichen Automaten hat die X gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen.

 

Schon aus wirtschaftlichen Gründen war es das ureigenste Interesse der X Rechtssicherheit darüber zu haben, dass es mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG kommt, zumal die Entwicklung und Produktion mit erheblichen Investitionen verbunden ist. Was wäre daher naheliegender gewesen, als sich von einem Sachverständigen beraten zu lassen, der aufgrund seiner Fachkenntnis regelmäßig von der Finanzpolizei bei den von ihr durchgeführten Kontrollen wegen des Verdachtes einer Übertretung nach dem GSpG zur Beurteilung darüber beigezogen wird, ob bei dem kontrollierten Gerät der Verdacht eines Verstoßes gegen das GSpG besteht oder nicht.

 

Die X hat damit dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen.

 

Neben dieser Beratung wurde mit dem von der X entwickelten, nunmehr gegenständlich vorläufig beschlagnahmten Automaten darüber hinaus insbesondere auch den Ausführungen der vom Sachverständigen X als Sachverständiger in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen Gutachterlichen Stellungnahme vom 28.03.2011 entsprochen, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

 

Beweis: X,
X, p.A. der Einschreiterin,
Sachverständigen-Stellungnahme des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Geldspiel- und Glücksspielautomaten, Glücksspiel, Glücksspieleinrichtungen und Zubehör, X vom 23.082011, (Beilage
./2),
Gutachterliche Stellungnahme des Glücksspielsachverständigen X vom 28.03.2011, (Beilage ./3), jeweils in Kopie beigeschlossen, und
durchzuführender Probebetrieb an dem verfahrensgegenständlichen Automaten der Type 'Sweet Beat 1-2-4 Musicbox'

 

Die Beschlagnahme begründet die Bezirkshauptmannschaft Schärding im Wesentlichen damit, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068 ausgesprochen hat, dass 'Fun-Wechsler' eine Gewinnchance bieten und das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols vom Zufall abhängt.

 

Der Spieler könne das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses nicht beeinflussen. Die Entscheidung über den Spielausgang hinge ausschließlich vom Zufall ab und liege daher ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vor.

 

Diese Rechtsansicht der Bezirkshauptmannschaft Schärding ist verfehlt.

 

Der Fun-Wechsler, den der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068 beurteilt hat, ist mit dem hier zu beurteilenden 'Fun Wechsler' nicht vergleichbar. Die entscheidungswesentlichen Unterschieden wurden bereits oben auf Seiten 3 bis 5 der Berufung dargestellt.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Schärding verkennt, dass es beim Sachverhalt, über den der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis entschieden hat, an einem adäquaten Leistungsaustausch wegen lediglich kurzer Musikwiedergaben (in der Dauer von 5 Sekunden) gefehlt hat, weshalb die Gegenleistung von € 1,00 nicht als Kaufpreis für ein Musikstück, sondern als geleisteter Spieleinsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel qualifiziert wurde.

 

Eben das ist beim gegenständlichen 'Fun Wechsler' - wie oben dargestellt - nicht der Fall, da der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

            Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

            in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

            das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann,

erhält und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leistet.

 

Mangels Spieleinsatz (§ 2 Abs. 1 Zif. 2 GSpG) wird keine Ausspielung durchgeführt, sodass entgegen der von der Bezirkshauptmannschaft Schärding vertretenen Rechtsansicht auch keine (verbotene) Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG vorliegen kann, und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliegt."

 

Mit diesem Schriftsatz stellt die Bw den Berufungsantrag, dass die Berufungsbehörde eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen wolle und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern wolle, dass die angeordnete Beschlagnahme aufgehoben werde.

Die vorgelegten Gutachten von X bzw. X, mit welche sich ein Automatenproduzent beraten ließ, sind lediglich Typengutachten und beziehen sich nicht auf die konkret beschlagnahmten Gegenstände (vgl. hiezu auch Gebührennote von X, Reisekosten von Wien nach "Wels").

 

2.1. Mit Schreiben vom 3. April 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie in die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 26. September 2011 um ca. 14.10 Uhr in der X Tankstelle in X, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, die im Eigentum der Bw stehen, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden etwa von 16. August 2011 bis zur Beschlagnahme am 26. September 2011 wiederholt virtuelle Glücksrad-ähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen im Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 27. September 2011 sowie die Anzeige vom 29. September 2011, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 27. September 2011, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

Bei den Geräten handelt es sich um sogenannte "Fun-Wechsler". Das Gerät kann auch als Geldwechselgerät verwendet werden. Bei der Ausgabe des Wechselgeldes verbleibt jeweils Euro 1,00 im Gerät. Der Kunde kann sich dann entscheiden, ob er sich diesen einzelnen Euro durch Drücken einer grünen Rückgabetaste ausbezahlen lässt oder ob er durch Betätigung der roten "Musik-abspielen"-Taste die weitere Funktion des Apparats aktiviert. Eine Aktivierung dieser Funktion kann aber auch ohne vorausgegangenes Geldwechseln durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erfolgen. Bei dieser Funktion wird entsprechend dem aufleuchtenden Bienen-Symbols nach dem Einwurf der 1 Euro-Münze und nach Betätigung der "Musik-abspielen"-Taste ein Musikstück abgespielt oder es wird, wenn ein Zahlenzeichen aufleuchtet, ein der Zahl entsprechender Eurobetrag über das Münzausgabefach ausbezahlt (siehe Fotodokumentation – Gewinne bei den Testspielen der Abgabenbehörde). Aufgrund des Einwurfs der 1 Euro-Münze kommt es auch dazu, dass der Vorgang zur Beleuchtung eines Symbols mit einer Zahl oder eines Bienen-Symbols neu durchgeführt wird. In weiterer Folge kann der Spieler immer dann, wenn das Bienen- oder das Zahlensymbol aufscheint, die "Umsetzung" dieses Symbols in das erwähnte Musikstück (beim Bienensymbol) oder in die Ausfolgung eines bestimmten Eurobetrages (entsprechend der angezeigten Zahl) durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze in den Apparat realisieren. Durch das weitere Einwerfen immer neuer 1 Euro-Münzen in den Apparat kann der Bediener somit in weiterer Folge immer wieder bewirken, dass einerseits die "Umsetzung" des gerade aufscheinenden Symbols in der vorgeschriebenen Form erfolgt und andererseits der Vorgang, der zum beleuchteten Aufscheinen eines neuen Symbols auf dem Lichterkranz führt, neu durchgeführt wird. Durch den Einwurf eines weiteren Euros erwirbt der Bediener die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euros den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diesem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet aber ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen 2,00 Euro und 80,00 Euro zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann, da das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Biene oder Zahl) vom Gerät selbsttätig herbeigeführt wird. Der Spieler kann somit zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen.

 

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler daher nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin der in den Spruchpunkten 2. und 3. beschlagnahmten Gegenstände – durch Zustellung am 16. März 2012 erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranzspielen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu den oa. Geräten vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der jüngst ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler – entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht – nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Bienensymbol oder Zahlwabensymbol) wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Die in Rede stehenden Geräte eröffnen dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt – wie auch in der Berufung selbst festgehalten – den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

 

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. jüngst VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Anders als in der Berufung behauptet handelt es sich daher bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzkettenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen.

 

Wenn die Bw in der Berufung daher vorbringt, dass der vom Spieler geleistete Kaufpreis von einem Euro jedenfalls die Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählendes Musikstückes, in einer Länge von jeweils circa drei Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann, als "adäquate Gegenleistung" erhält, und daher "kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet wird, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich ist", ist sie auch im Lichte der jüngsten höchtsgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht. Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein – kaum hörbares – Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen von 16. August 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch von der Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

4. Aufgrund eines hinreichend substantiierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter

 

 

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum