VwSen-253199/12/Kü/Ba

Linz, 11.10.2012

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung von Frau M W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J B, A, L, vom 28. Juni 2012 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. Juni 2012, SV96-217-2010, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. September 2012 zu Recht erkannt:

 

I.        Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafen auf jeweils 730 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 112 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

 

 

II.    Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens reduziert sich auf 219 Euro (3 x 73 Euro). Für das Berufungs­verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat hat die Berufungswerberin keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:       § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:   §§ 64 und 65 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. Juni 2012, SV96-217-2010, wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 iVm § 111 Abs.1 Z 1 Allgemeines Sozial­versicherungsgesetz (ASVG) drei Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.180 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 144 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Inhaberin des Einzelunternehmens R e.U. im Standort T, L, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeberin Herrn P L, geb. X, Herrn A O, geb. X und Herrn C S, geb. X als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (jeweils € 15,00 pro m²)im Ausmaß von 5 Tagen die Woche zu jeweils 8 Stunden täglich mit Fassadenarbeiten (Netzen und Verspachteln) beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (14.10.2009) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team KIAB, bei einer Kontrolle am 21.10.2009 um 09.20 Uhr auf der Baustelle B, X, festgestellt, bei der Herr L, Herr O und Herr S bei der Ausübung ihrer Tätigkeit betreten wurden.

 

Die Dienstnehmer waren nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Die Fa. R e.U. hat somit gegen die sozialversicherungs­rechtlichen Meldepflichten, des §§ 33 Abs. 1 ASVG verstoßen."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw eingebrachte Berufung, mit der die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt wird.

 

Begründend wurde festgehalten, dass die Erstbehörde weder den gestellten Beweisanträgen noch den vorgelegten Urkunden entsprechend Rechnung getragen und dadurch den von Amts wegen zu ermittelnden Sachverhalt nur unvollständig erhoben habe, was eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens und des Bescheides begründe. Auch habe die Erstbehörde keine oder eine bloß unzureichende Begründung dafür geboten. Eine derartige Vorgangsweise könne weder mit dem im Strafverfahren geltenden Grundsatz "in dubio pro reo" noch mit dem verfassungsrechtlich verankerten Grundrecht auf ein faires Verfahren im Sinn des Art. 6 MRK in Einklang gebracht werden.

 

Bei Aufnahme und Würdigung der Beweise hätte die Erstbehörde zu einem anderen Ergebnis gelangen können, etwa, dass ein strafbares Verhalten der Beschuldigten nicht vorliege, da es sich bei den Ausländern um selbständige Gewerbetreibende handle, die auf Werk­vertragsbasis für die Firma R e.U. tätig gewesen seien. Weiters hätte sie feststellen müssen, dass alle Ungarn über entsprechende Gewerbescheine verfügt hätten und auch Beiträge nach dem GSVG gezahlt hätten.

 

Bereits die Bestimmung des § 4 Abs.4 Z 2 lit.c ASVG normiere aber einen entsprechenden Ausnahmetatbestand, der eine Strafbarkeit gemäß § 111 ASVG ausschließe. Dies gelte in gleicher Weise dafür, wenn diese aufgrund der Tätigkeit bereits nach § 2 Abs.1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs.1 BSVG oder nach § 2 Abs.1 und Abs.2 FSVG versichert seien. Bei entsprechender Bedachtnahme darauf hätte die Erstbehörde daher schon deshalb von einer Bestrafung absehen müssen.

 

Begehrt würde die Feststellung, dass die X jeweils über entsprechende eigene Gewerbeberechtigungen verfügt hätten und auch Sozialversicherungs­beiträge an die Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft bezahlt hätten und bezahlen würden. Die Feststellungen im Spruch des Bescheides, dass die Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinn des § 5 ASVG ausgenommen gewesen seien, würde ebenfalls als unrichtig bekämpft. Begehrt würde, dass diese sehr wohl gemäß § 4 Abs.4 Z 2 lit.c ASVG davon ausgenommen gewesen seien, da sie eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt hätten und Beiträge nach dem GSVG bezahlt hätten und nach diesem Gesetz versichert gewesen seien.

 

Festgehalten würde, dass Herr S und Herr N, die damals bei der Firma R angestellt gewesen seien, sich vorher ausdrücklich bei der Wirtschaftskammer erkundigt hätten und ihnen dort mitgeteilt worden sei, dass die X als selbständig anzusehen wären, wenn sie einen Gewerbeschein hätten. Die Gewerbescheine und Einzahlungen an die SVA der Gewerblichen Wirtschaft seien überprüft und kopiert worden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 3. Juli 2012 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. September 2012, an welcher der Rechtsvertreter der Bw teilgenommen hat sowie Herr H N und Herr A S als Zeugen einver­nommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist Inhaberin der Firma R e.U. mit dem Sitz in L, T. Geschäftszweck der von der Bw als Einzelunternehmerin betriebenen Firma ist u.a. die Errichtung von Vollwärmeschutzfassaden. Im Jahr 2009 waren bei der Firma R e.U. Herr H N, der Lebens­gefährte der Bw, als Geschäftsführer, Herr A S als Verantwort­licher für die Errichtung von Vollwärmeschutzfassaden und Herr R R als gewerberechtlicher Geschäftsführer beschäftigt. Die Bw selbst war für die Firma R e.U. operativ nicht tätig sondern wurden sämtliche Geschäfte von den drei genannten Personen durchgeführt.

 

Ständiges Personal für die Durchführung der Vollwärmeschutzarbeiten war bei der R e.U. nicht vorhanden. Geplant war, sämtliche Aufträge für die Errichtung von Vollwärme­schutzfassaden mit Subunternehmern abzuarbeiten. Aus diesem Grund wurde von Herrn S über eine ungarische Bekannte Kontakt zu den ungarischen Staatsangehörigen P L, A O und C S aufgenommen.

 

Von Herrn N und Herrn S wurden bei der Wirtschaftskammer Erkundigungen über den Arbeitseinsatz von ungarischen Staatsangehörigen eingeholt. Sie erhielten dort die Auskunft, dass die X, sofern sie in Österreich über Gewerbescheine verfügen, mit der Durchführung von Arbeiten beauftragt werden können. Aus diesem Grund wurden von den ungarischen Staatsangehörigen Gewerbescheine beantragt, wobei Herrn P L mit Wirksamkeit 13. Juli 2009 die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Verspachteln von Decken und Wänden aller Art", Herrn C S mit Wirk­samkeit 22. April 2009 die Gewerbeberechtigung für das "Handwerk Maler und Anstreicher" und Herrn A O mit Wirksamkeit vom 17. April 2009 die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Montage und Demontage von vorge­fertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen" ausgestellt wurden.

 

Aufgrund der vorliegenden Gewerbeberechtigungen wurden die drei ungarischen Staatsangehörigen in der Folge von der Firma R e.U. beauftragt, Voll­wärmeschutzfassaden an diversen Baustellen auszuführen. Unter anderem wurde am 21.9.2009 zwischen Herrn H N als Geschäftsführer der R e.U. und den drei ungarischen Staatsangehörigen vereinbart, dass auf einer Baustelle in B, R, eine Vollwärmeschutz­fassade errichtet wird. Zu diesem Zweck wurde von Herrn N mit jedem einzelnen ungarischen Staatsangehörigen am 21.9.2009 eine vertragliche Regelung, überschrieben mit Auftrag, getroffen. Den drei Auftragsschreiben ist gemein, dass das Bauvorhaben genannt wird, ca. 300 m² Fassadenarbeiten durchzuführen sind, keine Mehrwertsteuer laut § 19 Umsatzsteuergesetz anfällt und nach tatsächlichen Quadratmetern und Abnahme durch den Bauherrn abgerechnet wird. Als Zahlungsvereinbarung wurde bar, nach Bezahlung durch den Bauherrn, vereinbart. Unterschiedlich in diesen drei Auftragsschreiben ist die beschriebene Leistung. Herr A O wurde mit der Anbringung von Aluleisten (Kantenschutz) am gesamten Rohbau zum Pauschalpreis von 5 Euro per m² verpflichtet. Der schriftliche Auftrag an C S lautet auf Aufbringung eines Reibeputzes zum Pauschalpreis von 5 Euro per m². Die schriftliche Vereinbarung mit P L sieht Verspachteln des gesamten Rohbaus mit Baukleber zum Pauschalpreis von 5 Euro per m² vor.

 

Nach Erteilung dieser schriftlichen Aufträge wurde sodann von den Ungarn gemeinsam an der besagten Baustelle der Vollwärmeschutz aufgebracht. Nicht vom schriftlichen Auftrag umfasst war, wer die Fassadendämmplatten an der Gebäudehülle anbringt. Trotzdem war diese Wärmedämmung vom Auftrag des Bauherrn an die Firma R e.U. mit umfasst.

 

Konkrete Zeitvorgaben wurden den X nicht gemacht. In der Regel war es so, dass eine Vollwärmeschutzfassade in zwei bis drei Wochen fertig zu stellen war. Diese Zeit hatten die Ungarn einzuhalten.

 

Sämtliches Material für die Durchführung der Vollwärmeschutzarbeiten wurde von der Firma R e.U. gestellt. Auch das für die Arbeiten notwendige Gerüst kam von der Firma R, über das notwendige Handwerkzeug verfügten die X selbst.

 

Zuständig für die besagte Baustelle innerhalb der R e.U. war Herr S. Dieser führte auch die Gespräche mit dem Bauherrn und gab die Wünsche des Bauherrn an die X weiter. Sofern der Bauherr mit der Ausführung der Arbeiten nicht zufrieden gewesen ist, hat er dies Herrn S gesagt, der wiederum die entsprechenden Anweisungen zur Beseitigung der Mängel bzw. zur Arbeitsweise entsprechend den Wünschen des Bauherrn an die X weitergegeben hat.

 

Abgerechnet wurden die Arbeiten zwischen der R e.U. und den ungarischen Staatsangehörigen nach Quadratmetern der errichteten Vollwärmeschutzfassade. Nach Durchführung der Arbeiten hat es mit dem Bauherrn eine Begehung gegeben, sofern Mängel vorhanden waren, mussten diese von den Ungarn beseitigt werden. Wenn alles in Ordnung gewesen ist, wurde in der Form abgerechnet, als von den X jeweils eine Rechnung an die Firma R gestellt wurde. Der Rechnungsbetrag wurde sodann vom Zuständigen der R e.U. in bar den Ungarn ausbezahlt.

 

Kalkuliert wurden die Arbeitsleistungen von der R in der Weise, als für die Arbeitsleistung zur Errichtung der Vollwärmeschutzfassade 15 Euro pro m² veranschlagt worden sind. Sofern – wie im gegenständlichen Fall – drei X eine Vollwärmeschutzfassade zu errichten hatten, wurden die Aufträge so geschrieben, dass ein X jeweils Arbeiten im Ausmaß von 5 Euro pro m² erbringt.

 

Die X verfügten über eigene Fahrzeuge, mit denen sie zur Baustelle gelangt sind. Bei der gegenständlichen Baustelle war es aber so, dass sie das Privat­fahrzeug von Herrn S benutzten und mit diesem zur Baustelle gefahren sind. Herr S hat auch die Wohnmöglichkeit für die Ungarn in Österreich organisiert. Er hat zu diesem Zweck Räume in einem Gebäude in T ange­mietet und selbst den Mietvertrag mit dem Vermieter abgeschlossen. Die vorhandenen Räumlichkeiten hat Herr S sodann an die X weiter­vermietet.

 

Festzustellen ist, dass die ungarischen Staatsangehörigen bei der Sozialver­sicherung der gewerblichen Wirtschaft gemeldet gewesen sind und dort ihre Beiträge auch einbezahlt haben. Die Verantwortlichen der R e.U. sind davon ausgegangen, dass die ungarischen Staatsangehörigen als selbstständig Gewerbetreibende ihre Arbeiten verrichten und erfolgte deshalb keine Anmeldung beim Krankenversicherungsträger gemäß dem Allgemeinen Sozial­versicherungsgesetz. Von den Verantwortlichen der R e.U. wurden sowohl die Gewerbescheine als auch die Beitragsleistungen zur GSVG vor Durchführung der Arbeiten kontrolliert.

 

Die Baustelle in B wurde am 21.10.2009 von Organen des Finanz­amtes Grieskirchen Wels überprüft. Bei dieser Überprüfung wurden die drei ungarischen Staatsangehörigen P L, C S und A O bei Fassadenarbeiten, und zwar dem Netzen und Verspachteln an der Außen­fassade angetroffen. Die Kontrollorgane stellten fest, dass die ungarischen Arbeiter gemeinsam im Verbund gearbeitet haben und daher die Arbeiten, wie in den Auftragsschreiben vom 21.9.2009 festgelegt, nicht eingehalten werden. Bei der Kontrolle wurden von den Kontrollorganen arbeits­marktrechtliche Papiere sowie Anmeldungen zur Sozialversicherung eingefordert. Diese Unterlagen konnten nicht vorgelegt werden.

 

Herr N und Herr S haben nach der Anzeigeerstattung durch das Finanzamt Grieskirchen Wels nochmals mit der Wirtschaftskammer Kontakt hinsichtlich der Zulässigkeit des Arbeitseinsatzes der ungarischen Staatsange­hörigen aufgenommen und haben dort wiederum die Auskunft erhalten, dass die Ungarn in Österreich mit Gewerbeschein arbeiten dürfen. Bei sonstigen Stellen, wie dem AMS, haben die beiden keine Erkundigungen eingeholt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Strafantrag des Finanz­amtes Grieskirchen Wels vom 26. Jänner 2010, welchem die Gewerbescheine der drei ungarischen Staatsangehörigen sowie die drei Auftragsschreiben vom 21.9.2009, abgeschlossen zwischen den drei ungarischen Staatsangehörigen und der R e.U., angeschlossen sind. Die sonstigen Feststellungen gründen auf den Aussagen der Zeugen N und S in der mündlichen Verhandlung. Insofern ist davon auszugehen, dass der Sachverhalt unbestritten fest steht.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

5.2. Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).

 

Den Ausführungen des Geschäftsführers der R e.U. in der mündlichen Verhandlung zu Folge verfügte die Firma selbst nicht über das notwendige Personal zur Abarbeitung der übernommenen Aufträge zur Errichtung von Vollwärmeschutzfassaden. Von der R e.U. wurde zwar das Material für die Vollwärmeschutzfassaden bestellt und zur Baustelle geliefert. Hinsichtlich der Errichtung der Vollwärmeschutzfassade war die R e.U. allerdings auf den Zukauf von Arbeitsleistungen angewiesen. Insofern ist davon auszugehen, dass die drei ungarischen Staatsangehörigen in die betriebliche Organisation der R e.U. hinsichtlich der Auftragsabwicklung wesentlich eingebunden gewesen sind. Den ungarischen Staatsangehörigen wurde von der R e.U. der Arbeitsort und durch den Auftrag, welchen die R e.U. gegenüber dem Bauherrn übernommen hat, auch das arbeitsbezogene Verhalten vorgegeben. Hinsichtlich der Arbeitszeit war klar, dass die gesamte Vollwärmeschutzfassade innerhalb von zwei bis drei Wochen fertig zu stellen ist. Zu den mit den drei Ungarn getroffenen schriftlichen Vereinbarungen ist festzuhalten, dass diese zur Aufteilung des Preises pro Quadratmeter Vollwärmeschutzfassade von 15 Euro dienen, wobei einfach eine Drittelung des Preises auf 5 Euro pro Quadratmeter vorgenommen wurde, ohne allerdings eine Relation zu der in der schriftlichen Vereinbarung enthaltenen Arbeitsleistung zu setzen. Gemeint ist damit, dass der Arbeitsaufwand für die Anbringung von Aluleisten (Kantenschutz) am gesamten Rohbau nicht in Relation zur Aufbringung des Reibeputzes oder des Verspachtelns des gesamten Rohbaus mit Baukleber steht, obwohl für sämtliche Arbeiten 5 Euro pro Quadrat­meter verrechnet wurden. Überhaupt erscheint bei der Anbringung von Aluleisten der Pauschalpreis von 5 Euro pro Quadratmeter als unlogisch. Vielmehr wäre es technisch nachvollziehbar, wenn nach Laufmetern verrechnet würde. Diese Umstände deuten insgesamt darauf hin, dass vom Geschäftsführer der R e.U. mit diesen schriftlichen Vereinbarungen versucht wurde, den ungarischen Arbeitern jeweils eigene Gewerke zuzuordnen, obwohl tatsächlich die ungarischen Arbeiter die Vollwärmeschutzfassade im Arbeitsverbund herge­stellt haben, somit jeder der ungarischen Staatsangehörigen die in den Aufträgen festgehaltenen Arbeiten erbracht hat. Im Hinblick auf die vereinbarte Abrechnungsgrundlage nach Quadratmetern Vollwärmeschutzfassade von 15 Euro pro Quadratmeter ergibt sich ausgehend von der Annahme, dass von den Ungarn keine selbstständige Tätigkeit erbracht wurde, dass jedenfalls bei einer Fläche von 300 m² und somit einem Gesamtpreis von 4.500 Euro – bezogen auf drei Arbeiter – ein vollversicherungspflichtiges Beschäftigungsver­hältnis im Sinne des § 4 Abs.1 Z 1 und Abs.2 ASVG vorgelegen ist und jedenfalls keine Ausnahme im Sinne des § 5 ASVG von der Vollversicherungspflicht – wie von der Bw im schriftlichen Berufungsvorbringen eingewendet – vorliegt. Zudem ist festzuhalten, dass vom Bw in keiner Weise dargestellt wurde, welcher in § 5 ASVG genannten Ausnahme von der Versicherungspflicht die drei ungarischen Staatsan­gehörigen unterliegen würden.

 

Insgesamt geht der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund des Gesamtbilds der Tätigkeit der drei ungarischen Staatsangehörigen in Würdigung des wahren wirtschaftlichen Gehalts der Tätigkeit davon aus, dass die Arbeiter von der R e.U. gleichsam wie eigene Arbeitskräfte zur Erfüllung der von der R e.U. übernommenen Aufträge eingesetzt wurden und die schriftlichen Verein­barungen mit den drei Ungarn nur der Verschleierung des wahren Umstände dienen sollten. Zudem wurden die Arbeits­leistungen der Ungarn vom Mitarbeiter der R e.U., Herrn S, kontrolliert und hat dieser auch die Wünsche des Bauherrn an die Arbeiter weitergegeben und zusammen mit dem Bauherrn eine Endabnahme der Arbeiten durchgeführt. Ein von den Ungarn zu tragendes Unternehmerrisiko ist bei dieser Sachlage jedenfalls nicht erkennbar. An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass die Ungarn im Besitz einer Gewerbeberechtigung gewesen sind und Beiträge nach dem GSVG gezahlt haben, da der Sachverhalt nicht nach der äußeren Erscheinungsform zu beurteilen ist, sondern dem wahren wirtschaft­lichen Gehalt zufolge die Arbeitsleistungen als unselbstständige Tätigkeit zu werten waren. Nur in diesem Sinne können auch die von der Wirtschaftskammer erteilten Auskünfte verstanden werden, wonach ausländische Staatsangehörige, die im Besitz einer Gewerbeberechtigung sind, mit Arbeiten im Rahmen eines Werkvertrages betraut werden können. Nur im Fall der Erbringung eines eigenständigen Werkes wird von selbstständiger Tätigkeit auf Basis einer Gewerbeberechtigung auszugehen sein und keine unselbstständige Tätigkeit vorliegen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der dargestellten Überlegungen davon aus, dass die ungarischen Staatsangehörigen zur R e.U. in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gestanden sind und daher von keiner selbstständigen Tätigkeit der Ungarn ausgegangen werden kann. Insgesamt war somit der Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzu­lasten, zumal nachweislich keine Meldungen der drei ungarischen Staatsange­hörigen beim Sozialversicherungsträger vor Arbeitsaufnahme erstattet worden sind.

 

5.3. Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass gegenständliche Verwaltungsübertretungen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

 

Die Bw hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es der Bw nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die Erstinstanz führt in ihrer Strafbemessung aus, dass straferschwerend die einschlägige Verwaltungsvorstrafe gewertet wurde und strafmildernde Umstände nicht gefunden werden konnten. Offensichtlich wurde – ohne dass dies in der Begründung ausdrücklich erwähnt ist – eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe zum Anlass genommen, im gegenständlichen Fall von der Strafdrohung des § 111 Abs.2 ASVG für den Wiederholungsfall auszugehen. Ein Blick in den erst­instanzlichen Verfahrensakt, insbesondere den einliegenden Strafregisterauszug der Bw, führt allerdings zum Ergebnis, dass zum Tatzeitpunkt keine einschlägige Verwaltungsvorstrafe der Bw vorgelegen hat. Daher ist gegenständlich nicht von der Strafdrohung des Wiederholungsfalls des § 111 Abs.2 ASVG auszugehen sondern im gegenständlichen Fall der Strafsatz von 730 Euro bis 2.180 Euro anzuwenden.

 

Als mildernd ist im gegenständlichen Verfahren die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Seit der angelasteten Verwaltungsübertretung sind beinahe drei Jahre vergangen, wobei zwischen der Einbringung des Strafantrages am 26. Jänner 2010 und dem erstinstanzlichen Straferkenntnis vom 6. Juni 2012 ein mehr als zweijähriger Zeitraum liegt, in welchem keine weitgehenden Ermittlungen durchgeführt worden sind, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Insgesamt kommt daher der Unabhängige Verwaltungssenat in seiner Strafbe­messung zum Schluss, dass Strafmilderungsgründe vorliegen, die es recht­fertigen, im gegenständlichen Fall die Strafe auf das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß zu reduzieren. Auch mit der Mindeststrafe ist aufgrund der Gegebenheiten des vorliegenden Falles der Bw nachhaltig ihr nicht gesetzes­konformes Verhalten vor Augen geführt und wird sie dadurch zu künftigem gesetzeskonformen Verhalten veranlasst.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG der Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 12. Dezember 2012, Zl.: B 1424/12-3, B 1426/12-3.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 20. März 2014, Zl.: 2012/08/0297-8