Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253022/18/Lg/Ba

Linz, 18.09.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes OberÖ hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 5. September 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des F B, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J H, Dr. C R und Mag. C K, L, P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Perg vom 24. November 2011, Zl. Sich96-43-2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbe­schäftigungs­­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insofern bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt.

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.500 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 52 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als nach außen hin zur Vertretung Berufener der B G GmbH mit Sitz in B, G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft am 24.9.2009 den slowakischen Staatsbürger M T mit allen anfallenden Arbeiten für den Fassadenbau inklusive Hilfstätigkeiten beim Verglasen auf der Baustelle der H Ö in S, P, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend wird auf den Strafantrag des Finanzamtes S-S vom 15.1.2010, die Rechtfertigung des Bw vom 2.8.2010, die zeugenschaftliche Einvernahme der Herren T und L, auf eine Stellungnahme des Finanz­amtes Kirchdorf Perg Steyr vom 28.12.2010 sowie eine Rechtfertigung des Bw vom 18.3.2011 verwiesen.

 

Nach Zitieren einschlägiger Rechtsgrundlagen führt das angefochtene Strafer­kenntnis aus:

 

"In gegenständlichem Fall kann nun ganz eindeutig festgehalten werden, dass der slowakische Staatsbürger Herr M T an einem Arbeitsplatz - Baustelle der H Ö - angetroffen wurde, der im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Des weiteren hat der Teamleitern Ihrer Firma in der anlässlich der angeführten Kontrolle auf­genommenen Niederschrift eindeutig angegeben, dass die bei dieser Baustelle von der Firma B/G Gmbh zu erbringende Leistung von zwei Partien umgesetzt wird, wobei in der zweiten Partei des Herrn R M Herr T eingegliedert ist. Somit kann von der Strafbehörde gemäß § 28 Abs.7 von einer Beschäftigung des Herrn T in Ihrer Firma ausgegangen werden, sofern Sie nicht glaubhaft machen, dass eine sol­che Beschäftigung nicht vorliegt.

Diese Glaubhaftmachung versuchen Sie nun durch einen Hinweis auf die Leistung der Arbeiten des Herrn T in seiner Selbständigeneigenschaft zu erbringen. Sie weisen auf ein Werk­vertragsverhältnis hin, können einen solchen Werkvertrag in schriftlicher Form als Nachweis nicht vorlegen, weshalb für die Behörde es fürs erste nicht ausreichend glaubhaft gemacht wurde, dass keine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG vorgelegen war.

 

Darüber hinaus stellt sich generell die Frage, ob die von Herrn T geleistete Arbeit im Wesen eines selbständiges Werkes als Selbständiger erbracht werden konnte oder doch viel­mehr eine arbeitnehmerähnliche Leistung war.

Entscheidend für diese Frage ist daher die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Ab­hängigkeit befindet. Ein Werkvertrag liegt insbesondere vor, wenn als Ergebnis der Arbeitsleis­tung ein Werk oder eine in sich geschlossene Einheit, die sich auf ein Werk bezieht, zu erbrin­gen ist. Für den Werkvertrag ist die Lieferung des Werkes charakteristisch. Dabei stellt eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle 'an Ort und Stelle festgelegt' werden soll, kein Werk dar und kann keine Grundlage einer Gewährleistung sein, weshalb ein solcher Vertrag als Um­gehungsversuch des AuslBG angesehen wird.

 

Zu dieser Frage der selbständigen Tätigkeit bzw. Werkes führen Sie bzw. Ihre Zeugen aus, dass

Ø      Herr T seine Leistungen als Selbständiger im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung auf Stundebasis erbrachte,

Ø      dieser täglich seine Stunden aufschriebe und diese jede Woche vom Vorarbeiter der Fa. B bestätigen ließe und darüber Herr T wöchentlich Rechnung schreibe,

Ø      Herr T sich zu keinem Zeitpunkt verpflichtet hätte, Arbeitsleistungen zu festgelegten (weisungsgebunden) zu erbringen,

Ø      bei ordnungsgemäßer Leistung Herr T jeweils ein im Vorhinein vereinbartes Entgelt erhalten habe,

Ø      damit keine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit bestand

Ø      Herr T selbst verschiedene eigene Werkzeuge mitbrachte

 

Dem entgegen wird aber auch ausgeführt dass,

Ø      kein schriftlicher Vertrag über ein zu erbringendes Werk vorliege,

Ø      eine Auftragerteilung in Form eines Anrufes erfolgt, wobei gefragt wird, ob Herr T einen Auftrag annehmen kann, die Dauer aber ungewiss ist und schon gar nicht eine konkrete Leistungserbringung (Werk) vereinbart wird;

Ø      den Arbeitsauftrag selbst der Teamleiter der Fa. B vor Ort auf der Baustelle erteilt,

Ø      im Falle einer Erkrankung hat nicht der vermeintliche Auftragnehmer des Werkvertrages - Herr T - um Ersatz zu sorgen, sondern der Auftraggeber die Firma B/G GmbH selbst,

Ø      Arbeitsanweisungen erteilt laut Erstaussage des Herrn T der Vorarbeiter Herr H, es wären sämtliche Arbeiten zu leisten. Einige Geräte die dafür erforderlich sind, stellt die Fa. B/G GmbH zur Verfügung.

 

Gerade zum letzten Punkt wird ergänzend angemerkt, dass die Aussagen anläßlich der Kon­trolle über die tatsächlich geleistete Arbeit ('jede Arbeit ist zu erledigen, die auf der Baustelle für die Fa. B angefallen war') ganz eindeutig den im vorgelegten Gewerbeschein ange­führten Bereich 'Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen' übertraf.

 

Diese Konstellation bzw. dieser Sachverhalt stellt nun aber ganz eindeutig typische Merkmale der wirtschaftlichen Unselbständigkeit dar, weshalb zumindest ein arbeitnehmerähnliches Dienstverhältnis zwischen Ihnen und Herrn T gegeben war. Zur Rechtmäßigkeit dieses Dienstverhältnisses ist jedoch eines der im Spruch genannten Bewilligungen erforderlich, an­dernfalls unrechtmäßige Beschäftigung vorliegt.

Es ist demnach der Ihnen vorgeworfene Sachverhalt als erwiesen anzusehen. Sie haben damit den im Spruch genannten Tatbestand verwirklicht und diesen verwaltungsstrafrechtlich zu ver­antworten, insofern keine Umstände vorliegen, die geeignet wären Ihr gesetzwidriges Verhal­ten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen.

 

Die verhängte Strafe wurde unter Bedachtnahme auf Ihre soziale und wirtschaftliche Lage festgesetzt und entspricht dem Ausmaß des Verschuldens.

Zu dieser Feststellung diente die Schätzung der Bezirkshauptmannschaft Perg, die Ihnen gleichzeitig mit der Aufforderung zur Rechtfertigung zugegangen ist und welche von Ihnen nicht widerlegt oder anders dargestellt wurde.

 

Mildernde oder Erschwerende Umstände wurden nicht festgestellt. Der vom Anzeigeleger be­antragten Strafhöhe wurde von der Behörde insofern nicht in dem beantragten Ausmaß gefolgt, da die für Sie als Beschuldigter offensichtlich bestandene Unsicherheit in der Beurteilung, ob in diesem Fall eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit von Ihnen anzunehmen war, von der Strafbehörde erkannt wurde. Deshalb wurde das Strafausmaß auch geringer als beantragt angesetzt. Einer Verantwortung über die gesetzte Verwaltungsübertretung können Sie jedoch nicht entzogen werden.

 

Die Vorschreibung der Kosten des Strafverfahrens ist in den im Spruch zitierten Gesetzesstel­len begründet."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das bekämpfte Straferkenntnis wird in seinem gesamten Inhalt nach angefochten; als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sowie inhaltliche Rechts­widrigkeit geltend gemacht, im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:

 

1.

a) Unstreitig war Herr M T beim Bauvorhaben 'H Ö' in S tätig.

 

Im gegenständlichen Verfahren ist es (unter anderem) von entscheidender Bedeutung ob Herr T als 'Selbständiger' oder als unselbständiger Arbeitnehmer für das Unternehmen des Berufungswerbers tätig war.

 

Im bisherigen Verfahren wurde durch den Berufungswerber nachstehender Sachverhalt dargetan:

 

Herr M T war mit der Montage von Winkelprofilen und Schienen im Zusammenhang mit der Herstellung einer Glasfassade auf dieser Baustelle tätig. Die Gewerbeberechtigung des Herrn M T lautet auf 'Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen'.

 

Der beauftragte freie Dienstnehmer, M T, war (aufrecht) GSVG-pflichtversichert,

 

Aus den Niederschriften der Zeugen T und L ergibt sich, dass diese das benötigte Gerät (wie zB. Bohrmaschine, Akkuschrauber, Werkzeugkasten samt entsprechendem Inhalt,...) selbst beigeschafft haben. Die von Herrn L angebotene Werkzeugliste (welche sämtliches von Herrn L und von Herrn T genutztes Inventar gezeigt hätte) war für die belangte Behörde offenbar nicht von Interesse (obwohl Herr L eine Übermittlung derselben von sich aus angeboten hätte).

 

b) Der Zeuge T (und Herr L) waren dem Berufungswerber als Geschäftsführer der B/G Gesellschaft mbH aufgrund der vormaligen Tätigkeit bei der zwischenzeitig insolventen K GmbH bekannt und hatten selbige das (mehrfache) Angebot des Berufungswerbers zur Aufnahme eines 'festen Beschäftigungsverhältnisses' abgelehnt, da beide aus privaten Gründen es bevorzugten flexibel zu sein. Eine persönliche (und wirtschaftliche) Abhängigkeit (in Form einer inhaltlich und zeitlich fixierten Tätigkeit) war von Herrn T ausdrücklich nicht gewünscht.

 

Richtig ist, dass die Beauftragung des Herrn T zu meist per Telefon erfolgte (zwecks besserer Erreichbarkeit) und wurde der konkrete Tätigkeitsbereich bereits im Zeitpunkt der Beauftragung (nur ausnahmsweise erst vor Ort) festgelegt, wobei Herr T beinahe ausschließlich im Rahmen der oben genannten Gewerbeberechtigung tätig war. Dass, wenn 'Not am Mann war', Herr T kurzfristig (im minimalen Umfang) bei anderen Tätigkeiten den Arbeitnehmern der Firma des Berufungswerbers geholfen hat ist wohl richtig - wäre es jedoch völlig absurd/lebensfremd, würde man derartige kurzfristige Gefälligkeiten den Arbeitnehmern einer 'gut bekannten Firma' versagen.

 

c) Wenn die belangte Behörde ins Treffen führt, dass kein schriftlicher Werkvertrag vorgelegen hat, so ist dies richtig, ist für den Abschluss eines Werkvertrages aber auch keine Schriftform vorgesehen/verpflichtend. Der Umfang der vorzunehmenden Tätigkeit (Vertragsinhalt) war Herrn T bekannt.

 

Dass die Behörde vermeint, es sei dadurch die Geltendmachung von Gewähr­leistungsrechten ausgeschlossen, ist rechtlich nicht nachvollziehbar.

 

Aus der Niederschrift des Herrn T ergibt sich eindeutig, dass der Vorarbeiter der Firma B, Herr H, jeweils das von ihm gelieferte Gewerk zu kontrollieren hatte und wurde sodann - aber nur bei mangelfreier Leistungserbringung und dafür angemessenem Zeitaufwand - der von Herrn T vereinbarte Werklohn zur Auszahlung gebracht.

 

Worauf die belangte Behörde die Vermutung gründet, es habe sich um einen 'Umgehungsversuch des AuslBG' gehandelt ist nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar. Bei der Firma des Berufungswerbers handelt es sich um ein seriöses Unternehmen, welches noch zu keinem Zeitpunkt mit der Thematik Ausländerbeschäftigung/Schwarzarbeit in Kontakt gekommen ist. Verwiesen sei auf obige Ausführung des Berufungswerbers (jederzeit belegbar durch die Aussagen der Herren T und L), dass dieser mehrfach versucht hatte diese als Arbeitnehmer für sein Unternehmen zu gewinnen. Auch - unstrittig - hatte Herr T zum Zeitpunkt der Betretung eine aufrechte Gewerbeberechtigung besessen und auch seine Beiträge nach GSVG geleistet, wonach auch wirtschaftlich kein wie auch immer geartetes Interesse des Berufungswerbers an einer 'Umgehung des AuslBG' vorliegt.

 

d) Dass Herr T für den Fall einer Erkrankung für keinen Ersatz zu sorgen hatte ist richtig - wurde zu keinem Zeitpunkt bestritten. Woraus sich dadurch ein Argument in Richtung 'unselbständiger Arbeitnehmer' ergeben sollte, ist schleierhaft. Wohl unstrittig (unter Verweis auf die Niederschriften der Zeugen L und T) geben diese an, dass wenn zum Beispiel in Folge deren Erkrankung die von ihnen zu erbringende Werkleistung nicht erbracht wurde, diese auch kein Entgelt/sonstige Leistungen - wie dies bei einem unselbständigen Arbeitnehmer eben der Fall wäre - erhalten haben.

 

Im Rahmen eines Werkvertrages ist es durchaus zulässig zu vereinbaren, dass sollte - bei wie gegenständlichenfalls gegebenen, termingebundenen Aufträgen - der Werkunternehmer nicht zur Leistung im Stande sein, der bereits geschlossene Werkvertrag (ohne jedwede wechselseitige Verpflichtungen) aufgelöst wird. Es ist nicht nachvollziehbar, welche nicht existenten Voraussetzungen eines 'gültigen Werkvertragsschlusses' die belangte Behörde diesem (Vertragstyp) zu unterstellen versucht.

 

e) Im Hinblick auf die zu treffende Gesamtbeurteilung zur 'Selbständigkeit' wurde von der belangten Behörde nicht bzw. sinnwidrig festgestellt, dass Herr H (Partieführer der Firma B/G Gesellschaft mbH) nicht als Vorgesetzter der Herren T und L fungierte sondern Ansprechperson für andere Firmen (und auch der Herren T und L) war (Niederschrift H).

 

Falsch festgestellt wurde, dass Herr T mehrere Monate für die B/G Gesellschaft mbH gearbeitet hätte. Bei gegenständlich 'inkriminierter Baustelle' war der Zeuge T lediglich eine Woche tätig und wurde auch nur zu den auf dieser Baustelle von Herrn T erbrachten Leistungen Ermittlungen getätigt.

 

Aus der Aussage der Niederschrift des Herrn T ergibt sich weiters, dass der als Baustellenkoordinator fungierende H die primär erbrachte Werkleistung jeweils kontrolliert hatte (bevor selbige ihm abgenommen wurde). Nicht in die Gesamtbeurteilung eingeflossen ist weiters, dass Herr T jeweils seinen (gültigen) Gewerbeschein vorlegen und Anreise und Unterkunft durch Herrn T selbst organisiert und bezahlt werden musste.

 

f) Niederschrift L:

 

Wie bereits oben ausgeführt hat dieser ausgesagt, dass beide Zeugen (T und L) eigenes Werkzeug auf die Baustelle mitgebracht hatten und dieses auch verwendeten; die Vorlage einer Werkzeugliste wäre angeboten worden (war die belangte Behörde jedoch daran nicht interessiert). Herr L verweist weiters ausdrücklich darauf, dass im Wesentlichen Winkelprofile montiert wurden. Keineswegs waren die Herren T und L nur für die Firma B/G Gesellschaft mbH sondern für zumindest drei andere Auftraggeber tätig.

 

g) Unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Wie man im Rahmen einer anzuwendenden Gesamtschau auf Grund von obig angeführter Beweisergebnisse als Ergebnis ein unselbständiges Arbeitsverhältnis begründen möchte ist schleierhaft. Es sind im Rahmen einer Gesamtschau die Zahl und Stärke der einzelnen Argumente so zu würdigen, wobei 'besonders prägende Elemente' hervorzuheben sind (besonders ins Gewicht fallen).

Um Wiederholungen zu vermeiden wird auf obige Argumentation verwiesen, besonders hervorzuheben ist jedoch, dass obschon von der Firma B/G GmbH (bzw. dem Berufungswerber) die Begründung eines Anstellungsverhältnisses gewünscht war, der Zeuge T dies ausdrücklich nicht wollte. Dieser wollte gerade nicht wirtschaftlich bzw. persönlich abhängig sein, sondern sich die jeweilige Auftragsannahme vorbehalten. Er war somit in keinster Weise an die Firma B/G GmbH gebunden. Dem Berufungswerber Umgehungsabsichten zu unterstellen ist absurd.

 

Auch die Ausgestaltung der werkvertraglichen Leistungserbringung ist in keinster Weise als arbeitsvertragsähnlich zu bezeichnen. Herr T hatte seine Anreise sowie seine Unterkunft selbst zu organisieren und zu bezahlen. Er hatte eigenes Werkzeug im Einsatz und war zu keiner Leistungserbringung verpflichtet (abgesehen eben von den einzelnen angenommenen Werkaufträgen). Wo man in diesem Fall eine arbeitnehmerähnliche Stellung - im Rahmen der zu treffenden Gesamtschau - begründen möchte (VwGH 98/09/0153) ist nicht erfindlich.

 

h) Weiters rechtlich unrichtig beurteilt wurde die 'Geringfügigkeit der 'Schuld' welche verneint wurden. Wiederum wird verwiesen auf obige Ausführungen wonach selbst wenn man - rechtsunrichtig - zum Ergebnis gelangen 'möchte', dass eine arbeitnehmerähnliche Stellung des Herrn T vorgelegen hat, so wäre dies dem Berufungswerber nicht vorwerfbar auch wenn dies oftmals durch (sämtliche) Behörden verkannt wird. Um Strafbarkeit (auch im Verwaltungsstrafverfahren) zu begründen hat fahrlässiges Verhalten des zu Bestrafenden vorzuliegen. Fahrlässig handelt demnach, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht. Dies ist aus der Position eines einsichtigen und besonnenen Menschen in der Lage des Täters zu prüfen.

 

Hierzu sei angeführt, dass die belangte Behörde selbst im Rahmen der Strafbemessung festhält, dass aufgrund der zu treffenden 'Ermessensentscheidung' für den Berufungswerber die Strafbarkeit nicht (bzw. kaum) erkennbar war. Dies bedeutet im Ergebnis jedoch, dass auch ein fahrlässiges Handeln des Berufungswerbers zu verneinen ist/war. Bezüglich seines sorgfältigen und besonnenen Handelns ist darauf zu verweisen, dass er jeweils vor Beschäftigungsantritt den Gewerbeschein sowie die tatsächlich abgeführten Versicherungsbeträge nach GSVG kontrolliert hat und eben von einer selbständigen Tätigkeit des Zeugen T überzeugt war (nachdem dieser ja die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ausdrücklich abgelehnt hatte).

 

Der Begriff der Fahrlässigkeit darf nicht zu Lasten des Berufungswerbers (unzumutbar) überspannt werden.

 

Zum Thema der nicht gegebenen Fahrlässigkeit sei weiters verwiesen auf die Entscheidung zu VwSen-252667/15/Gf/Mu wo im 'Parallelverfahren' betreffend 'Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz' lediglich eine Ermahnung ausgesprochen wurde. Aufgrund der unüberschaubaren Gesetzeslage/der zu fällenden 'Ermessensentscheidung' (im Rahmen der Gesamtlage) war dem Berufungswerber die (angebliche) Strafbarkeit seines Handelns nicht erkennbar. Zum genannten Bescheid behängt eine Beschwerde beim VwGH zu Zl. 2011/08/0157-5.

 

i) Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

 

Neben dem obigen genannten Umstand, dass die belangte Behörde wesentliche - zur Entlastung des Berufungswerbers beitragende - Beweisergebnisse aus den Niederschriften der Zeugen H, T und L außer Acht gelassen wurde (Ausführungen zu Punkten e) und f) betreffend Niederschriften genannter Herren) hat die belangte Behörde es auch nicht für notwendig befunden, sich - trotz diesbezüglich gestelltem Beweisantrag - genannte Zeugen einzuvernehmen um sich einen unmittelbaren Eindruck von der Glaubwürdigkeit derselben zu verschaffen. Es hätte dies das Beweisverfahren zu Gunsten des Berufungswerbers beeinflussen können/müssen.

 

Bescheinigungsmittel: Einvernahme des Berufungswerbers, Einvernahme des Zeugen M T, Einvernahme des Zeugen R L, Beischaffung einer Abfrage der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft (zum Beweis für das Vorliegen der GSVG-Pflichtverischerung des Zeugen T), Beischaffung der von Zeugen R L angebotenen Werkzeugliste, Einvernahme des Zeugen R M, Verfahrensakt zu VwSen-252667/15/Gf/Mu, weitere Beweisanträge vorbehalten;

 

Der Berufungswerber beantragt die ersatzlose Einstellung gegenständlichen Verwaltungs­strafverfahrens."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes S-S vom 15.1.2010 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Bei einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Salzburg Stadt, Team KIAB (H, R, T) am 24.09.2009 um 16:20 Uhr auf der Baustelle der H Ö in S, P, General-Unternehmer S Bau GmbH, wurden auch folgende Herren kontrolliert:

 

R L, X, deutscher Staatsbürger,

wohnhaft lt ZMR in W, Z,

und

M T, X, Staatsangehörigkeit Slowakei,

wohnhaft lt ZMR in W, M,

und

R H, X, Österreicher,

wohnhaft lt ZMR in T, O.

 

Herr H hat sich als TeamLEITER Montage der Firma B/G GmbH ausgewiesen und in der mit ihm angefertigten Niederschrift folgenden Sachverhalt angegeben:

 

Er ist seit 2001 Mitarbeiter der Firma B und war zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits etwa seit zwei Monaten auf der Baustelle in S als Haupt-Partieführer und Ansprechpartner für die anderen Firmen tätig. Die Firma B hatte den Auftrag die komplette Fassadenkonstruktion herzustellen.

Dazu hatte die Fa. B mehrere Arbeitnehmer auf der Baustelle beschäftigt, die in zwei Partien arbeiteten. Die zweite Partie stand unter der Führung von Herrn R M. In dessen Arbeitsgruppe waren auch die beiden o. a. Herren T und L eingegliedert.

Laut Niederschrift mit Herrn H gab es für die Herren T und L KEINE eigenen Aufgabengebiete oder Aufträge. T und L hatten den Anweisungen der beiden Partieführer Folge zu leisten und mußten auch jede Arbeit erledigen, die auf der Baustelle für die Fa. B angefallen war.

Persönlich kannte Herr H die Herren T und L bereits seit über zwei Jahren, damals hatten die beiden für die Firma B über eine Subfirma gearbeitet.

Nach Angaben von Herrn H hatten T und L so gut wie kein eigenes Werkzeug in Verwendung.

Herr H hatte die Stundenzettel der Herren T und L abzuzeichnen. Für die abgezeichneten Stundenzettel war es in keiner Weise relevant, welche Arbeiten T und L tatsächlich ausgeführt hatten.

 

Im Gegensatz dazu gaben die Herren T und L an, als SELBSTÄNDIGE auf der Bausteile zu arbeiten. Dazu legten sie auch jeweils einen Gewerbeschein vor, lautend auf 'Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen' bzw. bei Hern L zusätzlich ergänzt durch 'unter Ausschluss der den reglementierten Gewerben vorbe­haltenen Tätigkeiten'.

 

In der Niederschrift mit Herrn T gibt dieser an seit 21.09.2009 auf der Baustelle in S für die Fa. B tätig zu sein. Darüber hinaus ist er bereits seit etwa September 2008 überwiegend für die Fa. B tätig. Herr T gibt als Grundlage für seine Tätigkeit - auch auf der Baustelle in S - seinen o. a. Gewerbeschein an. Allerdings widersprechen die tatsächlich ausgeführten Tätigkeiten - alle anfallenden Arbeiten für den Fassadenbau, inklusive Hilfstätigkeiten beim Verglasen - den im Gewerbeschein angeführten Tätigkeiten.

Herr T gibt auch an, alle Arbeitsanweisungen vom Vorarbeiter Herrn H zu erhalten.

Es gibt keine schriftlichen Vereinbarungen, also auch keinen Werkvertrag.

Weder Haftpflichtversicherung noch Pönale für seine 'selbständige' Tätigkeit waren Gesprächspunkte mit der Fa. B.

Sollte Herr T krank werden, so gibt er selbst an, keinen Ersatz zu schicken, sondern die Fa. B muss sich selbst um eine andere Arbeitskraft kümmern.

 

Im Wesentlichen macht Herr L in seiner Niederschrift die gleichen Angaben. Auch er ist seit September 2008 vorwiegend für die Fa. B tätig. Auch er verfügt über keinen Werkvertrag und wird auf der Baustelle von Herrn H bzw. dem Vorarbeiter der Fa. B eingewiesen, überwacht und kontrolliert.

Herr L übernimmt auch keine Garantie oder Gewährleistung für seine Tätigkeit. So hat er auch keine Haftpflichtversicherung für seine Arbeit. Pönalezahlungen waren nie ein Thema mit der Fa. B.

Verrechnet wird - ebenso wie bei Herrn T - auf Stundenbasis. Beide Herren verrechnen € 24,60 pro Stunde, indem sie eine Rechnung ohne MWSt legen. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt etwa 40 Stunden.

Herr L stellt im Krankheitsfall keine Ersatzarbeitskraft, darum muss sich die Fa. B selbst bemühen.

 

Die Herren L und T geben zwar an, dass die auf der Baustelle durchgeführten Arbeiten darin bestehen, 'Leisten, Profile und Blechverkleidungen zu montieren', doch ist davon auszugehen, dass es sich hier um eine 'Schutzbehauptung' handelt, da der Teamleiter Montage der Fa. B, Herr H, die geleistete Arbeit wesentlich anders schildert. Es ist daher davon auszugehen, dass die Herren L und T in die Arbeiten der Fa. B eingegliedert waren und gemeinsam mit den Arbeitern der Fa. B alle anfallenden Arbeiten erledigten.

Die in den Gewerberegister-Auszügen geschilderten Tätigkeiten umfassen auch nicht alle auf der Baustelle angefallenen und durchgeführten Arbeiten der Herren T und L.

 

Die geschilderten Sachverhalte zeigen also, dass die Herren L und T auf der o. a. Baustelle nicht als SELBSTÄNDIGE tätig waren, sondern als Dienstnehmer der Fa. B / Glas / 1866 GmbH, 4342 B, einzustufen sind, zumal auch jeder Hinweis auf ein unternehmerisches Risiko fehlt.

 

Da für den von den Herren L und T angegebenen Zeitraum die Baustelle in S betreffend jedoch keine Anmeldung zur Sozialversicherung durch die Fa. B festgestellt werden konnte, besteht somit der begründete Verdacht eines Verstoßes gegen ASVG, folglich wurde durch die ermittelnde Behörde der Strafantrag unter KIAB GZ 091/14185/2009 gestellt.

 

Unter der Voraussetzung, dass Herr T lt o. a. Darstellungen unselbständig tätig war ergibt sich für ihn die Notwendigkeit einer aufrechten arbeitsmarkt­rechtlichen Bewilligung für die Zeit seiner Beschäftigung bei Fa. B.

Eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung konnte nicht festgestellt werden, somit ergibt sich der Verdacht eines Verstoßes gegen das AuslBG."

 

Beigelegt ist eine am 24.9.2009 mit M T aufgenommene Niederschrift:

 

"Ich bin seit November 2004 hier in Österreich und seit Dezember 2004 habe ich auch einen Gewerbeschein. Vorher einen Gewerbeschein für die kleine Reinigung und seit Jänner 09 den Gewerbeschein für 'Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubver­bindungen'. Ich spreche ausreichend deutsch um diese Niederschrift machen zu können. Sollte ich etwas nicht verstehen, sage ich sofort Bescheid.

 

Auf dieser Baustelle hier in S bin ich seit Montag dieser Woche, d.h. 21.09.09, gemeinsam mit den Arbeitern der Fa. B. Herr L ist seit Dienstag dieser Woche in unserer Arbeitsgruppe. Ich habe vorher schon bei B gearbeitet, seit ca. Mitte September 2008 bin ich und Herr L, Mitarbeiter bzw. Subunternehmer der Fa. B G GmbH, B, OÖ. Meine Aufgabe besteht darin, Leisten, Profile und Blechverkleidungen zu montieren. Das Werkzeug dazu haben wir teilweise von der Fa. B. Seit ich selbstständig bin, habe ich auch für andere Firmen gearbeitet, z.B. K GmbH, R, sowie für M/M ARGE GmbH. Ich schreibe täglich meine Stunden auf und lasse sie jede Woche vom Vorarbeiter der Fa. B bestätigen. Jede Woche schreibe ich auch eine Rechnung ohne MwSt. Meine Anweisungen bekomme ich vom Vorarbeiter der Fa. B, Herrn R H. Dieser kontrolliert auch die Arbeit. Mit der Fa. B gibt es keine schriftlichen Vereinbarungen. Gewerbescheine mussten Herr L und ich der Fa. B vorlegen. Ob wir eine Haftpflichtversicherung haben wurde von der Fa. B nicht gefragt. Über Pönalezahlungen wurde nie gesprochen. Ich bin mit meinem eigenen PKW auf die Baustelle gekommen, Herr L fährt mit mir. Die Unterkunft wird von mir selbst bezahlt, ebenso der Benzin fürs Auto. In der Stunde verrechne ich € 24,60. Ich arbeite durchschnittlich 39 - 40 Stunden in der Woche. Teilweise helfe ich auch beim Verglasen.

 

Mein 'Büro' mache ich von meiner Wohnung aus. Wenn ich krank werde, habe ich niemanden, den ich als Ersatz schicke, das muss die Fa. B selbst erledigen. Mein Geld bekomme ich auf die Bank. Ich habe hier ca. noch eine Woche Arbeit, danach geht's wahrscheinlich in Linz weiter. Die Fa. B habe ich bei der Fa. K kennen gelernt."

 

Beigelegt ist ferner eine am 24.9.2010 mit R L aufgenommene Niederschrift:

 

"Ich bin seit September 2008 selbstständig in Österreich tätig. Mit kleinen Unterbrechungen vorwiegend für die Fa. B, B. Ich verrechne auf Stundenbasis. Ein Stundenzettel wird wöchentlich vom Vorarbeiter abgezeichnet und dient als Basis für meine Rechnungslegung, die ohne MwSt erfolgt. Ich verrechne in der Stunde € 24,60 und erhalte das Geld auf mein Bankkonto überwiesen.

Meine Aufgabe besteht darin Leisten, Profile und Blechverkleidungen zu montieren. Flex, Akkuschrauben habe ich selbst, großes Werkzeug stellt die Fa. B zur Verfügung, z.B. auch Leitern und Gerüste.

Einen eigenen Werkvertrag habe ich nicht. Es gibt auch keine anderen schriftlichen Vereinbarungen. Auf der Baustelle werde ich vom Vorarbeiter der Fa. B eingewiesen, überwacht und kontrolliert. Ich übernehme auch keine Garantie bzw. Gewährleistung. Daher hat sich die Fa. B auch nicht erkundigt, ob ich eine Haftpflichtversicherung habe, ich habe keine solche. Auch Pönalezahlungen waren nie ein Gesprächsthema. Im o.a. Stundenlohn ist auch die An- und Abfahrt und etwaige Unterbringungen inkludiert. Ich arbeite in etwa 40 Stunden in der Woche. Teilweise helfe ich auch beim Verglasen.

 

Mein 'Büro' mache ich von der Wohnung aus.

Wenn ich krank werde, muss sich die Fa. B selbst um Ersatz kümmern. Auch ich habe die Fa. B in meiner Zeit bei der Fa. K kennen gelernt.

 

Ich habe der Niederschrift mit Herrn T beigewohnt und kann sagen, dass wir im Prinzip die identische Arbeitsleistung erbringen. Meist sind wir auch gemeinsam auf Baustellen unterwegs."

 

Beigelegt ist ferner eine am 24.9.2009 mit R H aufgenommene Niederschrift:

 

"Ich bin seit ca. April 2001 bei der Fa. B beschäftigt. Angefangen habe ich als Metallfacharbeiter, mittlerweile bin ich Partieführer. Auf dieser Baustelle bin ich als Partieführer tätig. Ich gebe die Anweisungen und überwache die Arbeiten auf der Baustelle, außerdem bin ich auch Ansprechperson für andere Firmen. Die Tätigkeit meiner Leute (heute sieben) besteht darin, die komplette Fassadenkonstruktion herzustellen. Das heisst, Montage der Verblechung, der Halterungen, der Dichtungen etc. bis zur fertigen Glasfassade. Auf dieser Baustelle sind wir schon seit ca. zwei Monaten und voraussichtlich noch weitere 6-7 Wochen. Üblicherweise arbeiten wir als Partie zu viert, manchmal erhalten wir Unterstützung durch zusätzliche Arbeitskräfte. Zur Zeit arbeitet eine zweite Partie unter Partieführer R M auf der Baustelle. Zu dessen Partie gehören auch die Herrn T und L. Es gibt keine besonderen Arbeiten für einzelne Personen. Jeder muss alles machen, je nach dem, was gerade anfällt. Die Anweisungen dazu gibt der jeweilige Partieführer. Es ist abhängig vom Baufortschritt. Die zweite Partie wird voraussichtlich nur mehr morgen hier sein. Die Stundenzettel der Herren T und L bestätige ich für diese Baustelle. Für die Stundenzettel, die ich abzeichne, ist es unerheblich, was sie gearbeitet haben. Die beiden arbeiten in allen Bereichen, die unsere Firma zu erledigen hat. Es ist nicht vereinbart, dass sie nur bestimmte Arbeiten machen. Meines Wissens haben sie so gut wie kein eigenes Werkzeug mit. Ich könnte auch nicht sagen, dass sie bestimmte Kenntnisse in bestimmten Bereichen hätten. Ich kenne die beiden seit ca. zwei, drei Jahren. Damals hatten sie über eine Subfirma für uns gearbeitet.

 

Herr W W, ist der Betriebsleiter und auch für Personalfragen zuständig."

 

Laut Gewerberegisterauszug vom 2.1.2009 war M T Inhaber des Gewerbes "Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen".

 

Laut beiliegendem Versicherungsdatenauszug war M T seit 1.9.2008 als gewerblich selbstständiger Erwerbstätiger versichert.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw mit Schriftsatz vom 30.7.2010 wie folgt:

 

"In umseits näher bezeichneter Rechtssache erstattet der Beschuldigte durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter nachstehende

 

Stellungnahme:

 

1.

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen er habe es als handelsrechtlicher Gesellschafter und somit nach außen hin zur Vertretung Berufener der B/G GmbH zu verantworten, dass die B/G GmbH am 24.9.2009 um 16.30 Uhr in B den slowakischen Staatsbürger T M, geb. X, mit allen anfallenden Arbeiten für den Fassadenbau, inkl. Hilfstätigkeiten beim Verglasen der Baustelle der H Ö in S unberechtigt beschäftigt hat, ohne dass selbiger eine hiefür benötigte Bewilligung/Erlaubnis besessen hätte.

 

Er habe hiedurch §§ 3 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG iVm § 9 Abs. 1 VStG verletzt.

 

2.

Der Genannte, Herr T M, geb. X, sowie Herrn R L, geb. X, waren nach Information des Beschuldigten bei der Firma C K Montagen (Niederösterreich) beschäftigt. Die Firma K war zurückliegend oftmals als Subunternehmer für die Firma B/G GmbH tätig. Noch aus dieser Zeit sind bei der Firma B/G GmbH die Herren L und T bekannt.

 

Bei Firma K ist zurückliegend (glaublich) im Jahr 2007 der Betriebsinhaber verstorben, in der Folge wurde das Unternehmen insolvent und hat sich 'zerschlagen'.

 

Da bei der Firma B/G GmbH die Herren L und T aus der vormaligen Zusammenarbeit 'als taugliches Personal' bekannt waren, hat die Firma B/G GmbH beiden Herren ein Dienstverhältnis angeboten. Herr L und Herr T haben jedoch die Begründung eines Dienstverhältnisses abgelehnt; zusammengefasst haben die Beiden die Absicht geäußert, nicht wieder in einem Dienstverhältnis stehen zu wollen, sondern sich die Arbeit nach eigenem Dafürhalten einteilen zu wollen.

 

Die beiden Herren beschlossen somit den Weg in die Selbständigkeit und wird auf beiliegendes Schreiben des Herrn R L vom 30.3.2010 verwiesen.

 

In dieser Konstellation kam es dazu, dass sowohl Herr L als auch Herr T immer wieder Werkleistungen für die Firma B/G GmbH erbrachten, wobei die einzelnen Verrichtungen jeweils vor Ort näher definiert wurden; dies je nach Bedarf der Firma B/G GmbH einerseits bzw. der Verfügbarkeit der Beiden andererseits. Es gab zwischendurch immer wieder längere Phasen, bei denen Herr T oder Herr L abgelehnt haben für die Firma B/G GmbH Leistungen zu erbringen, weil sie entweder bereits anders disponiert haben (andere Auffraggeber) bzw. schlicht nicht arbeiten wollten (Urlaubs-/Freizeitgedanke).

 

Beide Herren verfügen über einen Gewerbeschein, sind pflichtversichert in der GSVG und wirtschaftskammerzugehörig. Der Gewerbeschwein des Herrn T erliegt bereits im Akt; sollten Sie die übrigen Informationen nicht aus Eigenem abrufen können, wird bei Bedarf gerne eine entsprechende Dokumentation zur Verfügung gestellt.

 

Herr T hat sich zu keinem Zeitpunkt verpflichtet Arbeitsleistungen zu festgelegten Arbeitszeiten (weisungsgebunden) zu erbringen. Bei ordnungsge­mäßer Leistung hat Herr T jeweils - ein im Vorhinein vereinbartes - Entgelt für die von ihm im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung erbrachten Leistung erhalten.

 

Mangels persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ist das Rechtsverhältnis der Firma B/G GmbH zu Herrn T nicht als Arbeits-/Be­schäftigungsverhältnis zu qualifizieren, sodass schon begrifflich eine (Arbeit­nehmer-)beschäftigung iSd § 3 AuslBG ausscheidet.

 

Zum Beweis des gesamten Vorbringens beantragt der Beschuldigte seine Einvernahme, die Einvernahme des Zeugen M T, M, W, die Einvernahme des Zeugen R L, Z, W, die (Beweis-)würdigung nachstehender Urkunden: im Akt erliegender Auszug aus dem Gewerberegister vom 2.1.2009, die Erklärung des Herrn R L vom 30.3.2010, weitere Beweise vorbehalten;

 

Es wird beantragt das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."

 

Beigelegt ist folgende Erklärung vom 30.3.2010:

 

"Erklärung

 

Ich, R L, erkläre wie folgt:

 

Ich war im Jahr 2008 für ca. 7 Monate Mitarbeiter der Firma K/Nieder­österreich.

 

Firma K hat oftmals für Firma B als Subunternehmer gearbeitet, Von daher ist mir Firma B schon seit langem bekannt.

 

Doch durch Zahlungsschwierigkeiten (sehr verzögerte Lohnzahlungen) kam es zur Auflösung des Dienstverhältnisses.

 

Von Firma B wurde mir damals ein Dienstverhältnis angeboten, weil sie sagten, dass ich ein ge­schickter Monteur bin.

 

Ich wollte damals kein Dienstverhältnis, weil ich mich selbstständig machen wollte. Ich hatte genug von unregelmäßigen Lohnzahlungen und unregelmäßigen Arbeitszeiten. Also machte ich mich selbstständig.

 

Ich arbeite immer gern mit Firma B, ich bin aber lieber mein eigener Herr.

 

Wenn ich nicht arbeite, will ich das selbst bestimmen und nicht wie immer wie bei Firma K fragen müssen nach Urlaub, Lohn usw.

 

Bei der Firma B geht das immer ganz normal und ohne Probleme. Wenn ich etwa angerufen werde bei einer Baustelle mitzuarbeiten und ich sage nein, weil ich keine Zeit habe oder für eine andere Firma arbeite, ist das in Ordnung.

 

Ich arbeite gerne. Es ist mir aber wichtig, das ich einen größeren Kundenstamm aufbaut habe und ich mir somit immer wieder aussuchen kann, für wenn ich arbeite oder wer mehr zahlt.

 

Deshalb möchte ich weiterhin mein eigener Herr und für mich selbst verantwortlich sein.

 

Ich hoffe, das bleibt auch so, weil ich möchte mir meine Arbeit einteilen können."

 

Am 24.9.2010 gab M T zeugenschaftlich einvernommen an:

 

"Ich habe fast wöchentlich Rechnungen gelegt. Die Rechnungen sind derzeit bei meinem Steuerberater, Frau Mag. M J, P, W.

 

Für die Firma B G habe ich nicht als Angestellter gearbeitet. Ich habe als Selbständiger und Subunternehmer der Fa. B auf dieser Baustelle gearbeitet.

 

Den Auftrag habe ich von der Fa. B bekommen, einen schriftlichen Vertrag gibt es darüber nicht. Der Vertrag wurde nur mündlich geschlossen. Den mündlichen Vertrag habe ich mit Herrn B T, (Schreibweise des Namens nicht bekannt) abgeschlossen. Er ist der Verantwortliche der Abteilung für Glasfassaden.

 

Die Fa. B wollte mich als Angestellten haben, aber ich möchte lieber selbständig bleiben. Ich arbeite auch noch für andere Firmen."

 

Am 5.1.2011 gab R L zeugenschaftlich einvernommen an:

 

"Ich habe keinen Vertrag mit der B G GmbH abgeschlossen. Ich habe auf Stundenbasis gearbeitet und habe bei dieser Firma wöchentlich abgerechnet (die Abrechnung vom 25.09.2009 lege ich vor).

Ich habe verschiedene eigene Werkzeuge (z.B.: Akkuschrauber, Schlagbohr­maschine, Flex - ich habe auch eine Werkzeugliste, die ich bei Bedarf nachreichen könnte), die ich zur Durchführung meiner Tätigkeit benötige. Ich verwende gelegentlich die Maschinen/Geräte der Firma B (eventuell eine Kreissäge), daher stammt auch mein eher geringer Stundensatz von EUR 24,70, da ich als Jungunternehmer noch nicht das Kapital hatte sämtliche Geräte anzuschaffen. Die Materialien werden zur Gänze vom Auftraggeber gestellt.

Mein Arbeit besteht im Wesentlichen darin, dass ich Winkelprofile montiere, an denen dann die Fassade aufgesetzt wird bzw. Verkleidungen daran befestigt werden. Die genauen Anweisungen erhalte ich dann vor Ort.

Die Auftragserteilung erfolgt in der Form, dass ich von der Fa. B angerufen werde und ich gefragt werde, ob ich den Auftrag z.B.: Montag in 2 Wochen annehmen kann. Zu diesem Zeitpunkt wird festgehalten wie lange dieser Auftrag dauern wird (z.B.: ca. 4 Wochen) - ganz genau kann dies nicht festgelegt werden, da der Bauablauf sich auch ändern kann bzw. Verzögerungen, etc. eintreten können. Wenn ich erkranke, habe ich Pech gehabt. Die Arbeit wird von der Fa. B an jemanden anderen vergeben. Die Fa. B arbeitet z.B.: auch mit Leasingfirmen zusammen. Ich selbst kümmere mich nicht darum, dass Ersatz gefunden wird.

 

Ich habe im Schnitt drei verschiedenen Auftraggeber (z.B.: M-M GmbH in G, M S, Fa. B G GmbH).

 

Es wird eine Einkommensteuererklärung für das Jahr 2009 vorgelegt."

 

Beigelegt ist ein Gewerberegisterauszug für R L mit dem Gewerbewort­laut: "Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen unter Ausschluss der den reglementierten Gewerben vorbehaltenen Tätigkeiten."

 

Beigelegt ist ferner eine Rechnung Nr. 00031 vom 25.9.2010 von "L M & D" an die Firma B Glas. Dort ist festge­halten:

 

Einsatzort: S Neue H, Position: KW 39, Menge: 29,5 Stunden, E-Preis: Euro 24,60, Gesamt: Euro 725,70.

 

Ferner ist eine Umsatzsteuererklärung von R L für 2009 beigelegt.

 

Mit Schriftsatz vom 28.12.2010 äußerte sich das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr wie folgt:

 

"Im Gegenständlichen Fall wird darauf verwiesen, dass die Erhebungen der Kiab des Fa Salzburg Stadt schlüssig sind und sich in der Sache durch die Einvernahme des Herrn T, sowie aus den Ausführungen des Rechtsanwaltes in der Stellungnahme an der Rechtsauffassung nichts ändert, dass es sich bei dem Beschäftigungsverhältnis des Herrn T um ein Dienstverhältnis handelt. Es wird durch nichts bekräftigt, dass Herr T selbständige Handlungen auf der Baustelle setzen hat können.

Da in jedem Fall der wahre wirtschaftliche Gehalt zur Beurteilung des Sachverhaltes herangezogen werden muss, wird ha. als erwiesen angesehen, dass ein unselbständiges Dienstverhältnis vorliegt. Der Gewerbeschein selber hat keine Bedeutung, wenn wie in gegenständlichen Fall ein Abhängigkeitsverhältnis festgestellt werden konnte.

Dies wird in den Niederschriften mit Herrn H (Teamleiter der Firma B), dort wird festgehalten, dass es für Herrn T keine eigenen Aufgabengebiete gab, dass er den jeweiligen Partieführer unterstellt war und sämtliche ihm aufgetragene Arbeiten erledigen musste, die auf der Baustelle angefallen sind. Werkzeug wurde zur Verfügung gestellt und auf den Stundenzetteln wurde in keiner Weise angeführt, welche Arbeiten T durchgeführt hatte.

Auch Herr T gibt in der Niederschrift an, dass er den Weisungen des Vorarbeiters Herrn H (Angestellter der Firma B) folge leisten musste, es gab keine schriftl. Vereinbarungen, also auch keinen Werkvertrag. Bei Krankheit wurde von T kein Ersatz gesendet. Die gelegten Rechnungen wurden ohne Mehrwertsteuer gelegt. Es wird nochmals darauf verwiesen, dass die geschilderten Sachverhalte nachweisen, dass Herr T auf der o. a. Baustelle nicht als SELBSTÄNDIGER tätig waren, sondern als Dienstnehmer der Fa. B / G / 1866 GmbH, 4342 B. Zumal auch jeder Hinweis auf ein unternehmerisches Risiko fehlt.

Die lapidare Aussage des Herrn T, 'lieber Selbständig zu sein', kann als Schutzbehauptung betrachtet werden.

Die vom RA zitierte 'fehlende Abhängigkeit' ist durch die Aussagen in den gefertigten Niederschriften widerlegt.

Es wird um die Fortführung des Aktes im Sinne des Strafantrages gebeten."

 

Mit Schriftsatz vom 18.3.2011 äußerte sich der Bw wie folgt:

 

"In umseits bezeichneter Rechtssache erstattet der Beschuldigte durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht nachstehende

 

Stellungnahme:

 

Aus der Einvernahme des Zeugen L ergibt sich, wie in der Stellungnahme vom 30.7.2010 dargetan, dass dieser hauptsächlich mit eigenen Werkzeugen (zB Akkuschrauber, Schlagbohrmaschine, Flex, . . .) arbeitet; eben Gerätschaften welche er zur Durchführung seiner Tätigkeit benötigt. Lediglich gelegentlich (und wohl auch nicht verboten) werden auch Geräte der Firma B/G Gesellschaft mbH benützt. Herr L wird nur für einzelne Tätigkeiten - für welche er eben Spezialist ist - eingesetzt und führt diese selbständig ohne jegliche Überwachung aus und wird lediglich vor Ausbezahlung des vereinbarten Werklohnes seine Leistung kontrolliert.

 

Darüber hinaus ergibt sich aus der Aussage des Herrn L, dass dieser keineswegs verhalten ist irgendwelche Aufträge anzunehmen, sondern dieser von Fall zu Fall frei entscheidet, woraus sich ergibt, dass nicht wie zu unrecht angenommen eine Arbeitsverpflichtung und somit kein Dienstverhältnis besteht.

 

Dies wird insbesondere unterstrichen durch den Umstand, dass er mehrere - von ihm genannte - Auftraggeber hat.

 

Auch der Zeuge T stützt das mit Stellungnahme vom 30.7.2010 Vorgebrachte indem er bestätigt, dass er als Selbständiger auf einer Baustelle der Firma B/G Gesellschaft mbH gearbeitet hat und einen mündlichen Werkvertrag mit Herrn B T diesbezüglich abgeschlossen hat.

 

Darüber hinaus ist bemerkenswert, dass auch der Zeuge T angibt, dass die Firma B/G Gesellschaft mbH die ihnen aus formaliger Tätigkeit (für eine andere Firma) bekannten Zeugen T und L gerne als Arbeitnehmer gehabt hätte, was allein schon verdeutlicht, dass die Firma B/G Gesellschaft mbH sicher nicht beabsichtigt hat Schwarzarbeiter 'zu beschäftigen'.

 

Ein bloßes Negieren der offensichtlich selbständigen Tätigkeit der Zeugen T und L durch das Finanzamt trägt nicht zur Sachverhaltsfindung bei. Werkzeug wurde eben nicht wie vom Finanzamt vermeint bereitgestellt, sondern hatten die beiden Zeugen ihr eigenes Werkzeug vor Ort im Einsatz. Wofür es relevant sein soll, dass auf den Stundenzetteln die einzelnen Tätigkeiten angeführt werden sollten, ist nicht ergründlich da wie vom Zeugen L bestätigt lediglich für einen eingeschränkten Bereich ein Werkauftrag vergeben wurde.

 

Selbst wenn man rechtsirrig (wie vom Finanzamt vermeint) von einem Dienstverhältnis ausgehen sollte, so wäre dies infolge der gegebenen Sachlage dem Beschuldigten mit Sicherheit nicht vorwerfbar und somit schon allein aus diesem Rechtsgrund das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen.

 

Es wird daher - nach wie vor - die ersatzlose Einstellung gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er habe dem gegenständlichen Ausländer aufgrund guter Erfahrungen mit seiner Tätigkeit als Dienstnehmer eines früheren Subunternehmers eine unselbstständige Beschäfti­gung angeboten, was von diesem jedoch wegen des Wunsches nach freier Zeitdisposition abgelehnt worden sei. Seither erteile der Bw an den Ausländer Einzelaufträge, die von diesem natürlich sanktionsfrei abgelehnt werden können, was in der Praxis auch bereits geschehen sei, zumal der Ausländer auch Aufträge anderer Unternehmen annehme. Der Ausländer verfüge über eine Gewerbebe­rechtigung und sei GSVG-versichert.

 

Im Rahmen einer Auskunftseinholung bei der Wirtschaftskammer sei ihm ein Werkvertragsformular angeboten worden, dessen Verwendung der Bw jedoch abgelehnt habe, weil er der Auffassung gewesen sei, dass ein freier Dienstvertrag vorlag. Von der Wirtschaftskammer habe der Bw die Auskunft erhalten, dass bei einem freien Dienstvertrag wegen bereits vorliegender GSVG-Versicherung keine Meldung zur Sozialversicherung erforderlich sei.

 

Die Auftragserteilung sei jeweils in der Form erfolgt, dass der Ausländer seitens des Unternehmens des Bw angerufen und gefragt worden sei, ob er Zeit habe, "in einem bestimmten Zeitraum die Arbeit zu übernehmen". "Wenn wir die Aufträge mit eigenen Leuten nicht schaffen", habe man "Leasingfirmen an der Hand", es würden aber auch "Ein-Personen-Unternehmen beschäftigt".

 

Bei diesem Telefonat habe die Höhe der Entlohnung nach Stundensätzen und der Typ der Arbeit wegen Gleichförmigkeit nicht mehr besprochen werden müssen. Eine Pauschalsumme sei nicht vereinbart worden, weil nicht von vornherein bekannt gewesen sei, wie viele Laufmeter zu verarbeiten waren. Es sei ja (gemeint: zum Zeitpunkt des Telefonats) noch "unklar" gewesen, "wie viel unsere eigenen Leute schaffen und wie viel dann" der Ausländer "machen musste". Wie auch bei Leasingfirmen sei im Telefonat nicht von Haftpflichtver­sicherung oder Gewährleistung die Rede gewesen.

 

Die Tätigkeit des Ausländers habe in der Montage von Profilleisten bestanden. Unter Montage verstand der Bw, dass man die Leisten "im Prinzip … nur mehr anzuschrauben" brauchte, nicht etwa auch zuzuschneiden u.dgl. Die Leisten seien plangenau vorgefertigt und mit ID-Nummer versehen, aufgrund derer sich in Verbindung mit dem Plan ergebe, wo diese zu montieren seien. Der Ausländer habe einen Stoß Profile bekommen und aufgrund Montageplan und Einweisung gearbeitet. Unter Einweisung verstehe der Bw die Festlegung der Prioritäten der Arbeitsgänge, also der zeitlichen Abfolge und des Arbeitsbereichs durch den Vorarbeiter H. Nach Vorhalt der früheren Aussage Hs, er sage dem Ausländer "wie meinen anderen Mitarbeitern", was er jeweils konkret zu tun habe, sagte der Bw: "Der Unterschied" (gemeint: zwischen dem Ausländer und Dienstnehmern des Unternehmens des Bw) "liegt darin, dass der Bauleiter gegenüber den beauftragten Subunternehmern keine Disziplinarkompetenz hat."

 

"Zu ca. 10 %" sei der Ausländer "auch zu Tätigkeiten herangezogen worden, die einfach anfielen." Die Zusatztätigkeiten seien "insbesondere solche" gewesen, zu denen "einfach mehrere Hände notwendig" gewesen seien. Es wäre ja sinnlos gewesen, hätte der Ausländer in die Luft geschaut, bis von woanders jemand hergeholt worden wäre.

 

Die Tätigkeit des Ausländers habe keiner Qualifikation im Sinne einer Ausbildung bedurft. Es sei lediglich Erfahrung, vergleichbar mit angelernten Mitarbeiten, erforderlich gewesen.

 

Die Tätigkeiten würden "bestmöglich auf die eigenen Mitarbeiter und auf externe aufgeteilt". Es sei beim gegenständlichen Ausländer dasselbe wie bei Leasing­firmen: Auch dort achte der Bw darauf, "dass wir Partien bekommen, die uns bereits bekannt und für gewisse Arbeitsgänge geeignet sind". Wenn z.B. ein Leasingarbeiter besonders rasch mit dem Montieren von Deckleisten sei, dann mache es eben dieser. Es könne nicht von vornherein abgeschätzt werden, was die jeweiligen Leute machen. Dies könne erst vor Ort entschieden werden.

 

Der Partieführer (H) und sein Stellvertreter (R) seien "ganz einfach Chef der Baustelle gewesen". Die Partieführer würden den Arbeitsfortgang quantitativ und qualitativ kontrollieren. Es sei wichtig, dass die Aufsicht permanent sei, da Fehlmontagen sofort oder wenigstens zeitnah entdeckt werden müssten. Es sei jeden Abend eine Nachschau erfolgt, ob alles ordnungsgemäß montiert wurde. Außerdem sei während des ganzen Tages begleitend zur Baustellenorganisation Kontakt gehalten worden.

 

Die Abnahme sei in der Form geschehen, dass die Stundenleistung überprüft worden sei, und zwar auch in dem Sinn, dass es zu keinen Abzügen wegen Mängeln kam. Mit dem Festhalten der Stundenleistung habe der Ausländer seinen Arbeitsauftrag erfüllt.

 

Im Unterschied zu den eigenen Mitarbeitern erfolge die Zeiterfassung im Wege der Abzeichnung der Stundenaufzeichnungen durch den Vorarbeiter. Eine fixe Arbeitszeit habe es nicht gegeben, da der Ausländer ja kein Dienstnehmer gewesen sei. Der Ausländer sei aber (wegen der Anreise ein wenig verspätet) am Montag zur Arbeit erschienen und habe dann Ende der Woche (wegen der Abreise) die Baustelle wieder verlassen. Die Leistung habe "bis zu einem gewissen Zeitpunkt erbracht werden müssen und das laufend. Wir stehen ja auf so einer Baustelle unter Termindruck. Gerade deshalb arbeiten wir ja mit Leasingfirmen und Subunternehmern zusammen … Eine Baustelle muss berechen­bar sein, d.h., man muss vertrauen können, dass die Leute auch tat­sächlich da sind." Der Ausländer habe sich daher "nicht einfach vertschüssen" können. Allfällige Abwesenheiten von der Baustelle hätten abgesprochen werden müssen.

 

Der mit dem Ausländer vereinbarte Stundensatz sei relativ hoch gewesen, da der Ausländer ja selbst versichert gewesen sei, er die Unterkunft selbst bezahlt habe, er mit eigenem Auto angereist sei und er über Kleinwerkzeug verfügt habe.

 

An Werkzeug habe der Ausländer "ein Minimum" benötigt. Im Prinzip sei nur ein Akkuschrauber notwendig gewesen, eventuell eine Feile und ein Stanleymesser. Aufgrund der plangenauen Vorfertigung der Profile seien diese nicht zuzuschneiden gewesen; wenn ein Stück nicht gepasst hätte, hätte der Ausländer ein falsches Stück in der Hand und daher dieses gegen ein solches mit der richtigen ID-Nummer auszutauschen gehabt. Der Ausländer habe nicht mehr Werkzeug benötigt, wie ein privater Bastler und wie man es in einem Koffer unterbringt.

 

Wenn der Ausländer ausgefallen wäre und einen Ersatz präsentiert hätte, so wäre das aus der Sicht des Bw ein neuer Auftragnehmer gewesen, bei dem er alle rechtlichen Voraussetzungen neu geprüft hätte.

 

Der Zeuge H sagte aus, er sei der Chef der Baustelle gewesen und R sein Vertreter, wenn der Zeuge nicht selbst auf der Baustelle gewesen sei.

 

Der Ausländer habe Winkelprofile montiert, ebenso wie auch Leute von der Firma B. Der Ausländer sei aber im Prinzip nur dazu da gewesen, Winkelprofile zu montieren. Dies habe aber nicht ausgeschlossen, dass er im Bedarfsfall zu anderen Tätigkeiten herangezogen wurde. Ob dies der Fall war, habe der Zeuge entschieden bzw. sein Vertreter. Der Zeuge sei (neben den B-Leuten) sowohl der Chef der Subunternehmer als auch der Leasingarbeiter gewesen. Unter Arbeitskoordination verstehe der Zeuge, dass er den Leuten gesagt habe, was zu tun ist. Ausdrücklich sagte der Zeuge: "Ich bleibe bei meiner früheren Aussage: 'Ich sagte ihnen (gemeint: T und L), wie meinen anderen Arbeitern, was sie jeweils zu tun hätten'."

 

Der Ausländer habe die Winkelprofile selbstständig montiert. Damit meine der Zeuge, dass "wir uns gemeinsam angeschaut (haben) … wo die Winkelprofile … angeschraubt werden mussten".

 

Die Nebentätigkeiten hätten sich situationsbedingt ergeben. Mit Nebentätigkeiten meine der Zeuge, dass der Ausländer bei den Glasplatten "helfen musste". Nach Intervention des Vertreters des Bw sagte der Zeuge, dass er dann eben die Formulierung wähle, dass der Ausländer "auf unser Ersuchen" geholfen habe.

 

Nach Vorhalt seiner früheren Aussage, dass der Ausländer in allen Bereichen, die die Firma B zu erledigen habe, arbeite und alles machen müsse, sagte der Zeuge: "Es ist so. Man muss zusammenhelfen."

 

Der Ausländer sei wöchentlich nach Hause gereist. Vor der Abreise habe sich der Zeuge nochmals alles angeschaut und wenn alles gepasst habe, habe der Aus­länder heimreisen dürfen. Dabei habe der Zeuge die Stunden abgezeichnet. Im Prinzip habe es eine laufende Kontrolle gegeben, da ja die Arbeitsschritte ineinander greifen müssen und die Verantwortlichen (d.h., der Zeuge oder R) ohnehin vor Ort gewesen seien. Wenn etwas falsch montiert war, habe das der Ausländer in der Freizeit richten müssen, d.h., dass diese Zeit nicht verrechnet werden durfte.

 

Mit dem Ausländer sei kalenderwochenweise abgerechnet worden. D.h., er sei am Montag früh gekommen und am Freitag nach Hause gefahren. Wegen der Reisezeit sei der Ausländer ein wenig später gekommen und am Freitag ein wenig früher weggefahren. In der Zwischenzeit sei er aber da gewesen. Es seien ja Arbeitsvorgaben zu erledigen gewesen. Während der Woche sei der Ausländer auf der Baustelle gewesen. Auf näheres Befragen durch den Vertreter des Bw meinte der Zeuge, wenn der Ausländer gesagt hätte, er wolle für einige Stunden weg, hätte der Zeuge das toleriert, wenn der Ausländer sichergestellt hätte, dass der vorgesehene Arbeitsvorgang pünktlich erledigt wird. Eine längere Abwesen­heit hätte der Ausländer in der Firma bekannt geben müssen. Ob derlei tatsäch­lich vorkam, wisse der Zeuge nicht mehr. Jedenfalls sei es wegen des Inein­ander­greifens der Arbeitsgänge notwendig gewesen, dass jeder einzelne Arbeitsgang zeitgerecht erledigt wird. Wäre der Ausländer nicht da gewesen, hätte der Zeuge das der Firma gemeldet, die eine Lösung treffen hätte müssen.

 

Das System der Stundenaufzeichnung sei bei dem Ausländer genauso gewesen wie bei den Leasingarbeitern. Auch wenn etwas "verbockt" worden wäre, wäre bei den Leasingarbeitern und dem Ausländer kein Unterschied gewesen; es wäre nicht der gesamte Betrag für die aufgezeichneten Stunden ausbezahlt worden.

 

Der Zeuge R sagte aus, er sei nicht lange auf der gegenständliche Baustelle gewesen. Er habe "den Chef gemacht", wenn H nicht da gewesen sei. Er habe die Arbeiten eingeteilt. T habe ohnehin zuvor mit H besprochen, was zu tun gewesen sei. Es habe Arbeiten gegeben, wo zusammengeholfen worden sei, z.B. beim Abladen bei Winkeleisen.

 

Der Zeuge T bestätigte das Angebot des Bw, als normaler Arbeiter in das Unternehmen einzutreten, abgelehnt zu haben, weil er sich die Zeit selbst einteilen wollen habe. Er habe für die Firma B und andere Firmen mit Gewerbeschein und GSVG-versichert gearbeitet.

 

Das habe so funktioniert, dass die Firma B angerufen und gefragt habe, ob der Zeuge eine bestimmte Zeit (z.B. während einer bestimmten Kalender­woche) arbeiten könne. Das habe der Zeuge akzeptiert oder abgelehnt. Mehr sei am Telefon nicht besprochen worden, da der Stundenlohn immer der gleiche gewesen sei. Natürlich sei auch bekannt gegeben worden, wo die Baustelle war und wann man sich dort treffe.

 

In der Regel habe der Zeuge Montag bis Freitag gearbeitet. Abweichungen (z.B., wenn der Zeuge bereits am Donnerstag weg musste), seien bereits beim Telefonat bekannt gegeben worden. Es sei also am Telefon der Anfang und das Ende der Zeit seiner Arbeit vereinbart worden. Während der vereinbarten Zeit sei der Zeuge auf der Baustelle gewesen. Wenn der Zeuge z.B. versprochen habe, dass er drei Wochen bleibe, sei er nicht einfach z.B. zwei Tage weggegangen. Wenn der Zeuge aber früher als es vereinbart gewesen sei fertig gewesen sei, habe er aufgehört.

 

Der Zeuge habe Stundenaufzeichnungen geführt, welche von H abgezeichnet worden seien. Aufgrund der Stundenaufzeichnungen habe der Zeuge in der Regel wöchentlich seine Rechnungen gestellt.

 

Seine Tätigkeit habe in der Montage von Winkelprofilen bestanden. Unter Montage verstehe der Zeuge das Anschrauben von Winkelprofilen. Das benötigte Kleinwerkzeug (Bohrmaschine, Akkuschrauber, Wasserwaage) habe der Zeuge selbst in seinem Koffer gehabt. Gelegentlich habe der Zeuge beim Heben von Glasplatten und beim Abladen der Winkelprofile oder dgl. geholfen.

 

Vom Plan her habe der Zeuge gewusst, wo Winkelprofile zu montieren waren. Der Zeuge habe aber die Information benötigt, wo anzufangen ist. H habe bestimmt, was zuerst zu geschehen habe. In diesem Sinne habe H bestimmt, wo der Zeuge die Winkelprofile anschrauben musste. H habe z.B. gesagt, diese Wand sei zuerst zu machen. Dann habe der Zeuge diese Wand gemacht und keine weiteren Einweisungen mehr benötigt. Die Firma B habe nur teilweise Winkel montiert. Ansonsten sei das Aufgabe des Zeugen und anderer gewesen.

 

Am Ende der Verhandlung vertrat der Vertreter des Bw die Auffassung, es sei, auch wenn diesbezüglich ein Widerspruch zum Berufungsvorbringen vorliegen sollte, ein freier Dienstvertrag unter Ausschluss der Versicherungspflicht nach § 4 Abs.4 Z 2 lit.a ASVG vorgelegen. Diese Bestimmung normiere ausdrücklich eine Ausnahmebestimmung bei Vorliegen einer Gewerbeberechtigung. Da der Ausländer im Rahmen der Gewerbeberechtigung tätig geworden sei, liege keine Übertretung des AuslBG vor.

 

Der Vertreter des Bw stellte den Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahmen des R L zum Beweis dafür, dass (1.) er Aufträge sanktionslos ablehnen konnte bzw. er freie Auftragswahl hatte, (2.) er während des gesamten Auftrags­zeitraums GSVG-versichert war, (3.) eine gesonderte Zeiterfassung und Kontrolle der Leistung stattfand, (4.) bei mangelhafter Leistungserbringung keine Entlohnung erfolgte, (5.) er fast ausschließlich im Rahmen seiner Gewerbebe­rechtigung tätig war, (6.) er seine Arbeit im Sinne freier Zeitgestaltung unter­brechen konnte, (7.) er keinen Weisungen der Firma B unterlag und (8.) der Bw die Stellung einer Ersatzkraft im Verhinderungsfall akzeptiert hätte.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zum Sachverhalt:

 

Das Unternehmen des Bw erteilte an den Ausländer Einzelaufträge in Form von Telefonaten, die sich inhaltlich nur auf die Frage beschränkten, ob der Zeuge Zeit habe, in einem bestimmten, in der Regel nach Kalenderwochen bemessenen Zeitraum Arbeiten zu verrichten. Weiteres brauchte nicht besprochen zu werden, da es sich stets um dieselben Arbeiten zum selben Stundensatz handelte. Das Unternehmen des Bw machte von diesem System, das der Bw selbst mehrfach mit der Einschaltung von Leasingunternehmen verglich, bei erhöhtem Arbeits­kräftebedarf Gebrauch. Das System hatte also (wie bei Leasingarbeitern) die Funktion der Ergänzung des eigenen Personals, das (auch) dieselbe Tätigkeit verrichtete. Der Umfang der Tätigkeit des Ausländers hing nach dem Bw davon ab, "wie viel die eigenen Leute schaffen".

 

Der minimale Inhalt des telefonischen Vertragsschlusses ist nur aus der (ohnehin unbestrittenen) Regelmäßigkeit der Tätigkeit des Ausländers für das Unter­nehmen des Bw erklärbar. Dies schloss aber die (ebenfalls unstrittige) Tätigkeit des Ausländers auch für andere Unternehmen nicht aus, weshalb, im Sinne des Bw, ein "freies Ablehnungsrecht" des Ausländers bestand.

 

Die Tätigkeit des Ausländers bestand einerseits im Anschrauben vorgefertigter Metallleisten nach einem durch den Plan und die Sachlogik ineinandergreifender Arbeits­schritte vom Vorarbeiter vorgegebenen Schema, andererseits in zusätzlichen Hilfstätigkeiten im Ausmaß von ca. 10 % des gesamten Stundenaufwands. In diesem Sinne bestand eine Mischverwendung. Da auf der Baustelle (abgesehen von einem weiteren "Ein-Personen-Unternehmen") auch eigenes Personal des Unternehmens des Bw und Leasingpersonal tätig waren, bedurfte, zumal zumindest das Personal des Unternehmens des Bw zum Teil dieselbe Tätigkeit verrichtete, wie der gegen­ständliche Ausländer, das Ineinandergreifen der Arbeitsschritte der Organisation. Diese Organisation erfolgte durch den Vorarbeiter, den (so der Bw:) "Chef der Baustelle", in Form von Anordnungen. Diese Anordnungen betrafen die Logistik der Ablauforganisation einschließlich der Heranziehung des Ausländers zu Hilfstätigkeiten anderer Art im Sinne der Mischverwendung. Wegen der evidenten Einfachheit der in Betracht kommenden Verrichtungen (auch nach dem Bw handelte es sich bloß um eine angelernte Tätigkeit) bedurfte es keiner Anordnungen fachlicher Art. Diese (vom Bw so genannten) "Einweisungen" konnten auch in dem Sinn vorausschauend für einen größeren Umfang sein, als sie nicht, gleichsam begleitend, in dichten Einzel­schritten zu erfolgen brauchten. Keineswegs waren diese Einweisungen bereits Gegenstand des mündlichen Vertragsschlusses am Telefon sondern konnten – wegen der vom Bw dargestellten Unabschätzbarkeit des Umfangs – erst vor Ort erfolgen. Durch den Plan, in den nach H gemeinsam Einschau gehalten wurde und aus dem ersichtlich war, welche Teile wo anzuschrauben waren und die Regelung des Ablaufs durch den Vorarbeiter war die Tätigkeit des Ausländers vollständig determiniert. Der Ausländer war in den Arbeitsablauf ("die Aufteilung der Arbeit" – so der Bw) in derselben Weise eingegliedert (bzw. Anordnungen unterworfen) wie das eigene Personal des Unternehmens – den einzigen Unterschied sah der Bw im Fehlen der "Diszi­plinarkompetenz".

 

Die Kontrolle der Tätigkeit des Ausländers erfolgte im Interesse der reibungs­losen Ablauforganisation auf die vom Bw näher beschriebenen dichten Art und Weise. Der Zeitverlust durch eventuelle Fehlmontagen wurde in der Stunden­abrechnung berücksichtigt; der für Korrektur erforderliche Zeitaufwand durfte nicht in Rechnung gestellt werden.

 

Die Stundenaufzeichnungen des Ausländers wurden vom Vorarbeiter abge­zeichnet und waren Grundlage für die (in der Regel wöchentliche) Rechnungs­legung durch den Ausländer. Eine Abnahme ging der Abzeichnung in dem Sinn voraus, dass der Vorarbeiter die Korrektheit der Aufzeichnung (einschließlich eventueller Abzüge wegen Mängeln) prüfte. Nach Aussage des Bw könne der Vorarbeiter den erforderlichen Zeitaufwand sehr gut abschätzen.

 

Der Ausländer arbeitete (was sich schon aus dem Ineinandergreifen der Arbeits­schritte ergibt) zur selben Zeit wie das Personal des Unternehmens des Bw. Dies mit Ausnahme eines verspäteten Arbeitsbeginns am Anreisetag und eines ver­frühten Arbeitsendes am Abreisetag. Während der vereinbarten Zeit war der Ausländer nach eigener dezidierter Aussage in Erfüllung der Vereinbarung auf der Baustelle. Erhebliche Unterbrechungen bedurften daher der gesonderten Verein­barung. Auch der Bw betonte die Unverzichtbarkeit des Vertrauens auf die Präsenz des Ausländers während des vereinbarten Zeitraums aus Gründen der Kalkulierbarkeit der Ablauforganisation und mit Hinweis darauf, dass der Ausländer ja gerade wegen des Personalbedarfs engagiert wurde. Die Tätigkeit des Ausländers war also im Sinne des Ineinandergreifens der Arbeitsschritte in die Ablauforganisation einkalkuliert. Unterbrechungen waren, weil von der ursprünglichen Vereinbarung abweichend, zustimmungsbedürftig und blieben, wenn man der Logik der (durch den Ausländer bestätigten) Darstellung des Bw folgt, eine eher hypothetische Eventualität. In diesem Sinne war eine Bindung an die Arbeitszeit gegeben.

 

Eine Vertretungsmöglichkeit war nicht vorgesehen, wie schon die Schilderung des Inhalts des Telefonats in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zeigt. Darüber hinaus verstand der Bw die (hypothetische Eventualität) der Präsentation einer Ersatzperson durch den Ausländer dahingehend, dass dies ein neuer Auftragnehmer gewesen wäre. Daher ist, übrigens im Einklang mit lebens­naher Berücksichtigung des Umstandes, dass dem Bw am Engagement gerade des gegenständlichen Ausländers lag, von einer persönlichen Arbeitspflicht auszu­gehen. Wie der Bw am Beispiel eines Leasingarbeiters schilderte, lag ihm daran, dass Arbeiter rasch arbeiten konnten, was wirtschaftlich vor dem Hintergrund der Stundenentlohnung begreiflich ist. Darin ist das Motiv für das Engagement des gegenständlichen Ausländers zu sehen. Im Übrigen ist auch in der Berufung ausdrücklich festgehalten, dass nicht bestritten werde, dass der Ausländer für keinen Ersatz zu sorgen hatte.

 

Das Werkzeug des Bw bestand in einem (im Sinne des Bw "minimalen") Hand­werkzeug. Größere Gerätschaften und das zu verarbeitende Material wurden nicht vom Ausländer beigebracht.

 

In die Bemessung des Stundensatzes floss der Umstand ein, dass der Bw den Ausländer nicht zu versichern brauchte, er seine Unterkunft selbst bezahlte, er mit eigenem Auto an- und abreiste und er über eigenes Kleinwerkzeug verfügte.

 

Zur rechtlichen Beurteilung:

 

In rechtlicher Hinsicht ist zu beachten, dass der Bw zwei Varianten anbot: In der Berufung ist vom Werkvertrag die Rede, in der Berufungsverhandlung interpre­tierte der Bw das Rechtsverhältnis als freien Dienstvertrag.

 

Ein Werkvertrag scheidet schon aus dem Grund aus, dass kein Werk geltend gemacht wurde, das den Anforderungen der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes standhalten würde. Exemplarisch sei auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1.7.2010, Zl. 2010/09/0108, verwiesen. Nach dem klaren Konzept der Vereinbarung handelte es sich um kein Ziel- sondern um ein Dauerschuldver­hältnis ohne Vereinbarung einer werkvertragstypischen Haftung. Geschuldet waren nach Zeit bemessene Arbeitsleistungen einerseits und eine nicht pauschal sondern ebenfalls nach Zeit bemessene Entlohnung andererseits. Die konkrete Tätigkeit wurde erst vor Ort, nicht bereits im Vertrag, festgelegt, was nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ebenfalls das Vorliegen eines Werkvertrages ausschließt. Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof u.a. im zitierten Erkenntnis darauf verwiesen, dass einfache Hilfstätigkeiten, die im fortge­setzten zeitlichen Zusammenhang zu erbringen sind, nicht werkvertragsfähig sind. Ferner sprechen im konkreten Fall auch jene Gründe gegen das Vorliegen eines Werkvertrages, die, wie anschließend zu zeigen ist, auch gegen das Vorliegen eines freien Dienstvertrages anzuführen sind.

 

Im Hinblick auf die in der Berufungsverhandlung vorgebrachte Verantwortung des Bw ist das Vorliegen eines freien Dienstvertrages näher zu prüfen. Diese Rechtsfigur findet zwar im AuslBG keine ausdrückliche Berücksichtigung, ist aber von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes anerkannt: Wie der Verwaltungsgerichtshof z.B. im Erkenntnis vom 1.7.2010, Zl. 2010/09/0105, ausführt, begründet ein freies Dienstverhältnis nicht automatisch eine arbeit­nehmerähnliche Stellung (also eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG). "Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist." "Während beim Werkvertrag ein bestimmter Erfolg geschuldet wird (der im gegenständlichen Fall aufgrund des nicht im Vorhinein vor Vertrags­abschluss konkret abgesteckten Umfanges eines 'Werkes' nicht vorliegt), ist beim freien Dienstvertrag die Arbeit selbst Leistungsinhalt. Ein freier Dienstvertrag unterscheidet sich von einem 'echten' Dienstvertrag dadurch, dass der zur Dienstleistung Verpflichtete diese Dienstleistung in persönlicher Selbstständigkeit und Unabhängigkeit zu erbringen hat; es fehlen insbesondere eine dem Dienst­vertrag vergleichbare Weisungsgebundenheit, die Bindung an bestimmte Arbeits­zeiten und für den freien Dienstnehmer besteht die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern. Der Dienstvertrag ist kein solcher im Sinne des § 1151 ff ABGB, diese Bestimmungen sind nicht unmittelbar anzuwenden; er begründet kein Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis. Wer somit den Ablauf der Arbeit selbstständig regeln und jederzeit ändern kann, wer durch Vertretungsmöglichkeiten selbst über Prioritäten im Einsatz seiner Arbeitskraft entscheiden kann, ist nicht Arbeitnehmer (eines echten Dienst­vertrages) sondern freier Dienstnehmer. Freie Dienstnehmer unterliegen grund­sätzlich nicht dem AuslBG (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288)."

 

Die von dieser Rechtsprechung geforderten Kriterien eines freien Dienstvertrages liegen gegenständlich nicht vor. Ein relevanter unternehmerischer Entscheidungsspielraum ist nicht erkennbar – die Entscheidungsfähigkeit des Ausländers bezüglich seiner Tätigkeit war auf ein Minimum beschränkt. Der Ablauf seiner einfachen, stereotypen Tätigkeit des Anschraubens von Winkelprofilen war vorgegeben. Den Ablauf regelte der Vorarbeiter, wobei seine Anordnungen – soweit solche aufgrund des einfachen Charakters der Tätigkeiten überhaupt notwendig waren – haben die Funktion von Weisungen, und zwar sowohl was die Reihenfolge der Montage als auch die Heranziehung zu ergänzenden Tätigkeiten (Platten heben, Lkw-Abladen u.dgl.) betrifft, mag man dafür auch andere Ausdrücke ("Einweisungen", "Ersuchen" usw.) wählen. Es kann keine Rede davon sein, dass der Ausländer die Möglichkeit hatte, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern. Keineswegs konnte er durch Vertretungsmöglichkeiten selbst über Prioritäten im Einsatz seiner Arbeitskraft entscheiden. Überdies lag eine Bindung an den Arbeitsort und an die Arbeitszeit (Pflicht zur in die Ablauforganisation einkalkulierten Präsenz) im beschriebenen Sinne vor. Selbst insoweit sich Weisungen erübrigten, weil der Ausländer (vor allem wegen der Einfachheit der Tätigkeit) von sich aus wusste, wie er sich bei seiner Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hatte, äußerte sich das an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechts in Form von Kontrollrechten ("stille Autorität des Arbeit­gebers"), die vom Unternehmen des Bw auch tatsächlich, und zwar in sehr dichter Form ausgeübt wurden (vgl. dazu ebenfalls das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1.7.2010, Zl. 2010/09/0105).

 

"Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht", wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 1.7.2010, Zl. 2010/09/0105, ausführt, "dass der Arbeitende das ent­sprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert, wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288, mwN)." In diesem Sinne wurde glaubwürdig vorgebracht, dass die Aufwendungen und Spesen des Ausländers im beschriebenen Sinn in die Kalkulation des Stunden­satzes einflossen. Dabei ist allerdings die Geringwertigkeit des Werkzeugs des Ausländers (bei Zurverfügungstellung der größeren Gerätschaft und des Arbeits­materials durch den Bw) zu beachten. Dass der Ausländer als Einzelperson über eine erhebliche betriebliche Infrastruktur verfügte, ist ebenso wenig hervorge­kommen (nach eigener niederschriftlicher Angabe machte er sein Büro von seiner Wohnung aus), wie dass er einen systematischen Werbeaufwand zur Verbesserung seiner Position in der Branche am Markt für seine hier gegenständ­liche Tätigkeit (Anschrauben von Profilleisten) betrieben hätte. Dessen unbeschadet ist anzuerkennen, dass der Ausländer auch für andere Unternehmen als das des Bw tätig wurde. Ein wirtschaftliches Risiko trug der Ausländer insofern, als nur tatsächliche (im Sinne von fehlerfreie) Leistungen bezahlt wurden – dies ist jedoch bei einer Akkordentlohnung, die anerkanntermaßen der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegensteht (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142) bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht anders. Ein Indiz für unternehmerische Tätigkeit stellt die Gestaltung der sozialversicherungs­rechtlichen und steuer­rechtlichen Verhältnisse als Selbstständiger dar.

 

Diese Momente der Selbstständigkeit sind jedoch vor dem Hintergrund der sonstigen Umstände der Tätigkeit des Ausländers nicht geeignet, die Annahme eines freien Dienstverhältnisses im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes zu begründen.

 

Vielmehr ist aufgrund der persönlichen Arbeitspflicht im Rahmen eines Dauer­schuldverhältnisses, mithin von der Beschäftigung in Form eines Arbeitsver­hältnisses (§ 2 Abs.2 AuslBG) auszugehen, wobei die Arbeitsleistung in persönlicher Abhängigkeit gegen Stundenentlohnung erbracht wurde. Selbst bei Annahme des Fehlens der persönlichen Abhängigkeit läge unter den gegebenen Voraussetzungen die Beschäftigung in Form eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) vor, und zwar wegen der Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, der Regelmäßigkeit der Tätigkeit, der persönlichen Leistungspflicht, der Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit auf ein Minimum, der (überwiegenden) Tätigkeit mit Arbeitsmitteln des Bw und der stillen Autorität des Arbeitgebers bei der gegebenen Art der Tätigkeit. Diese für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Merkmale würden nach dem "beweglichen System" fehlende bzw. die für die Selbstständigkeit sprechenden Momente überwiegen (zum rechtlichen Hintergrund des beweglichen Systems vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1.7.2010, Zl. 2010/09/0108).

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorlag. Darüber hinaus ist auf die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG hinzuweisen; die Glaubhaftmachung von Umständen, die das Vorliegen einer unerlaubten Beschäftigung ausschließen, ist nicht erfolgt.

 

Zur Vorbeugung von Missverständnissen sei festzuhalten, dass bei Betrachtung nach dem wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) wegen der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verwendung des Ausländers das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung der Annahme einer Beschäftigung nicht zwingend entgegensteht (so die ständige Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes, vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 1.7.2010, Zl. 2010/09/0108 und vom 25.2.2010, Zl. 2008/09/0217). Das AuslBG enthält keine § 4 Abs.4 Z 2 lit.a ASVG entsprechende Bestimmung; eine solche wurde, im Gegenteil, vom Gesetzgeber bewusst beseitigt (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2010, Zl. 2010/09/0094).

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Der Rechtsirrtum des Bw (sei es, dass er das Vorliegen eines Werkvertrages, sei es, dass er das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses annahm) entschuldigt ihn nicht, da dafür nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Erkundigung bei der zuständigen Behörde (hier: dem zuständigen AMS) erforderlich gewesen wäre. Die Wirtschaftskammer erfüllt diese Voraussetzung nicht. Überdies hatte sich der Bw nach eigener Aussage bei der Wirtschafts­kammer nach der Meldepflicht nach dem ASVG erkundigt. Auszugehen ist daher von Fahrlässigkeit.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist neben der Verfahrensdauer vor allem der Umstand zu berücksichtigen, dass der Bw eigentlich eine Beschäftigung des Ausländers als Dienstnehmer anstrebte und er in diesem Falle die entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung eingeholt hätte. Eine Umgehung des AuslBG war also nicht intendiert. Es erscheint daher vertretbar, das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) anzuwenden und den so gewonnenen Strafrahmen maximal zugunsten des Bw auszuschöpfen. Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist die durch das Unterlassen der Erkundigung bei der zuständigen Behörde bedingte Sorgfaltspflichtverletzung nicht als geringfügig einzustufen.

 

Der am Ende der Berufungsverhandlung gestellte Beweisantrag auf zeugen­schaftliche Einvernahme des R L war abzulehnen, da der Sachverhalt ausreichend geklärt erscheint und der Beweisantrag das Verhältnis des Bw zu L (!) zum Gegenstand hatte, der verfahrensgegenständliche Dienstnehmer T hingegen ja einvernommen wurde, wobei alle Möglichkeiten der Fragestellung offen standen. Weiters ist festzuhalten, dass die Punkte (1.) – (4.) des Beweisantrages ohnehin unstrittig sind und dass die vorliegende Entscheidung auch hinsichtlich der übrigen Punkte (5.) – (8.) ohnehin der Darstellung des Bw folgt. Dazu kommt, dass sich die von L unter Wahrheitspflicht in zwei Niederschriften gemachten Angaben (die außerdem mit Einverständnis des Vertreters des Bw in der Berufungsverhandlung als verlesen gelten) mit der Darstellung des Sachverhalts durch den Bw (die der Entscheidung zugrunde liegt) decken.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 18. Dezember 2012, Zl.: 2012/09/0159-4 

 

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