VwSen-167182/11/Zo/Ai VwSen-523258/12/Zo/Ai

Linz, 08.11.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufungen des Herrn X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X, vom 23.8.2012 gegen

das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 6.8.2012, Zl. VerkR96-15219-2012, wegen einer Übertretung der StVO (VwSen-167182) sowie
den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 6.8.2012, Zl. VerkR21-373-2012 wegen Entziehung der Lenkberechtigung und begleitender Maßnahmen (VwSen-523258)

nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24.10.2012 zu Recht erkannt

I. Die Berufung gegen das Straferkenntnis vom 6.8.2012, Zl. VerkR96-15219-2012 wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass Tatzeit und Tatort der Verweigerung von "um 00:13 Uhr in X, X" wie folgt abgeändert werden: "Am 24.4.2012 um ca. 00:30 Uhr auf der Polizeiinspektion X"; weiters wird die Lenkzeit von "23.4.2012 unmittelbar vor 23:38 Uhr" auf "23.4.2012, ca. 21:00 Uhr" geändert.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag in Höhe von 380 Euro zu bezahlen (das sind 20 % der von der Erstinstanz verhängten Geldstrafe).

III. Der Berufung gegen den Bescheid vom 6.8.2012, VerkR21-373-2012 wird teilweise stattgegeben und die Entzugs- bzw. Verbotsdauer auf 8 Monate, gerechnet ab 24.4.2012, herabgesetzt.

Bezüglich der übrigen Anordnungen wird der Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG;

zu II.: §§ 64 ff VStG.

zu III.: §§ 66 Abs.4, 67a Z1 und 67d AVG iVm §§ 24 Abs.1 Z1, 7 Abs.1 Z1, Abs.3 Z1 und Abs.4, 25 Abs.3, 32 Abs.1 und 24 Abs.3 FSG

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er am 23.4.2012 unmittelbar vor 23:38 Uhr in X auf der X bis zur B 1, Höhe Strkm 195 Gemeindegebiet X, dass KFZ mit dem Kennzeichen X gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorganes um 00:13 Uhr in X, X, geweigert habe, sich zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Suchtgift zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt vorführen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, dass er zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort das angeführte KFZ in einem vermutlich durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.5 erster Satz und Abs.9 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO begangen, weshalb über ihn gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO eine Geldstrafe in Höhe von 1.900 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 17 Tage) verhängt wurde. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 190 Euro verpflichtet.

2. Mit dem Bescheid vom 6.8.2012, Zl. VerkR21-373-2012, wurde die Vorstellung gegen den Mandatsbescheid vom 16.5.2012 abgewiesen und der Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Mit diesem Mandatsbescheid wurde dem Berufungswerber die Lenkberechtigung für die Klasse B für die Dauer von 10 Monaten, gerechnet ab 24.4.2012 entzogen und angeordnet, dass vor Ablauf dieser Entziehungsdauer keine Lenkberechtigung erteilt werden darf. Weiters wurde dem Berufungswerber das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leicht-KFZ sowie Invaliden-KFZ verboten und ihm das Recht aberkannt, von einem allfällig ausgestellten ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen. Er wurde verpflichtet, sich auf eigene Kosten einer Nachschulung zu unterziehen und vor Ablauf der Entzugsdauer ein amtsärztliches Gutachten über die gesundheitliche Eignung sowie eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen. Weiters wurde er zur Abgabe seines Mopedausweises verpflichtet.

3. In den dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufungen führte der Berufungswerber zusammengefasst aus, dass er die ihm vorgeworfene Übertretung nicht begangen habe. Er habe am 24.6.2012 gegen 23:30 Uhr seinen Pkw nicht gelenkt, habe in weiterer Folge nicht vor dem Haus seiner Eltern randaliert und die Exekutivbeamten hätten nicht den Verdacht haben können, dass er sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinde bzw. unmittelbar davor sein Fahrzeug in einem solchen Zustand gelenkt hätte. Tatsächlich sei er am 4.6.2012 gegen 20:30 Uhr mit seinem Freund X in seinem Fahrzeug unterwegs gewesen, als ihm gegen 21:00 Uhr der Sprit ausgegangen sei. Er habe deshalb das Fahrzeug auf der B 1 stehen lassen und sei zum Haus seiner Eltern gegangen. Auf Grund eines Streites mit diesen habe er sich in einem emotional aufgewühlten Zustands befunden und sei dann gegen 23:30 Uhr, als der Streit eskaliert sei, kurz zu Fuß von seinem Elternhaus weg gegangen. Nach dem er sich etwas beruhigt hatte, sei er wieder zurück gekehrt, um sich zu entschuldigen. Zu diesem Zeitpunkt seien bereits Polizisten anwesend gewesen, welche anscheinend von seinen Eltern verständigt worden seien. Darüber habe er sich aufgeregt und sich über das Einmischen der Polizisten geärgert. Daraus habe sich eine längere Diskussion entwickelt, in deren Verlauf er vielleicht das eine oder andere unflätige Wort zu den Polizisten gesagt habe. Daraufhin sei er von den Polizisten mit einem "Jetzt reicht es" zu einem Alkotest aufgefordert worden. Er habe die Polizisten darauf hingewiesen, dass er sich auf Privatgrundstück befinde und seit über 3 Stunden nicht mehr mit dem Auto gefahren sei, dennoch habe er dem Alkotest zugestimmt und dieser sei negativ verlaufen. Das habe die Polizisten sichtlich geärgert.

Er habe den Polizisten mitgeteilt, dass es überhaupt keinen Verdacht gebe, dass er vor kurzem ein Fahrzeug unter Beeinträchtigung von Suchtmitteln gelenkt habe, weil ihm bereits um 21:00 Uhr der Sprit ausgegangen sei. Da die Polizisten diesbezüglich nicht weiteres gesagt hätten, sei er sich sicher gewesen, dass dies nur eine "kurze Idee der Polizisten gewesen sei" um ihn ruhig zu stellen. Er sei an diesem Tag sehr emotional und möglicherweise auch etwas "ungehobelt" gewesen, was in weiterer Folge auch zu seiner Festnahme wegen seines aggressiven Verhalten geführt habe. Danach sei er zur Polizeiinspektion verbracht worden.

Er sei zu keinem Zeitpunkt aufgefordert worden, sich einem Drogentest zu unterziehen noch seien ihm die Folgen einer diesbezüglich Verweigerung erklärt worden. Es sei die gesamte Zeit über bis zu seiner Einvernahme auf der Polizeiinspektion lediglich um sein aggressives Verhalten gegangen. Das nunmehr eingeleitete Verfahren stelle eine Schikane der Polizisten dar, da sie sonst keine Möglichkeit gehabt hätten, ihn für sein Verhalten zu bestrafen. Er sei weder zu einem Test aufgefordert noch über die Folgen einer Verweigerung belehrt wurden. Dass sei auch völlig aus dem Zusammenhang gerissen gewesen, da zu keinem Zeitpunkt ein Verdacht bestanden hätte, dass er ein Fahrzeug unter Beeinträchtigung von Suchtmitteln gelenkt hätte.

4. Der Bezirkshauptmann von Linz-Land hat die Verwaltungsakte dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Berufungsvorentscheidungen wurden nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verfahrensakte sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24.10.2012. An dieser haben der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der Erstinstanz teilgenommen und es wurden die Zeugen GI X, RevInsp. X, X und X zum Sachverhalt befragt.

5.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

Der Berufungswerber lenkte am Abend des 23.4.2012 seinen Pkw mit dem Kennzeichen X. Im Gemeindegebiet von X auf der B 1 bei Strkm 195 kam er mit dem Fahrzeug zum Stillstand, weil ihm das Benzin ausgegangen war. Er stellte das Fahrzeug unmittelbar am Fahrbahnrand der B 1, kurz vor der Unterführung der Umfahrung X ab. Strittig ist bereits, ob er diese Fahrt um ca. 21:00 Uhr oder um ca. 23:30 Uhr durchführte:

Der Berufungswerber selbst gab dazu an, dass er mit seinem Großcousin, Herrn X, von Linz kommend gefahren sei. Um ca. 21:00 Uhr dürfte ihm der Benzin ausgegangen sein. Er sei dann zu Fuß zu seinem Elternhaus gegangen. Diese Angaben werden vom Zeugen X bestätigt. Der Vater des Berufungswerber, Herr X, gab dazu an, dass der Berufungswerber gegen Mitternacht zu Fuß zu seinem Haus gekommen sei. Er sei auch wieder weg gegangen, jedoch nicht mit dem Pkw weg gefahren. Er habe im Zuge des Vorfalles erfahren, dass der Pkw neben der B 1 im Bereich der Umfahrung X abgestellt gewesen sei, ob ihm dies sein Sohn gesagt hatte oder ob er dies von der Polizei erfahren hatte, wusste er nicht mehr.

Die Polizisten X und X gaben sinngemäß übereinstimmend an, dass sie zum Haus der Familie X gerufen worden, weil dort der Sohn randalierte. Bei ihrem Eintreffen sei der Berufungswerber nicht anwesend gewesen und von Herrn X sei ihnen mitgeteilt worden, dass der Berufungswerber jetzt wieder weg sei, wobei sie in weiterer Folge von Herrn X erfahren hatte, dass dem Berufungswerber beim Fahrzeug der Sprit ausgegangen war. Beide Polizisten konnten sich – nachvollziehbar – in der Verhandlung nicht mehr an den genauen Wortlaut des Gespräches erinnern, verstanden die Mitteilung jedoch so, dass der Berufungswerber mit seinem Pkw vom Haus der Eltern weggefahren und ihm in weiterer Folge der Sprit ausgegangen war. Sie gaben auch an, dass ihnen das direkt neben der B 1 stehende Fahrzeug im Rahmen des Streifendienstes aufgefallen wäre, wenn es dort schon längere Zeit gestanden wäre.

Bei diesen Beweisergebnissen ist es durchaus wahrscheinlich, dass der Berufungswerber tatsächlich nochmals mit seinem Pkw kurz vor dem Eintreffen der Polizei vorm Elternhaus weggefahren ist und ihm das Benzin erst bei dieser Fahrt ausgegangen ist. Allerdings ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Polizeibeamten die diesbezüglichen Angaben des Vaters tatsächlich falsch verstanden haben, weil zu diesem Zeitpunkt der Amtshandlung (Einschreiten wegen Streitereien) die Frage, ob der Berufungswerber zu Fuß oder mit dem Auto unterwegs war, wohl nicht von zentraler Bedeutung war. Andererseits gab der Zeuge X unter Wahrheitspflicht an, dass dem Berufungswerber der Benzin bereits um ca. 21:00 Uhr ausgegangen war und auch der Vater des Berufungswerbers bestätigte, dass dieser zu Fuß vom Elternhaus weggegangen ist. Unter Berücksichtigung dieser Umstände bestehen zumindest Zweifel daran, dass der Berufungswerber tatsächlich um ca. 23:30 Uhr noch mit dem Pkw gefahren ist. Aus rechtlicher Hinsicht (vergl. dazu Punkt 6.2) ist es jedoch nicht von entscheidender Bedeutung, ob der Berufungswerber seinen Pkw zuletzt um ca. 21:00 Uhr oder um ca. 23:30 Uhr gelenkt hatte.

Vor dem Elternhaus des Berufungswerbers kam es zu einem Streit zwischen diesem und seinen Eltern, weshalb letztlich der Vater des Berufungswerbers die Polizei verständigte. Beim Eintreffen der Polizei war der Berufungswerber nicht anwesend, die Polizisten haben dann den neben der B 1 im Bereich der Umfahrung X kurz vor dem Tunnel abgestellten Pkw gefunden und sind wieder zum Haus der Familie X zurückgekehrt. Dort hatte sich der Streit zwischen dem Berufungswerber und seinen Eltern noch nicht beruhigt, wobei der Berufungswerber aggressiv war. Nach der Einschätzung des Zeugen GI X ließ das Verhalten des Berufungswerbers auf eine Suchtmittelbeeinträchtigung schließen (verzögerte Reaktion, unruhig, verengte und sehr träge Pupillen, verwaschene Aussprache). Der Vater des Berufungswerbers hatte den Polizisten gegenüber während der Amtshandlung auch erwähnt, dass er sich heute "nicht so verhält wie normal". Im Zuge der Amtshandlung wurde der Berufungswerber auch zu einem Alkovortest aufgefordert, welchen er durchführte. Dieser ergab ein Ergebnis von 0,0 Promille. Strittig ist, ob der Berufungswerber in weiterer Folge auch zu einer klinischen Untersuchung zur Feststellung einer eventuellen Suchtgiftbeeinträchtigung aufgefordert wurde oder nicht:

Der Berufungswerber selbst bestreitet dies ausdrücklich, der Zeuge X gab hingegen an, dass er den Berufungswerber im Anschluss an den Alkovortest zu dieser Untersuchung aufgefordert hatte und der Berufungswerber dahingehend reagierte, dass ihn eine solche Untersuchung nicht interessieren würde und die Polizei auf Privatgrund gar nicht zur Aufforderung berechtigt sei. Er hab ihn dann in der Polizeiinspektion X nochmals zur klinischen Untersuchung auf eine allfällige Suchtgiftbeeinträchtigung aufgefordert und ihn darauf hingewiesen, dass ihm der Führerschein abgenommen werde, wenn er diese Untersuchung nicht mache. Der Zeitpunkt dieser Aufforderung (ca. 00.30 Uhr) ergibt sich aus der Schilderung des Ablaufes der Amtshandlung. Der Berufungswerber habe jedoch nur geantwortet, dass ihn das nicht interessiere. Der Zeuge Rev.Insp. X gab – allerdings erst auf ausdrückliches Befragen – an, dass sein Kollege den Berufungswerber sicher zu einer klinischen Untersuchung wegen einer allfälligen Suchtmittelbeeinträchtigung aufgefordert hatte. Das sei noch beim Haus der Familie X vor der Festnahme und zwar im Anschluss an den Alkovortest erfolgt. An den genauen Wortlaut der Aufforderung konnte sich der Zeuge nicht erinnern. Ob der Berufungswerber von seinem Kollegen bei der Polizeiinspektion X nochmals zur klinischen Untersuchung aufgefordert wurde, konnte der Zeuge nicht angeben, wobei er aber anführte, dass er nicht die ganze Zeit im selben Raum war.

Der Vater des Berufungswerbers gab als Zeuge an, dass sein Sohn einen Alkovortest gemacht hätte. Er könne sich aber nicht erinnern, dass der Berufungswerber auch zu einer Suchtmitteluntersuchung aufgefordert worden wäre. Die Polizisten hätten nach dem Alkovortest noch einmal mit X über etwas diskutiert, insgesamt sei aber zwischen dem Alkovortest und der Festnahme nicht sehr viel Zeit vergangen. Er führte weiters an, dass er in weiterer Folge die Fahrzeugpapiere sowie die Geldtasche zur Polizeiinspektion X gebracht habe, wo KI X den Führerschein aus der Geldtasche genommen und ihm sinngemäß gesagt habe, dass er diesen jetzt abnehme. Dazu gab der Zeuge X an, dass er den Führerschein bereits im Zuge der Amtshandlung vor dem Haus der Familie X zur Identitätsfeststellung an sich genommen habe.

5.2. Zu diesen unterschiedlichen Aussagen ist in freier Beweiswürdigung folgendes festzuhalten:

Das Verhalten des Berufungswerbers während der gesamten Amtshandlung war ungewöhnlich und auch die Eltern des Berufungswerbers hatten den Polizisten gegenüber erwähnt, dass sich dieser heute "nicht normal verhalte". Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung des negativen Alkovortestes ist es nachvollziehbar, dass die Polizeibeamten von einem aktuellen Suchtmittelkonsum des Berufungswerbers ausgingen. Dies umso mehr, als dem Berufungswerber bereits im Jahr 2009 die Lenkberechtigung wegen einer Fahrt in einem durch Suchtmittel beeinträchtigten Zustand abgenommen worden war und der damalige Entzugsbescheid auch der Polizeiinspektion X zur Kenntnis gebracht worden war. Es ist daher naheliegend, dass die Polizeibeamten, welche zum damaligen Zeitpunkt ja davon ausgehen konnten, dass der Berufungswerber kurz vorher mit seinem Fahrzeug gefahren ist, diesen zu einer klinischen Untersuchung zur Feststellung einer eventuellen Suchtmittelbeeinträchtigung aufgefordert haben. Es wäre ganz im Gegenteil sehr ungewöhnlich, wenn die Polizeibeamten in dieser Situation keine entsprechende Aufforderung ausgesprochen hätten.

Der Umstand, dass der zweite Polizist diese Aufforderung in der Berufungsverhandlung nicht sofort von sich aus erwähnte sondern erst auf Nachfrage, ändert daran nichts. Dieser Polizeibeamte führte die Amtshandlung nicht selbst, weshalb es gut nachvollziehbar ist, dass er diese in der Verhandlung vorerst nur kurz zusammenfasste. Auf ausdrückliches Befragen gab auch dieser Zeuge an, dass der Berufungswerber von seinem Kollegen X sicher zur klinischen Untersuchung aufgefordert wurde und der Berufungswerber seiner Einschätzung nach die Aufforderung auch verstanden hatte. Dass dieser Zeuge die neuerliche Aufforderung bei der Polizeiinspektion X nicht mehr bestätigen konnte, ändert daran nichts, weil sich der Zeuge nicht die gesamte Zeit über im selben Raum wie der Berufungswerber und sein Kollege X befunden haben.

Schließlich räumte auch der Vater des Berufungswerbers ein, dass "die Polizisten nach dem Alkovortest mit X diskutiert haben". Es ist naheliegend, dass es sich dabei um die Aufforderung zur klinischen Untersuchung gehandelt hat, wobei auch verständlich ist, dass sich der Vater des Berufungswerbers daran nicht im Detail erinnern kann oder will. Letztlich hat der Vater des Berufungswerbers nach seinen eigenen Angaben gesehen, dass der Polizeibeamte X den Führerschein seines Sohnes abgenommen hatte, ohne dies weiters zu hinterfragen. Auch daraus ist ersichtlich, dass offenbar auch dem Vater des Berufungswerbers bewusst war, dass sein Sohn ein Verhalten gesetzt hatte, welches zu einer Abnahme des Führerscheines führt.

Der Umstand, dass der Berufungswerber selbst die Aufforderung bestreitet, ändert am Ergebnis der Beweiswürdigung nichts. Der Zeuge X hinterließ in der Verhandlung einen ausgesprochen sachlichen und kompetenten Eindruck und es ist nicht anzunehmen, dass er eine bewusste falsche Zeugenaussage tätigte und zusätzlich dem Berufungswerber zu Unrecht eine schwerwiegende Verwaltungsübertretung vorwarf. Der Berufungswerber selbst hingegen hinterließ in der Verhandlung einen wenig glaubwürdigen Eindruck. So behauptete er zum Beispiel als einziger, dass er bereits um ca. 21:00 Uhr zu seinem Elterhaus gekommen sei und dort bis zum Eintreffen der Polizei nicht mehr weg gegangen sei, während alle anderen Beteiligten übereinstimmend angaben, dass er beim Eintreffen der Polizei nicht anwesend war. Daraus ist zu schließen, dass der Berufungswerber nur noch eine sehr ungenaue Erinnerung an die Vorfälle dieses Abends hat.

Es ist daher als erwiesen anzusehen, dass der Berufungswerber bereits um ca. 00:15 Uhr vor seinem Elternhaus zu einer klinischen Untersuchung zur Feststellung einer Suchtmittelbeeinträchtigung aufgefordert wurde und diese sinngemäß dahingehend verweigerte, dass ihn das nicht interessiere. Diese Aufforderung wurde in weiterer Folge um ca. 00:30 Uhr in der Polizeiinspektion X wiederholt, wobei sie der Berufungswerber wiederum verweigerte.

6. Darüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.5 StVO sind die Organe der Straßenaufsicht weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Bundespolizeibehörde tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs.4 ausgebildeten und von der Landesregierung hiezu ermächtigten Arzt zu bringen, so fern eine Untersuchung gemäß Abs.2

1. keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs.1 erreichenden Alkoholgehalt ergeben hat oder

2. aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.

Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung zu diesen zu unterziehen; die genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.

Gemäß § 5 Abs.9 StVO gelten die Bestimmungen des Abs.5 auch für Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden; wer zum Arzt gebracht wird, hat sich der Untersuchung zu unterziehen. Die in Abs.5 genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.

6.2. Wie sich aus den Ausführungen zur Beweiswürdigung ergibt, ist es als erwiesen anzusehen, dass der Berufungswerber am 24.4.2012 um ca. 00:15 Uhr vor dem Wohnhaus seiner Eltern in X, X, aufgefordert wurde, sich zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Suchtgift zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt vorführen zu lassen. Diese Aufforderung wurde um ca. 00:30 Uhr in der Polizeiinspektion X wiederholt. Der Berufungswerber hat der Aufforderung keine Folge geleistet und die klinische Untersuchung verweigert.

Auf Grund seines Verhaltens, der vom Polizeibeamten festgestellten Symptome und der Angaben des Vaters des Berufungswerbers, wonach er "heute nicht normal sei" konnte der Polizeibeamte auch zu Recht vermuten, dass sich der Berufungswerber in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Der Polizeibeamte konnte auch zu Recht davon ausgehen, dass der Berufungswerber kurz vor dem Vorfall einen Pkw gelenkt hatte. Nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs.2 StVO (Verweigerung des Alkotest) besteht die Verpflichtung zur Durchführung des Alkotests bereits dann, wenn eine Person lediglich verdächtig ist, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben (VwGH vom 20.4.2004, 2001/02/0099). Dieser Verdacht bestand zum Zeitpunkt der Aufforderung jedenfalls zu Recht.

Selbst wenn diese Fahrt möglicherweise tatsächlich bereits um ca. 21:00 Uhr statt gefunden hatte (wovon im Zweifel auszugehen ist), war der Berufungswerber dennoch zur klinischen Untersuchung verpflichtet: Nach der Rechtsprechung des VwGH besteht die Verpflichtung zur Durchführung eines Alkotestes auch dann, wenn die Fahrt zum Zeitpunkt der Aufforderung bereits länger zurück liegt, sofern unter Berücksichtigung der Rückrechnung noch ein verwertbares Ergebnis der Alkomatmessung erwartet werden kann (VwGH vom 31.7.2007, 2007/02/0153, u.a.). Diese Überlegungen müssen auch für die Verpflichtung zur klinischen Untersuchung auf eine Suchtgiftbeeinträchtigung gelten. Auch dann, wenn der Berufungswerber die letzte Fahrt bereits um 21:00 Uhr durchgeführt hatte, hätte das Ergebnis der klinischen Untersuchung nach Mitternacht (also ca. 4 Stunden später) noch Aussagen zu einer eventuellen Suchtgiftbeeinträchtigung ergeben, wobei bei dieser klinischen Untersuchung gemäß § 5 Abs. 10 StVO auch eine Blutabnahme durchgeführt worden wäre. Die Auswertung dieses Blutes hätte iVm dem Ergebnis der klinischen Untersuchung auch eindeutige Rückschlüsse auf eine allfällige Suchtgiftbeeinträchtigung bereits um 21:00 Uhr ergeben.

Der Berufungswerber war daher jedenfalls verpflichtet, der Aufforderung zur klinischen Untersuchung Folge zu leisten und hat daher die ihm vorgeworfene Übertretung in objektiver Hinsicht begangen. Er hat sie jedoch sinngemäß dahingehend verweigert, dass ihn eine solche nicht interessiere, weshalb er die Übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

Der Berufungswerber wurde um ca. 00:15 Uhr vor seinem Elternhaus zur klinischen Untersuchung aufgefordert und hat diese verweigert. Damit wäre die Amtshandlung diesbezüglich grundsätzlich beendet gewesen, allerdings hat der Polizeibeamte dem Berufungswerber im Zuge der weiteren Amtshandlung um ca. 00:30 Uhr in der Polizeiinspektion X nochmals die Möglichkeit zur klinischen Untersuchung eingeräumt. Die Amtshandlung betreffend die Aufforderung zur klinischen Untersuchung wurde erst durch die (letzte) Aufforderung um ca. 00:30 Uhr beendet (VwGH 24.10.2008, 2008/02/0187). Der Spruch des Straferkenntnisses war daher entsprechend zu korrigieren.

Zu dieser Spruchkorrektur war der UVS auch nach Eintritt der Verfolgungsverjährungsfrist berechtigt und verpflichtet, weil der Berufungswerber dadurch in seinen Verteidigungsrechten in keiner Weise eingeschränkt war und auch keinerlei Gefahr einer Doppelbestrafung besteht. Dem Berufungswerber musste der Ablauf der Amtshandlung von Anfang an bekannt gewesen sein und er hatte während des gesamten Verfahrens die Möglichkeit, sich diesbezüglich in jeder Hinsicht zu verteidigen. Da es sich insgesamt betreffend die Aufforderung zur klinischen Untersuchung nur um eine Amtshandlung handelte, bestand auch keinerlei Gefahr einer zweifachen Bestrafung (vgl. VwGH 27.5.2004, 2002/03/0224).

6.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht u.a. eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 bis 5.900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Vorraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Der Berufungswerber hatte im Dezember 2009 einen PKW in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand gelenkt und wurde wegen dieser Übertretung rechtskräftig bestraft. Diese Bestrafung stellt einen erheblichen Straferschwerungsgrund dar. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Wegen dieser einschlägigen Vormerkung konnte nicht mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

Die von der Erstinstanz verhängte Geldstrafe beträgt in etwa ein Drittel der gesetzlichen Höchststrafe und erscheint durchaus angemessen und notwendig, um den Berufungswerber in Zukunft von ähnlichen Übertretungen abzuhalten. Auch generalpräventive Überlegungen sprechen gegen eine Herabsetzung der Geldstrafe.

Die Strafe entspricht auch den finanziellen Verhältnissen des Berufungswerbers, wobei die erstinstanzliche Einschätzung (keine außergewöhnlichen Umstände, insbesondere keine unverschuldete drückende Notlage) zu Grunde gelegt wird, weil der Berufungswerber dieser nicht widersprochen hat. Auch bei einer ungünstigen finanziellen Situation des Berufungswerbers erscheint die Strafe angemessen, weil die gesetzliche Mindeststrafe nur um ca. 20% überschritten wurde.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Zu III.:

7.1. Bezüglich des Führerscheinentzugsverfahrens ist in rechtlicher Hinsicht Folgendes auszuführen:

Gemäß § 24 Abs.1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

2. die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs. 5 ein neuer Führerschein auszustellen.

Für den Zeitraum einer Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A, B oder F ist auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig, es sei denn es handelt sich

1. um eine Entziehung gemäß § 24 Abs. 3 achter Satz oder

2. um eine Entziehung der Klasse A wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung, die ausschließlich mit dem Lenken von einspurigen Kraftfahrzeugen zusammenhängt

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

Gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG hat als bestimmte Tatsache iSd Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz zu beurteilen ist.

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei in den in Abs. 3 Z. 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen sind.

Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen. Sind für die Person, der die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit zu entziehen ist, zum Zeitpunkt der Entziehung im Vormerksystem Delikte vorgemerkt, so ist für jede dieser im Zeitpunkt der Entziehung bereits eingetragenen Vormerkungen die Entziehungsdauer um zwei Wochen zu verlängern; davon ausgenommen sind Entziehungen aufgrund des § 7 Abs.3 Z14 und 15.

Gemäß § 32 Abs.1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht iSd § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs.3 und 4, 25, 26 und 29 entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges

1. ausdrücklich zu verbieten,

2. nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden oder

3. nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.

Gemäß § 24 Abs.3 FSG kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960 erfolgt. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Fristen nicht befolgt, oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht, oder wurde die Mitarbeit bei der Absolvierung der begleitenden Maßnahmen unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.

7.2. Der Berufungswerber hat eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z1 begangen (siehe oben Punkt 5 und 6). Bereits von Dezember 2009 bis März 2010 war ihm die Lenkberechtigung wegen des Lenkens eines PKW in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand entzogen worden. Die wiederholte Begehung eines derartigen Deliktes wirkt sich im Rahmen der Wertung als besonders nachteilig aus. Offenbar reichte die damals verhängte Entzugsdauer nicht aus, um den Berufungswerber nachhaltig von weiteren ähnlichen Übertretungen abzuhalten. Das aktenkundige Wohlverhalten des Berufungswerbers seit dem letzten Vorfall fällt bei der Wertung noch nicht entscheidend ins Gewicht.

Dennoch konnte die von der Erstinstanz verhängte Entzugsdauer aus folgendem Grund herabgesetzt werden: Der Gesetzgeber hat in § 26 Abs.2 FSG für mehrere Fälle der wiederholten Begehung von Übertretungen des § 99 StVO bestimmte Mindestentzugsdauern vorgesehen. Die konkrete Fallkonstellation, nämlich die Begehung einer Übertretung des § 99 Abs.1 nach einer Übertretung des § 99 Abs.1b ist dabei jedoch nicht geregelt, weshalb grundsätzlich die Entzugsdauer entsprechend den Wertungskriterien des § 7 Abs.4 zu berechnen ist. Allerdings hat der Gesetzgeber den umgekehrten Fall, nämlich die Begehung einer Übertretung des § 99 Abs.1b innerhalb von 5 Jahren ab einer Übertretung des § 99 Abs.1 in § 26 Abs.2 Z2 FSG geregelt und dafür eine Mindestentzugsdauer von 8 Monaten vorgesehen. Diese gesetzliche Wertung ist auch für den gegenständlichen Fall heranzuziehen. Es handelt sich dabei zwar nur um eine Mindestentzugsdauer und eine Überschreitung dieser Dauer ist bei Vorliegen besonderer Gründe durchaus möglich, im konkreten Fall kann jedoch nicht von einem besonders raschen Rückfall des Berufungswerbers ausgegangen werden, weil das letzte Delikt bereits mehr als 2 Jahre zurückliegt. Es erscheint daher insbesondere unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber in § 26 Abs.2 FSG festgelegten Entzugsdauern für ähnliche Fallkonstellationen eine Entzugsdauer von 8 Monaten ausreichend.

Dementsprechend verringern sich auch die ausgesprochenen Fahrverbote auf 8 Monate, die Anordnung dieser Verbote ist in § 32 FSG begründet. Die Verpflichtung zur Durchführung einer Nachschulung sowie zur Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme ergibt sich aus § 24 Abs.3 FSG. Auch die sonstigen Anordnungen sind in den im erstinstanzlichen Bescheid angeführten Rechtsgrundlagen begründet. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung erfolgte zu Recht, weil der Berufungswerber derzeit nicht verkehrszuverlässig ist.

Es war daher die Entzugs- bzw. Verbotsdauer entsprechend herabzusetzen und die Berufung im Übrigen abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1) Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2) Im gegenständlichen Verfahren (VwSen-523258) sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

Mag. Gottfried Z ö b l