Linz, 18.09.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Juni 2011, SV96-427-2012, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtenen Bescheid hinsichtlich Spruchpunkt 1. behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 66 VStG
Entscheidungsgründe:
1. In Spruchpunkt 1. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Juni 2011, SV96-427-2010, wurde dem Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG) idgF zur Last gelegt und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden, verhängt. Weiters wurde er zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 400 Euro verpflichtet.
Dem Bw wird im Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses folgende Übertretung zur Last gelegt:
"Sie haben es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber strafrechtlich zu Verantworten, dass sie den slowakischen Staatsangehörigen x, geb. x in der Zeit von 12.10.2009 bis zumindest 5.10.2010 als Arbeiter in ihren Unternehmen in x, jedenfalls im Sinne des § 152 ABGB entgeltlich beschäftigten, in dem dieser am 5.10.2010 gegen 6.20 Uhr bei der Firma x in x, vom Kontrollorganen bei Fliesbandarbeiten betreten wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Endsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung-Unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß".
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrenganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der vom Bw angeführte Werkvertrag erst am 9.12.2009 ausgestellt wurde und Herr x daher in der Zeit vom 12.10.2009 bis 9.12.2009 als Arbeitnehmer ohne entsprechende Bewilligung vom Bw beschäftigt wurde.
Des weiteren bringt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung in Erwägung gezogenen Gründe vor.
2. Dagegen richten sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 20. Juli 2011. Darin bringt der Bw zusammengefasst vor, dass Herr x seit Beginn seiner Tätigkeit Werkleistungen als selbstständiger Frächter im Rahmen seines Gewerbes der Güterbeförderung erbracht hat und ein Beschäftigungsverhältnis somit nicht vorlag.
3. Mit Schreiben vom 26. Juli 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Weiters hat der Unabhängige Verwaltungssenat am 30. Mai 2012 zu den ebenfalls anhängigen Berufungsverfahren zu VwSen-252921, 252924, 252925, 252937, 252939 und 252941 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. An dieser Verhandlung nahm der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teil. Da im gegenständlichen Verfahren ein gleichgelagerter Sachverhalt zu beurteilen war, stimmten die Parteien in dieser Verhandlung der Verlesung der Verhandlungsschrift und Einbeziehung der Beweisergebnisse in das gegenständliche Berufungsverfahren zu.
Weiters wurde eine Auskunft der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse bezüglich des dort hinsichtlich der Dienstgebereigenschaft des Bw durchgeführten Verfahrens eingeholt. Weiters wurde in das Verfahren die von der Oö. GKK übermittelten Unterlagen (Prüfbericht des Prüforgans zur GPLA-Prüfung bei der Firma x, Niederschriften x vom 30.6.2010, 5.10.2010 und 29.3.2011, Unternehmervertrag x – x, Niederschrift x vom 30.8.2010, Niederschrift x vom 30.8.2010 und Niederschrift x vom 5. April 2011) einbezogen und im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Mai 2012 verlesen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist seit dem Jahr 2008/2009 als Paketzusteller für die Firmen "x", x (in der Folge: Firma x), und "x", x (in der Folge: Firma x), tätig. Aufgrund seiner zuverlässigen Leistungserbringung wurde von diesen Unternehmen bei ihm angefragt, ob er zusätzliche Fahrer nennen könne, die weitere Zustelltouren übernehmen würden. Der Bw hat daraufhin in seinem Freundes- und Verwandtenkreis Interessenten gesucht und den Firmen namhaft gemacht.
Die Bewerber mussten sich daraufhin beim zuständigen Depotleiter der Firma x, Herrn x, vorstellen. In weiterer Folge wurde der Bw aufgefordert, mit jenen Leuten, die für die Firma x – etwa aufgrund ihrer ausreichenden Sprachkenntnisse – als Zusteller in Frage kamen, Werkverträge abzuschließen. Dies war in der Regel für eine ca. 2 bis 3 Monate dauernden 'Probezeit' vorgesehen. Im Anschluss daran hatten die Fahrer die Möglichkeit, einen eigenen Vertrag mit der Firma x - ohne Zwischenschaltung des Bw – abzuschließen. Werkverträge mit Fahrern wurden vom Bw nur dann abgeschlossen, wenn die Firma x dem Einsatz des Fahrers zustimmte. Ein Grund für diese zunächst über Werkvertrag mit den Bw gewählte Vorgangsweise zur Rekrutierung von Fahrern lag auch darin, dass die Zusteller für Schäden an den zur Beförderung übertragenen Paketen für die Dauer von einem Jahr zu haften hatten. Bei allfälligen Schadens- bzw. Haftungsfällen konnte daher auch für den Fall, dass der zuständige Zusteller nicht mehr im Bundesgebiet war, auf den Bw zugegriffen werden. Der Bw sah ein Interesse an der gewählten Konstruktion darin, dass er den eingesetzten Fahrern die für den Transport erforderlichen Fahrzeuge gegen Entgelt zur Verfügung stellte und diese Mietgebühren gegenüber den von ihn zu entrichtenden Leasingraten für die Transporter einen Gewinn von rd. 100 Euro monatlich darstellten.
Die Pakete und alle erforderlichen Informationen über die täglichen Zustellvorgänge bekamen die Fahrer in den Morgenstunden von den zuständigen Mitarbeitern der Firma x direkt beim x-Depot in x ausgehändigt. Die Vorgaben bezüglich Einteilung der Fahrer, Bekleidung, Einschulung etc. kamen während der Probezeit von der Firma x, wurden jedoch über den Beschuldigten abgewickelt. Insgesamt war der Bw daran interessiert, dass die von ihm so unter Vertrag gehaltenen Fahrer möglichst rasch eigene Verträge mit der Firma x bekamen, da er auch keine Informationen und Übersicht über deren Tätigkeit als Zustellfahrer hatte und in dieser Zeit auch selbst Zustellfahrten durchführte. Im Krankheitsfall meldeten sich die Fahrer beim x Depot, von wo aus Vertretungen organisiert wurden. Im Fall der Verhinderung wäre es den Fahrern nicht möglich gewesen, ohne Zustimmung der Firma x einen Vertreter zu schicken. Die Touren starteten täglich beim x Depot in x, bei dem nach Abschluss der Fahrten die Zustellunterlagen wieder abgegeben werden mussten. Die – von ihnen vom Beschuldigten gemieteten - Autos selbst konnten die Fahrer zu ihrem Wohnsitz mitnehmen. Der für die Zustellungen erforderlicher Scanner wurde den Fahrern ebenso wie die Zustelllisten von der Firma x zur Verfügung gestellt. Bei Reklamationen setzte sich die Firma x direkt mit dem jeweiligen Zusteller in Verbindung. Bei Auftauchen von Problemen während der Zustellfahrten mussten sich die Zusteller mit dem Disponenten der Firma x in Verbindung setzen. Bei Sprachschwierigkeiten wurde der Bw eingeschaltet. Für die Abrechnung bekam jeder Fahrer am Monatsende von der Firma x eine sogenannte "Rollkarte", also eine Liste über alle erfolgten Zustellfahrten mit entsprechender Stückzahl, aus der sich die Höhe der monatlichen Entlohnung ergab. Über diese Summen, die sich aus den von der Firma x zusammengestellten Zustelllisten ergab, stellten die Fahrer eine Rechnung an den Bw. Dieser leitete die Rechnungen an die Firma x weiter. Zuschläge zu den von der Firma x vorgegebenen Entlohnungen für die Paketzustellung wurden vom Bw nicht eingehoben. Die Auszahlung erfolgte wiederum von der Firma x über den Bw an die Fahrer per Überweisung, gelegentlich auch in bar. Nach Ende der Probezeit wurden die Fahrer direkt von der Firma x unter Vertrag genommen, ihnen wurden eigene Tankkarten ausgehändigt (davor wurden die Tankvorgänge bar bezahlt) und gelangten Abrechnungen und allfällige Gutschriften nicht mehr über den Bw, sondern direkt zu den Fahrern.
Für die Zurverfügungstellung des Scanners wurde von den Fahrern 40 Euro an die Firma x bezahlt, vom Bw wurde dafür kein Aufschlag verrechnet. Das 'Erstausstattungsset' der Firma x in Höhe von rund 50 Euro wurde ebenfalls von den Fahrern - ohne Aufschlag des Bw - bezahlt. Für die Mobiltelefone, die die Fahrer während ihrer Zustellfahrten benützten, lag ein Vertrag zwischen der Firma x und den Telefonanbietern vor.
Die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Bw und der Firma x stellten sich analog zu jenen zwischen dem Bw und der Firma x dar.
Nach Abschluss einer für die Zeit vom 1.1.2009 bis 31.12.2010 durchgeführten gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge (GPLA-Prüfung) stellte die zuständige Prüferin der Oö. GKK unter Einbeziehung einer Vertreterin des Finanzamtes Linz fest, dass aufgrund der durchgeführten Erhebungen (Einvernahmen des Beschuldigten, Einvernahme von Fahrern, vorgelegte Vertragsunterlagen etc.) eine Dienstgebereigenschaft des Bw gegenüber den Fahrern nicht festgestellt werden kann.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den von der Oö. GKK zur Verfügung gestellten Unterlagen sowie den Aussagen des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 30. Mai 2012.
Zunächst ist darauf zu verweisen, dass der Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung einen ausgesprochenen glaubwürdigen Eindruck bei seinen Schilderungen über die Ausgestaltung der Zusammenarbeit zwischen ihm, den Zustellunternehmen und den Fahrern machte. Er konnte nachvollziehbar und schlüssig darlegen, wie es zur gegenständlichen Konstruktion kam, weshalb von ihm Werkverträge mit den Fahrern abgeschlossen wurden und worin sein Vorteil bei der vorliegenden Konstruktion lag. Seine Darstellung stimmt im Wesentlichen auch mit den Aussagen überein, die von den Fahrern bei ihrer Einvernahme durch die Oö. GKK gemacht wurden. Selbst aus den Aussagen der Fahrer gegenüber der Finanzpolizei ist erkennbar, dass für sie zwar der Beschuldigte der erste Ansprechpartner für ihre Tätigkeit als Zusteller war, die wesentlichen Vorgaben für ihre Tätigkeit, ihr arbeitsbezogenes Verhalten sowie die dafür gebührende Entlohnung jedoch ausschließlich von der Firma x bzw. der Firma x kamen. Vom Bw selbst wurde ihnen dafür lediglich ein Transportfahrzeug gegen Entgelt zur Verfügung gestellt, Anordnungs- und Weisungsbefugnis sowie Preisgestaltung hinsichtlich ihrer Zustellertätigkeit oblag ihm jedoch nicht. Seitens des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates wird daher den Schilderungen des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung eine hohe Glaubwürdigkeit beigemessen.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die von der belangten Behörde angeführten Sachverhaltsmerkmale (Vorliegen von Gewerbeberechtigungen, Anmeldungen zur Gewerblichen Sozialversicherung, Abschluss von Werkverträgen) im Hinblick auf die gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG erforderliche Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform, für die Feststellung, ob eine Beschäftigung vorliegt oder die Tätigkeit in Erbringung einer Werkvertragsleistung erfolgt, nicht ausreichend ist. Die von der belangten Behörde angeführten Gründe alleine sind daher nicht geeignet, zwingend auf das Vorliegen einer unselbstständigen Tätigkeit während des Tatzeitraumes (bzw. selbstständigen Tätigkeit ab Vorliegen einer schriftlichen Werkvertragsvereinbarung) zu schließen. Insofern sind daher die Berufungsausführungen der Organpartei zutreffend. Allerdings trat im Berufungsverfahren hervor, dass aufgrund der Sachverhaltsmerkmale, unter denen die Ausländer ihre Zustelltätigkeiten verrichteten, nicht davon ausgegangen werden kann, dass diese Tätigkeiten auf Rechnung und im Auftrag des Beschuldigten durchgeführt wurden. Wesentlich ist, dass die für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung, die durch Weisungen, Überwachungen, Regelung der Arbeitszeit und Arbeitsfolge und die Bestimmung des Arbeitsverfahrens seitens des Dienstgebers zum Ausdruck kommt, bei den gegenständlichen Zustellfahrern gegenüber dem Beschuldigten nicht festgestellt werden kann. Vielmehr konnte der Beschuldigte darlegen, dass ihn selbst hinsichtlich des Einsatzes der Fahrer kein unternehmerisches Risiko traf, da diese ausschließlich durch die Transportfirmen ausgewählt, eingeschult, eingesetzt und entlohnt wurden. Dass seitens des Beschuldigten – abgesehen von der entgeltlichen Zurverfügungstellung von Transportfahrzeugen – gegenüber den Fahrern Anordnungen getätigt oder Weisungen erteilt wurden, die dieser nicht ausschließlich als (sprachlicher) Vermittler durchführte, trat im Verfahren nicht hervor. Die unternehmerische Entscheidung, mit welchem Fahrer der Beschuldigte "Werkverträge" abzuschließen hat, in welcher Form diese entlohnt werden und welches Arbeitsverhalten sie an den Tag zu legen haben einschließlich der Zulässigkeit von Vertretungen, lag nicht in der Verantwortung des Beschuldigten, sondern bei den Transportfirmen, die sich zur Abdeckung einer gewissen Probezeit der mit dem Beschuldigten gewählten Konstruktion bedienten. Dieser wiederum hat einen wirtschaftlichen Vorteil nicht aus der Zurverfügungstellung der Arbeitskraft durch die von ihm unter "Werkvertrag" gestellten Fahrer bezogen, sondern lag sein Interesse ausschließlich an der entgeltlichen Zurverfügungstellung der von den Fahrern benützten Transportfahrzeuge.
Wie bereits im sozialversicherungsrechtlichen und abgabebehördlichen Verfahren festgestellt geht auch der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass eine Arbeitgebereigenschaft des Beschuldigten gegenüber den bei der Kontrolle angetroffenen Zustellfahrern nicht vorliegt und er daher die ihm in der Anzeige vorgeworfene Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht begangen hat.
Gemäß § 45 Abs. 1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zu Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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