VwSen-253200/12/Kü/Ba

Linz, 11.10.2012

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung von Frau M W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J B, A, L, vom 28. Juni 2012 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. Juni 2012, SV96-163-2010, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. September 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I.        Der Berufung wird insofern Folge gegeben als das Straferkenntnis hinsichtlich der Beschäftigung von T T aufgehoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird, im Übrigen wird die hinsichtlich der Beschäftigung von J T verhängte Geldstrafe auf 730 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 112 Stunden herabgesetzt.

 

 

II.    Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens reduziert sich auf 73 Euro. Für das Berufungs­verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat hat die Berufungswerberin keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:       § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.    52/1991 idgF.

Zu II.:   §§ 64 und 65 VStG

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. Juni 2012, SV96-163-2010, wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 iVm § 111 Abs.1 Z 1 Allgemeines Sozial­versicherungsgesetz (ASVG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.180 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 144 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Inhaberin des Einzelunternehmens R e.U. im Standort T, L, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeberin Herrn T T, geb. X, Arbeitsantritt 10.10.2009 und Herrn J T, geb. X, Arbeitsantritt 30.07.2009, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (€ 8,00 pro Stunde) im Ausmaß von 8 Stunden pro Tag mit Fassadenarbeiten (Netzen und Verspachteln) beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team KIAB, bei einer Kontrolle am 19.10.2009 um 15.45 Uhr auf der Baustelle G, S 24, festgestellt, bei der Herr T und Herr T bei der Ausübung ihrer Tätigkeit betreten wurden.

 

Die Dienstnehmer waren nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Die Fa. R e.U. hat somit gegen die sozialversicherungs­rechtlichen Meldepflichten des §§ 33 Abs. 1 ASVG verstoßen."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw eingebrachte Berufung, mit der die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt wird.

 

Begründend wurde festgehalten, dass die Erstbehörde weder den gestellten Beweisanträgen noch den vorgelegten Urkunden entsprechend Rechnung getragen und dadurch den von Amts wegen zu ermittelnden Sachverhalt nur unvollständig erhoben habe, was eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens und des Bescheides begründe. Auch habe die Erstbehörde keine oder eine bloß unzureichende Begründung dafür geboten. Eine derartige Vorgangsweise könne weder mit dem im Strafverfahren geltenden Grundsatz "in dubio pro reo" noch mit dem verfassungsrechtlich verankerten Grundrecht auf ein faires Verfahren im Sinn des Art. 6 MRK in Einklang gebracht werden.

 

Bei Aufnahme und Würdigung der Beweise hätte die Erstbehörde zu einem anderen Ergebnis gelangen können, etwa, dass ein strafbares Verhalten der Beschuldigten nicht vorliege, da es sich bei den Ausländern um selbständige Gewerbetreibende handle, die auf Werk­vertragsbasis für die Firma R e.U. tätig gewesen seien. Weiters hätte sie feststellen müssen, dass alle Ungarn über entsprechende Gewerbescheine verfügt hätten und auch Beiträge nach dem GSVG gezahlt hätten.

 

Ausdrücklich beantragt worden sei die Beischaffung des Aktes 11 Hv 90/10i des Landesgerichtes Wels, was nicht erfolgt sei. Dies sei zum Beweis dafür beantragt worden, dass die gegenständliche Baustelle auf die Initiative von Herrn W L und Herrn J A betrieben worden sei, und zwar ohne Kenntnis der Bw. Auch hätte Herr L kassiert.

 

Begehrt würde die Feststellung, dass die Ungarn jeweils über entsprechende eigene Gewerbeberechtigungen verfügt hätten und auch Sozialversicherungs­beiträge an die Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft bezahlt hätten und bezahlen würden.

 

Festgehalten würde, dass Herr S und Herr N, die damals bei der Firma R angestellt gewesen seien, sich vorher ausdrücklich bei der Wirtschaftskammer erkundigt hätten und ihnen dort mitgeteilt worden sei, dass die Ungarn als selbständig anzusehen wären, wenn sie einen Gewerbeschein hätten. Die Gewerbescheine und Einzahlungen an die SVA der Gewerblichen Wirtschaft seien überprüft und kopiert worden. Die der Bw zuzurechnenden Leute hätten daher im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft der Wirtschaftskammer gehandelt, weshalb ihnen und der Bw ein strafbares Verhalten nicht vorgeworfen werden könne. Die Bw sei daher auch einem nicht vorwerfbaren Verbotsirrtum erlegen.

 

Die Feststellungen im Spruch des Bescheides, dass die Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinn des § 5 ASVG ausgenommen gewesen seien, würde ebenfalls als unrichtig bekämpft.

 

Hingewiesen würde darauf, dass bei einer bestehenden Pflichtversicherung nach dem GSVG – die Ungarn waren nach dem GSVG pflichtversichert – kein Raum für eine solche nach dem ASVG sei. Auf die Bestimmungen des § 4 Abs.4 bzw. § 4 Abs.6 ASVG dürfe in diesem Zusammenhang verwiesen werden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 3. Juli 2012 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. September 2012, an welcher der Rechtsvertreter der Bw teilgenommen hat sowie Herr H N und Herr A S als Zeugen einver­nommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist Inhaberin der Firma R e.U. mit dem Sitz in x, T. Geschäftszweck der von der Bw als Einzelunternehmerin betriebenen Firma ist u.a. die Errichtung von Vollwärmeschutzfassaden. Im Jahr 2009 waren bei der Firma R e.U. Herr H N, der Lebens­gefährte der Bw, als Geschäftsführer, Herr A S als Verantwort­licher für die Errichtung von Vollwärmeschutzfassaden und Herr x als gewerberechtlicher Geschäftsführer beschäftigt. Die Bw selbst war für die Firma R e.U. operativ nicht tätig sondern wurden sämtliche Geschäfte von den drei genannten Personen durchgeführt.

 

Ständiges Personal für die Durchführung der Vollwärmeschutzarbeiten war bei der R e.U. nicht vorhanden. Geplant war, sämtliche Aufträge für die Errichtung von Vollwärme­schutzfassaden mit Subunternehmern abzuarbeiten. Aus diesem Grund wurde von Herrn S über eine ungarische Bekannte Kontakt zu ungarischen Staatsangehörigen aufgenommen.

 

Herr N und Herr S haben bei der Wirtschaftskammer Erkundigungen über den Arbeitseinsatz von ungarischen Staatsangehörigen eingeholt. Sie erhielten dort die Auskunft, dass die Ungarn, sofern sie in Österreich über Gewerbescheine verfügen, mit der Durchführung von Arbeiten beauftragt werden können. Sonstig Auskünfte, etwa beim AMS, wurden von den Beiden nicht eingeholt. Die beiden Mitarbeiter der R e.U. sind daher davon ausgegangen, dass ungarische Staatsangehörige unabhängig von der konkreten Art und Weise des Arbeitseinsatzes jedenfalls selbständig sind, sofern sie im Besitz eines Gewerbescheins sind.

 

In der Folge hat die R e.U. ihre Aufträge für die Durchführung von Voll­wärmeschutzfassaden unter Beiziehung ungarischer Staatsangehöriger, welche über einen Gewerbeschein verfügt haben, durchgeführt. Vor Durchführung der Arbeiten wurden mit den einzelnen Ungarn schriftliche Auftragsschreiben verfasst.

 

Neben den ungarischen Staatsangehörigen wurden von der R e.U. zur Abwicklung ihrer Baustellen auch zwei Freigänger der Justizanstalt Wels, und zwar Herr W L und Herr J A beigezogen. Im Oktober 2009 hat die Firma R e.U. auf der Baustelle in G, S, (Bezirk Grieskirchen) den Auftrag für die Anbringung einer Vollwärmeschutz­fassade erhalten. Von der Firma wurden die beiden Freigänger damit betraut, diese Arbeiten durchzuführen. Das Material für die Durchführung der Arbeiten wurde von der Firma R e.U. gestellt. Am 19.10.2009 fand durch Kontrollorgane des Finanzamtes Grieskirchen Wels auf der gegenständlichen Baustelle eine Kontrolle statt. Bei dieser Kontrolle wurden neben Herrn L und Herrn A die ungarischen Staatsangehörigen T T und J T bei Fassaden­arbeiten angetroffen. Herr L hat gegenüber den Kontrollorganen angegeben, dass die Zusammenarbeit in der Form erfolgte, als er selbst, Herr A und Herr T die Fassade genetzt und gespachtelt haben und Herr T das benötigte Material zugereicht hat. Von den ungarischen Staatsangehörigen wurde bei der Kontrolle ein Personenblatt ausgefüllt, in dem Herr T angegeben hat, dass er bei der R e.U. als Hausmeister seit 30. Juli 2009 tätig ist und einen Lohn von 8 Euro pro Stunde bezieht, wobei er Montag bis Freitag jeweils 8 Stunden arbeitet. Als seinen Chef nannte Herr T Herrn S. Herr T T gab im Personenblatt an, bei der Firma R e.U. (A S) seit 10. Oktober 2009 beschäftigt zu sein und ebenfalls 8 Euro pro Stunde erhalten würde sowie von Montag bis Freitag jeweils 8 Stunden pro Tag arbeitet.

 

 

Zwischen Herrn L und den Verantwortlichen der Firma R e.U. ist es in dieser Zeit insofern zu Unstimmigkeiten gekommen, als Herrn L vorgehalten wurde, nicht nur auf Baustellen der R e.U. zu arbeiten sondern bei einer Reihe von anderen Bauvorhaben eigenständig Aufträge angenommen und gegen eigene Rechnung abgearbeitet zu haben. Aufgrund dieser Verdachtsmomente wurde von der R e.U. bei der Staatsanwaltschaft Wels eine Anzeige eingebracht. Das vom Landesgericht Wels durchgeführte Verfahren zu 11 Hv 90/10i endete mit einem Freispruch für Herrn W L.

 

Zu Herrn J T ist festzuhalten, dass dieser im Besitz der Gewerbeberech­tigung für Hausmeisterarbeiten gewesen ist und von der R e.U. auf Baustellen für Reinigungsarbeiten eingesetzt worden ist. Für den Arbeitseinsatz auf der Baustelle in G, S, wurde von der R e.U. mit Herrn J T keine schriftliche Vereinbarung über die durchzuführenden Arbeiten getroffen. Zudem existiert keine schriftliche Ver­einbarung zwischen der R e.U. und Herrn T T über die Durchführung von Arbeiten. Zuständig für die Abwicklung der Baustelle innerhalb der R e.U. war Herr W L. Weder Herr N noch Herr S haben Kontrollen bei dieser Baustelle durchgeführt.

 

Eine Anmeldung der beiden ungarischen Staatsangehörigen beim zuständigen Sozialversicherungsträger durch die R e.U. hat nicht stattgefunden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 26. Jänner 2010, welchem die von den beiden ungari­schen Staatsangehörigen ausgefüllten Personenblätter angeschlossen sind. Dem Strafantrag ist außerdem eine mit Herrn L aufgenommene Niederschrift ange­schlossen, in der er ausführt, dass alle bei der Kontrolle angetroffenen Arbeiter von der Firma R e.U. sind und sie den Arbeitsauftrag für die Arbeiten auf der Baustelle von Herrn H N und Herrn A S erhalten haben. In ihren Zeugeneinvernahmen in der mündlichen Verhandlung bestätigen sowohl Herr N als auch Herr S, dass die Firma R e.U. bei der Baustelle in G, S 24, den Auftrag für die Ausführung der Vollwärmeschutz­fassade erhalten hat. Innerhalb der Firma war es den Angaben der beiden Zeugen zufolgen so organisiert, dass diese Baustelle im Auftrag der R e.U. von Herrn L betreut wurde, sodass keine Kontrollen durch Herrn S stattgefunden haben. Sowohl Herr N als auch Herr S geben in der mündlichen Verhandlung an, dass Herr T als Hausmeister im Auftrag der R e.U. Reinigungsarbeiten auf Baustellen durchgeführt hat. Herr S hat dies auch bei seiner Einvernahme vor der Erstinstanz am 10.6.2010 bestätigt. Hinsichtlich Herrn T wird von beiden übereinstimmend festgehalten, dass dieser in keiner Verbindung zur R e.U. gestanden ist, sondern wird von beiden behauptet, dass Herr L eigenständig Herrn T für die Arbeiten beigezogen hat.

 

Die Unstimmigkeiten zwischen Herrn L und der R e.U. hinsichtlich der Erbringung von Arbeitsleistungen ergeben sich aus dem Akt des Landesgerichtes Wels 11 Hv 90/10i, welcher dem erstinstanzlichen Akt angeschlossen ist. Im Hinblick auf den Umstand, dass Herr L und Herr A von den gegen sie erhobenen Vorwürfen freigesprochen wurde, ist davon auszugehen, dass für die durch die R e.U. erhoben Anschuldigungen keine stichhaltigen Beweise zu ermitteln waren. Von den beiden Zeugen wird in der mündlichen Verhandlung dargestellt, dass Herr T T von Herrn L gleichsam als sein Chauffeur beigezogen wurde, da Herr L selbst nicht über einen Führerschein verfügt hat.

 

Für die Glaubwürdigkeit dieser Darstellung spricht auch der Umstand, dass die Verantwortlichen der R e.U., sofern sie ungarische Staatsangehörige mit Arbeiten auf diversen Baustellen eingesetzt haben, mit diesen vorweg schrift­liche Arbeitsaufträge vereinbart haben. Im gegenständlichen Fall konnte allerdings ein derartiger Auftrag der R e.U. an T T nicht festgestellt werden bzw. konnte dies von den Kontrollorganen – im Gegensatz zu anderen Kontrollen von Baustellen der R e.U. – nicht festgestellt werden. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat erscheinen daher die Aussagen der beiden Zeugen als glaub­würdig und nachvollziehbar und war daher im Gegensatz zu den Angaben des Herrn T auf dem Personenblatt im Zuge der Kontrolle den Darstellungen der beiden Zeugen Glauben zu schenken. Im Hinblick auf das zwischen der R e.U. und den Freigängern, insbesondere Herrn L bestehende Verhältnis, was durch die Anzeige der R e.U. gegen Herrn L auch zum Ausdruck gebracht wurde, scheint es nicht unmöglich, dass die Angaben des Herrn T im Personenblatt bei der Kontrolle auch durch Herrn L veranlasst worden sind. Hinsichtlich des Arbeitseinsatzes von T T konnten daher keine Feststellungen, die belastend für die R e.U. wirken würden, getroffen werden und wird daher im Zweifel den Angaben der beiden einvernommenen Zeugen Glauben zu schenken sein, wonach Herr T als Chauffeur für Herrn L tätig gewesen ist und einfache Handgriffe auf Baustellen über seinen Auftrag durchgeführt hat. Es lässt sich der Verfahrensergebnisse nicht eindeutig feststellen, dass Herr T T im Auftrag der R e.U. bei der fraglichen Baustelle im Einsatz gewesen ist.

 

Anders verhält es sich bei Herrn J T, der sehr wohl in einer Verbindung zur R e.U. gestanden ist, sodass sich zweifelsohne darauf schließen lässt, dass dieser – auch von den Zeugen wurde dem nicht widersprochen – zum Einsatz auf der gegenständlichen Baustelle gelangt ist. Auch wenn er nur mit Reinigungsarbeiten betraut gewesen wäre, ergibt sich aus den Feststellungen der Kontrollbeamten im Zuge der Kontrolle, dass Herr T bei den Fassaden­arbeiten angetroffen wurde, was von den Verantwortlichen der R e.U. dem Grunde nach auch nicht bestritten wurde.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

5.2. Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).

 

Den Ausführungen des Geschäftsführers der R e.U. in der mündlichen Verhandlung zu Folge verfügte die Firma selbst nicht über das notwendige Personal zur Abarbeitung der übernommenen Aufträge zur Errichtung von Vollwärmeschutzfassaden. Von der R e.U. wurde zwar das Material für die Vollwärmeschutzfassaden bestellt und zur Baustelle geliefert. Hinsichtlich der Errichtung der Vollwärmeschutzfassade war die R e.U. allerdings auf den Zukauf von Arbeitsleistungen angewiesen.

 

Um den bei der Baustelle S in G von der R e.U. gegenüber dem Bauherrn übernommenen Auftrag zur Errichtung der Voll­wärmeschutzfassade entsprechen zu können, wurden bei dieser Baustelle die beiden Freigänger der Justizanstalt Wels sowie der grundsätzlich für die R e.U. mit Reinigungsarbeiten betraute ungarische Staatsangehörige J T eingesetzt. Hinsichtlich des bei der Kontrolle weiters auf der Baustelle ange­troffenen ungarischen Staatsangehörigen T T ist allerdings festzu­halten, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens kein stichhaltiger Beweis dafür zu erbringen gewesen ist, dass Herr T ausschließlich im Auftrag der R e.U. Hilfsarbeiten auf der Baustelle erbracht hat. Fest steht zudem, dass es zwischen den Verantwortlichen der R e.U. und dem Freigänger der Justizanstalt Wels, Herrn W L, Unstimmigkeiten und beiderseitige Anschuldigungen gegeben hat. In einem Gerichtsverfahren konnte keine eindeutige Klärung der Sachlage herbeigeführt werden, zumal vom Gericht das Verfahren mittels Freispruch der beiden Freigänger abgeschlossen worden ist. Da sich aus dem Verfahrensakt sowie auch den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung nicht eindeutig eine Zuordnung des Herrn T T zur R e.U. ableiten lässt, war daher in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" dem Berufungsvorbringen Folge zu geben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Hinsichtlich des Arbeitseinsatzes von Herrn J T auf der gegen­ständlichen Baustelle geht der Unabhängige Verwaltungssenat allerdings von dessen organisatorischer Einbindung in den Arbeitsablauf der R e.U. aus, zumal von beiden Zeugen sehr wohl bestätigt wurde, dass Herr T grund­sätzlich als Hausmeister mit Reinigungsarbeiten auf diversen Baustellen für die R e.U. im Einsatz ist. Aufgrund dieses Umstandes erscheinen auch die von Herrn T im Personenblatt getätigten Angaben, wonach er für die R e.U. gegen Entgelt tätig ist, als glaubwürdig und nachvollziehbar und kann dies der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Aufgrund der Ermittlungsergebnisse geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass Herr J T im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Einsatz gelangt ist, weshalb dessen Tätigkeit auf der gegenständlichen Baustelle als meldepflichtige Beschäftigung im Sinne des § 33 ASVG zu qualifizieren war. Eine schriftliche Vereinbarung über die Arbeitsleistungen konnte nicht vorgelegt werden, sodass jedenfalls von keiner selbstständigen Tätigkeit von Herrn T auszugehen ist sondern dieser von der R e.U. für betriebseigene Zwecke gleichsam wie ein Arbeitsnehmer eingesetzt worden ist. Die von Herrn T im Personenblatt zum Entgelt gemachten Tätigkeiten führen zur Annahme, dass dieser jedenfalls der Vollversicherung unterlegen ist. Da nachweislich eine Anmeldung des ungarischen Staatsangehörigen beim Sozialversicherungsträger von der R e.U. vor dessen Arbeitsaufnahme nicht durchgeführt wurde, ist der Bw die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

5.3. Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

 

Die Bw hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es der Bw nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die Erstinstanz führt in ihrer Strafbemessung aus, dass straferschwerend die einschlägige Verwaltungsvorstrafe gewertet wurde und strafmildernde Umstände nicht gefunden werden konnten. Offensichtlich wurde – ohne dass dies in der Begründung ausdrücklich erwähnt ist – eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe zum Anlass genommen, im gegenständlichen Fall von der Strafdrohung des § 111 Abs.2 ASVG für den Wiederholungsfall auszugehen. Ein Blick in den erst­instanzlichen Verfahrensakt, insbesondere den einliegenden Strafregisterauszug der Bw, führt allerdings zum Ergebnis, dass zum Tatzeitpunkt keine einschlägige Verwaltungsvorstrafe der Bw vorgelegen hat. Daher ist gegenständlich nicht von der Strafdrohung des Wiederholungsfalls des § 111 Abs.2 ASVG auszugehen sondern der Strafsatz von 730 Euro bis 2.180 Euro anzuwenden.

 

Als mildernd ist im gegenständlichen Verfahren die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungs­gerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Seit der angelasteten Verwaltungsübertretung sind beinahe drei Jahre vergangen, wobei zwischen der Einbringung des Strafantrages am 26. Jänner 2010 und dem erstinstanzlichen Straferkenntnis vom 6. Juni 2012 ein mehr als zweijähriger Zeitraum liegt, in welchem keine weitgehenden Ermittlungen durchgeführt worden sind, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Insgesamt kommt daher der Unabhängige Verwaltungssenat in seiner Strafbe­messung zum Schluss, dass Strafmilderungsgründe vorliegen, die es recht­fertigen, im gegenständlichen Fall die Strafe auf das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß zu reduzieren. Auch mit der Mindeststrafe ist aufgrund der Gegebenheiten des vorliegenden Falles der Bw nachhaltig ihr nicht gesetzes­konformes Verhalten vor Augen geführt und wird sie dadurch zu künftigem gesetzeskonformen Verhalten veranlasst.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG der Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt