VwSen-390341/7/Br/Ai

Linz, 22.10.2012

VwSen-390340/8/Br/Ai

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier, aus Anlass der Berufung von Frau X, X, X, sowie des X, X gegründet X, mit Sitz in X, Zustelladresse X, X, vertreten durch den Obmann Mag. X und die ausgewiesenen Rechtsvertreter RAe X – X – X, X – X – X, alle X, X, gegen den über Antrag der letztgenannten Partei erlassenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 16. Juli 2012, Zl.: Agrar01 -183-2011, nach der am 19. Oktober 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, als die Duldungspflicht wie folgt festgestellt wird:

Frau X hat als Eigentümerin des Grundstückes Nr. X der KG X, den Fischfang auf diesem Grundstück mit maximal zwei Angelruten pro Fischer, unter Verwendung der verkehrsüblichen Mindestausrüstung (Fischerkoffer, Kescher, Rutenhalter), das Aufstellen eines Sonnen- bzw. Regenschirms (mit weniger als zwei Meter Durchmesser bzw. Kantelänge), sowie einen verkehrsüblichen Klappsessels, zu dulden.

Unberührt bleibt dadurch auch die Duldung der Tätigkeit von Fischereischutzorganen im Rahmen der Ausübung deren Dienstes.

Das Aufstellen von anderen Fanggeräten, von Zelten und Tischen jeglicher Art, das Befahren des Grundstücken mit Fahrzeugen jeglicher Art, sowie der Fischfang während des Badebetriebes idZ v. 1. Mai bis 30. September ist von der Duldungspflicht nicht umfasst.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 und 67a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – AVG iVm § 28 Abs.4 Oö. Fischereigesetz, LGBL. Nr. 60/1983, zuletzt geändert durch LGBL. Nr. 64/2008

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als Organ der Landesverwaltung in I. Instanz, über Antrag des X, X, gegründet X, mit Sitz in X (folglich kurz: X), Zustelladresse: X, X, vertreten durch den Obmann Mag. X, den auf § 28 Abs.4 Oö. Fischereigesetz gestützten Bescheid festgestellt, dass "Frau X als Eigentümerin des Grundstückes Nr. X, KG. X, das Betreten des angeführten Grundstückes zum Zwecke der ordnungsgemäßem Bewirtschaftung und zur Ausübung des Fischfanges in unumgänglich notwendigen Umfang zu dulden hat.

Als nicht unumgänglich notwendig (demnach als unzulässig), wurde im zweiten Spruchteil "das Aufstellen von Zelten, Tischen, Stühlen, Fotostativen u. dgl., sowie das Betreten von Badestegen, sofern dadurch eine Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches, z.B. Benutzung durch Badesgäste erfolgen würde, festgestellt."

Der Bescheid wurde dem X am 18.7.2012 zu Handen dessen Obmannes zugestellt. Ein Zustellvorgang an die erstbeteiligte Partei ist mangels im Akt befindlichen Rückscheines nicht nachvollziehbar.

Da jedoch von beiden Berufungen am 27.7.2012 verfasst wurden sind diese mit Blick auf das Bescheiddatum, sowie des Poststempels der Berufung von X iVm dem Eingangsstempel am 30.7.2012 des Rechtsmittels des X, sind diese jedenfalls als rechtzeitig erhoben zu qualifizieren.

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend aus:

"Gemäß § 28 Abs.2 haben die Eigentümer und sonst Berechtigten das Betreten von Ufergrundstücken, soweit diese nicht unter Abs. 3 fallen, und das Anbringen von Fanggeräten auf diesen durch Personen, die den Fischfang rechtmäßig ausüben, sowie das Betreten von solchen Ufergrundstücken durch Fischereischutzorgane in Ausübung ihres Dienstes im unumgänglich notwendigen Umfang zu dulden, sofern damit keine unverhältnismäßige Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches der in Anspruch genommenen Grundstücke verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs.4 Oö. Fischereigesetz hat die Behörde auf Antrag der Beteiligten Art und Umfang der Duldungspflicht festzustellen.

Mit Schreiben vom 21.11.2011 beantragt der X, vertreten durch den Obmann Mag. X, die Feststellung von Art und Umfang der Duldungspflicht der Eigentümerin des Grundstückes Nr. X, KG. X, im Sinne des § 28 Oö. Fischereigesetzes. Die Behörde möge feststellen, dass den Mitgliedern des X jederzeit das Betreten des angeführten Grundstückes zum Zwecke der Ausübung der Angelfischerei und die Anbringung von Fanggeräten zu gestatten sei und das auch der Steg unter die Duldungspflicht der Grundeigentümerin falle. Der X verstehe unter der Nutzungsberechtigung des freien Betretens des Ufergrundstückes, das Anbringen von Fanggeräten, die Mitführung und Lagerung notwendiger Anglerutensilien wie Kescher, Gerätekoffer, einer Sitzgelegenheit, die auch in Form eines Schirmes mit Seitenteilen jedoch ohne Boden (Bivi) bestehen kann. Eine Fixierung der Seitenteile am Boden durch 2 bis 3 Häringe sei nach Meinung des Sportanglerbundes ebenfalls zulässig.

Von der Eigentümerin des Grundstückes Nr. X, KG. X, wurde anlässlich des am 20.12.2012 durchgeführten Lokalaugenscheins vorgebracht, dass im gegenständlichen Fall der Fischfang von 2 Herren ausgeübt worden sei, wobei diese auf ihrem Grundstück ein Zelt ohne Boden errichtet, sowie einen Campingtisch, einen Sessel und eine Kamera mit Stativ aufgestellt hätten.

Nach ihrer Meinung seien diese Gegenstände für die Ausübung des Fischfanges nicht unbedingt erforderlich und könne es nicht im Sinne des Fischereigesetzes sein eventuell ein Campieren auf ihrem Grundstück zu ermöglichen.

Die Behörde gelangte zu der Ansicht, dass das Anbringen von Fanggeräten, die Mitführung und Lagerung notwendiger Anglerutensilien wie Kescher, Gerätekoffer, einer Sitzgelegenheit, die auch in Form eines Schirmes mit Seitenteilen jedoch ohne Boden (Bivi) bestehen kann, sehr wohl dem Begriff des Anbringens von Fanggräten im Sinne des Absatz 2 der Bestimmung des § 28 Oö. Fischereigesetz zuzuordnen ist. Hingegen erscheint das Aufstellen von Zelten, Tischen, Stühlen und Fotostativen auf keinen Fall für die Ausübung der Fischerei unumgänglich notwendig. Das Betreten des Steges ist von der Grundstückseigentümerin wiederum nur dann zu dulden, wenn dadurch keine unverhältnismäßige Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches, wie zum Beispiel bei der Benutzung von Badegästen, erfolgt."

2. Dagegen haben beide Parteien fristgerecht Berufung erhoben.

Die duldungspflichtige Berufungswerberin wendet sich in der dagegen mit ihrer am 2.8.2012 noch fristgerecht erhobenen und nachfolgend wörtlich wiedergegebenen Berufung:

"Mit o. a. Bescheid der BH Vöcklabruck wurde festgestellt, dass ich als Eigentümerin des Grundstücks Nr. X KG X das Betreten des angeführten Grundstücks zum Zwecke der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung und zur Ausübung des Fischfangs in unumgänglich notwendigem Umfang zu dulden habe. Als nicht unumgänglich notwendig erscheine das Aufstellen von Zelten, Tischen, Stühlen, Fotostativen u. dgl. sowie das Betreten von Badestegen, sofern dadurch eine Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches, z.B. Benutzung durch Badegäste, erfolge.

Gegen diesen Bescheid, zugestellt am 19. Juli 2012, erhebe ich in offener Frist

Berufung

und stelle die

Anträge,

die Behörde zweiter Instanz möge feststellen, dass

1. das Ufergrundstück als Zugehör zu Wirtschafts- oder sonstigen Gebäuden zusammen mit diesen eingefriedet ist und daher die Duldungspflicht nur die vorübergehende Benützung für Zwecke der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Fischwassers nach vorheriger Anzeige gemäß § 28 Abs.3, 2. Halbsatz iVm Abs.1 OÖ. FischereiG umfasst, nicht jedoch das Anbringen von Fanggeräten iSd Abs.2 cit. leg., andernfalls

2. meine Duldungspflicht im Hinblick auf das Anbringen von Fanggeräten gemäß Abs.2 nur außerhalb des Badebetriebes, das ist vom 1. Oktober bis 30. April besteht, andernfalls

3. meine Duldungspflicht innerhalb der Badesaison vom 1. Mai bis 30 September nur im Zeitraum ab 21.00 Uhr bis 7.00 Uhr besteht, jedenfalls

4. ein Sonnenschirm - sei es mit oder ohne Seitenteile - für die Ausübung der Fischerei nicht unumgänglich notwendig ist,

5. die Benützung der 1,5 m breiten Stege grundsätzlich unzulässig, jedenfalls aber nicht unumgänglich notwendig ist und darüber hinaus eine unverhältnismäßige Behinderung des Badebetriebes darstellt.

Begründung:

Ich bin Eigentümerin und Betreiberin des Gastgewerbebetriebes „X" mit 21 Zimmern und einem Restaurant. Zur Gastwirtschaft gehört auch ein Badeplatz für die Gäste, der durch einen Holzzaun sowie durch einen lebenden Zaun eingefriedet ist. Auf diesem Badeplatz sind innerhalb der Einfriedung ein Buffetgebäude und ein Gebäude für Umkleidekabinen errichtet.

Antrag 1

§ 28 (3) OÖ. Fischereigesetz lautet (Auszug);

„Die Eigentümer und sonst Berechtigten an eingefriedeten Ufergrundstücken haben deren Benützung für die in den Abs.1 und 2 genannten Zwecke, bei Grundstücken, welche als Zugehör von Wohn-, Wirtschafts-. Fabriks- oder ähnlichen Gebäuden mit diesen eingefriedet sind, lediglich für die im Abs. 1 genannten Zwecke und unter den dort genannten Einschränkungen zu dulden, sofern ihnen die Absicht der Benützung angezeigt wurde und diese in zumutbarer Weise ermöglicht werden kann......"

Wie oben festgestellt, ist der Badeplatz durch einen Holzzaun und einen lebenden Zaun eingefriedet. Innerhalb dieser Einfriedung befinden sich das Buffetgebäude, in welchem die Gäste mit Essen und Getränken versorgt werden sowie das Gebäude mit den Umkleidekabinen für den Badebetrieb. Diese Gebäude sind Teil des Gastgewerbebetriebes und stellen daher Wirtschaftsgebäude oder sonstige Gebäude iSd. § 28 Abs.3, 2. Halbsatz dar. Die Duldungspflicht umfasst daher lediglich die im § 28 Abs.1 genannten Zwecke unter den dort genannten Einschränkungen. Das Aufstellen von Fanggeräten iSd Abs.2 ist nicht zulässig.

Anträge für den Fall der Abweisung des Antrages 1 Anträge 2 und 3

Die Ausübung der Fischerei auf einem gewerblichen Badeplatz mit Badebuffet, zahlreichen Badegästen, darunter vielen Kinder, stellt grundsätzlich eine unverhältnismäßige Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches des Grundstückes dar. Durch das Auslegen der Angelleinen ist nicht nur eine Behinderung sondern tatsächlich auch eine Gefährdung insbesondere für Kinder gegeben, die sich beim Baden in den Angelleinen verfangen können. Darüber hinaus ist das Anbringen von Fanggeräten bei gleichzeitigem Badebetrieb nicht Erfolg versprechend und stellt keine ordnungsgemäße Ausübung des Fischfanges sondern allenfalls einen Missbrauch des Benützungsrechtes nach § 28 FischereiG dar. Die in letzter Zeit praktizierte Ausübung der Fischerei wies auch tatsächlich den Charakter eines unentgeltlichen Aufenthaltes am Badeplatz zu Erholungszwecken auf mit kompletter Campingausrüstung, Tischen, Stühlen, Zelten und Fotostativen. Für diese Zwecke ist eine Duldungspflicht nicht festzustellen.

Nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. 11. 1998; GZ: 95/03/0138, VwSlg. 15023A/1998, ist in einem Feststellungsbescheid gemäß § 28 OÖ Fischereigesetz die strittige Benutzung in örtlicher und zeitlicher Hinsicht klar abzugrenzen. Allgemeine Feststellungen wie „..bei Schlechtwetter..." oder „...außerhalb des Badebetriebes..." sind nicht ausreichend klar definiert und entsprechen nicht der Forderung nach Rechtssicherheit bzw. den Vorgaben des VwGH. Die Badesaison reicht vom 1. Mai bis Ende September, die Duldungspflicht ist daher für den Zeitraum von 1 .Oktober bis 30. April festzustellen.

Falls die Behörde jedoch der Ansicht ist, dass auch im Zeitraum von 1. Mai bis 30. September eine Fischereiausübung auf dem Badegrundstück unbedingt erforderlich sei, so ist eine Duldungspflicht innerhalb dieses Zeitraumes nur in der Zeit von 2100h bis 0700h festzustellen, da in dieser Zeit nur wenige Badegäste anwesend sind und daher weder eine Gefährdung noch Behinderung gegeben ist.

Antrag 4

Die Behörde gelangte im angefochtenen Bescheid zur Ansicht, dass neben dem Anbringen von Fanggeräten auch ein Sonnenschirm mit Seitenteilen jedoch ohne Boden zu dulden sei. Dies steht jedoch im Widerspruch zu § 28 Abs.1 und 2 OÖ Fischereigesetz, in welchem die Duldungspflicht nur..... in unumgänglich notwendigen Umfang..." festgelegt ist. Aus dieser stark einschränkenden Formulierung geht hervor, dass ohne die Duldung einer bestimmten Maßnahme (Aufstellen eines Sonnenschirmes) die Ausübung des Fischfanges nicht möglich ist, die Maßnahme daher nicht umgangen werden kann.

Es ist unzweifelhaft, dass es nicht eines Sonnenschirmes (mit oder ohne Seitenteile) bedarf um die Fischerei ausüben zu können. Zum Schutz des Anglers vor übermäßiger Sonneneinstrahlung und Regen ist eine entsprechende Bekleidung in Form eines großkrempigen Hutes und eines wasserfesten Umhanges vollkommen ausreichend.

Abgesehen davon, hat die Behörde selbst festgestellt, dass Zelte nicht unumgänglich notwendig für die Ausübung der Fischerei sind. Sonnenschirme mit Seitenteilen, die mit Haringen im Boden verankert werden, unterscheiden sich jedoch nur durch ihre Bezeichnung, nicht aber durch ihre Funktion von einem Zelt.

Antrag 5

Grundsätzlich besteht eine Duldungspflicht nach § 28 OÖ. FischereiG nur für Grundstücke, nicht jedoch für Bootshütten und sonstige Gebäude sowie Stege und sonstige Anlagen, welcher Art auch immer.

Unabhängig davon ist die Benützung von Stegen nicht unumgänglich notwendig, da die Anbringung von Fanggeräten auch am Ufer erfolgen kann. Außerdem stellt die Benutzung eines rund 1,5 m breiten Steges während des Badebetriebes in jedem Fall eine unverhältnismäßige Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches dar, da der Fischer mit samt seiner gesamten Ausrüstung (und nach Ansicht der Behörde auch mit Sonnenschirm) für die Badegäste jedenfalls ein grobes Hindernis darstellt.

Die Behörde möge meine Duldungspflichten im Sinne meiner Anträge feststellen.

X" (mit e.h. Unterschrift der Berufungswerberin)

2.1. Diesen Ausführungen kommt im Ergebnis Berechtigung zu!

2.2. Auch der antragstellende Sportanglerbund Vöcklabruck erhob gegen diesen Bescheid Berufung – diese ist hier unter der GZ: VwSen-390340 protokolliert - wobei diese wie folgt ausgeführt wird:

"In gegenständlicher Rechtssache wurde uns der Bescheid der BH Vöcklabruck Agrar01-183-2011 vom 16.07.2012 am 18.07.2012 zugestellt. Binnen offener Frist erheben wir dagegen

BERUFUNG

und führen diese aus wie folgt:

Der obige Bescheid wird seinem gesamten Umfange nach angefochten. Es wird Aufhebung oder Abänderung des Bescheides beantragt.

Wir haben auf Grund des Vorfalles vom 29.10.2011 bei der Behörde den Antrag gestellt, Art und Umfang der Duldungspflicht der Antragsgegnerin als Eigentümerin des Grundstückes X KG X gemäß § 28 Abs.4 OÖ Fischereigesetz festzustellen. Wir haben insbesondere beantragt, dass festgestellt wird, dass den Mitgliedern des X jederzeit das Betreten des Grundstückes zum Zwecke der Ausübung der Angelfischerei und der Anbringung von Fanggeräten zu gestatten hat. Nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Spruch eines Feststellungsbescheides so bestimmt zu fassen, dass über die im konkreten Fall gegebenen strittigen Fragen im einzelnen abgesprochen wird; dabei ist die strittige Benutzung auch in örtlicher und zeitlicher Hinsicht klar abzugrenzen (VwSlg 15023A/1998, VwGH 18.11.1998, 95/03/0138).

Der angefochtene Bescheid entspricht dieser Judikatur nicht.

Die Formulierungen „Zum Zwecke der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung" und Ausübung des Fischfanges in „unumgänglich notwendigen Umfang" zu dulden, sind auszulegende Begriffe. Der Bescheid lässt offen, wer dies beurteilen soll.

Wenn man auf den das Verfahren auslösenden Vorfall vom 29.10.2011 abends abstellt, ist anzumerken, dass zu diesem Zeitpunkt von einem Badebetrieb wohl nicht mehr gesprochen werden kann.

Wir weisen darauf hin, dass wir Jahreslizenzen ausstellen, die zur Fischerei während des gesamten Jahres und zwar 24 Stunden am Tag berechtigen. Es wäre daher eine zeitliche -Präzisierurig im Bescheid, die auf diese Umstände Bedacht nimmt, jedenfalls erforderlich gewesen.

Eine räumliche Präzisierung wäre ebenfalls erforderlich gewesen. § 28 Abs.2 führt an, dass das Betreten von Ufergrundstücken und das Anbringen von Fanggeräten auf diesen durch Personen, die den Fischfang rechtmäßig ausüben, im unumgänglich notwendigen Umfang zu dulden ist, sofern damit keine unverhältnismäßige Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches der in Anspruch genommenen Grundstücke verbunden ist. Im Bescheid fehlt eine Begründung dafür, was die Behörde unter unverhältnismäßiger Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches versteht. Es wurde auch die Widmung des Grundstückes X der KG X nicht festgestellt. Die Erhebungen der Berufungswerberin ergaben, dass es sich hierbei um Grünland handelt. Es stellt sich daher auch die Frage, ob die Benützung durch Badegäste tatsächlich einen widmungsgemäßen Gebrauch darstellt.

Selbst wenn die Behörde diese Frage bejaht, hätte sie darstellen müssen, inwieweit das Betreten von Ufergrundstücken durch Fischereiberechtigte dennoch eine unverhältnismäßige Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches noch nicht darstellt, bzw., wo hier die Grenze zwischen verhältnismäßiger und unverhältnismäßiger Behinderung zu ziehen ist.

Wir sind auch der Meinung, dass im Rahmen des freien Betretungsrechtes auch die Mitführung und Lagerung notwendiger Angelutensilien, wie Kescher, Gerätekoffer, sowie einer Sitzgelegenheit, die auch in Form eines Schirmes mit Seitenteilen, jedoch ohne Boden, bestehen kann, verbunden ist. Auch das Betreten einer Steganlage fällt unseres Erachtens in das Betretungsrecht

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Behörde unserem Antrag hätte vollinhaltlich stattgeben müssen. Es wird sohin beantragt,

- unserer Berufung Folge zu geben,

- den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde I. Instanz zurückzuverweisen oder

- aber den angefochtenen Bescheid abzuändern und festzustellen, dass die

Antragsgegnerin X, als Eigentümerin des Grundstückes X KG X

X den Mitgliedern des X jederzeit das Betreten

dieses Grundstückes und des dortigen Steges in den X zum Zwecke der

Ausübung der Angelfischerei und die Anbringung von Fanggeräten, der Mitführung und

Lagerung notwendiger Angelutensilien, wie Kescher, Gerätekoffer sowie einer

Sitzgelegenheit, die auch in Form eines Schirmes mit Seitenteilen, jedoch ohne Boden

(Bifi) bestehen kann, zu gestatten hat.

X, am 27.7.2012, X gegr. X"

(mit e.h. Unterschrift des Mag. X)

2.3. Diesen Ausführungen kann dem Grunde nach nicht gefolgt werden!

3. Die Verfahrensakte wurde dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 10.9.2012 zur Berufungsentscheidung übermittelt und langten hier am 12.9.2012 ein. Dieser ist demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG).

Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war mit Blick auf das Berufungsvorbringen im Sinne der umfassenden Beurteilungsmöglichkeit der Faktenlage geboten (§ 67d Abs.1 AVG). Die Berufungsverhandlungen waren gemeinsam zu führen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verfahrensakte.

In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurden Orthofotos sowie ein Auszug aus Katastermappe im Wege der Onlinedatenbank "DORIS" beigeschafft. Am Mittwoch den ‎03. ‎Oktober ‎2012, um ‏‎17:15:56 Uhr wurde vom erkennenden Mitglied ein Luftbild von der fraglichen Örtlichkeit aufgenommen. Beigeschafft wurde ein Auszug aus dem Fischereibuch, sowie ein Ausdruck aus dem Vereinsregister beim BMI vom 9.10.2012, ZVR-Zahl 15821233. Im Wege eines Amtssachverständigen des Landes Oö., OAR Ing. X wurde eine fachliche Information über den für einen Angler erforderliche Mindestausrüstung eingeholt (AV v. 18.10.2012).

Diese vorweg erhobenen Beweise wurden anlässlich der Berufungsverhandlung den Parteien zur Kenntnis bzw. Einschau gebracht.

Schließlich wurde Beweis erhoben durch Anhörung der Verfahrensparteien. Als informierter Vertreter des anwaltlich vertretenen Sportanglerbundes wurde X als Auskunftsperson gehört. Auf Seite der duldungspflichtigen Berufungswerberin nahm deren Sohn, X, sowie X als Obmann des Vereins der X an der Berufungsverhandlung teil. Letzterer wurde ebenfalls aus Auskunftsperson gehört. Außerhalb der Berufungsverhandlung wurde seitens des Verhandlungsleiters das fragliche Seegrundstück in Augenschein genommen.

Der Rechtsvertreter des X, gegr. X legt im Rahmen einen Auszug aus dem Flächenwidmungsplan, sowie zehn Farbfoto vom verfahrensgegenständlichen Ufergrundstück vor.

4. Sachverhalt:

Frau X ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. X, EZ X der KG X (KG-Nummer: X). Dieses Grundstück umfasst ein Ausmaß von 26.214 m².

Von der Duldungspflicht betroffen ist lediglich der an den X grenzende nordwestliche Bereich dieses mit einem teils lebenden Zaun und im Zugangsbereich mit einem aus Stangen errichteten Weidezaun eingefriedeten Grundstückes um Ausmaß von etwa 60 x 60 m. Dort betreibt die Berufungswerberin ein Badebuffet.

Die Zufahrt ist über die an der östlichen Grenze des Grundstückes verlaufende Straße "X" möglich, wobei der Straßenzug ab dem an den X grenzenden Grundstückteil etwa 60 m vor dem Ufer in südliche Richtung abzweigt um nach ca. 40 m dann wieder in westlicher Richtung bis nahe an das Seeufer zu führen.

Wie selbst das am 20.8.2009 aufgenommene Vermessungsbild recht gut erkennen lässt wird dieser etwa 250 m²umfassende und von einigen Bäumen gesäumte Teil dieses Grundstückes, bei entsprechender Witterung von Bade- bzw. Hotelgästen der Berufungswerberin genutzt.

Das im Gemeindeamt X hängende Luftbild zeigt beispielhaft eine dichte Belegung dieses Grundstückteils mit Badegästen.

4.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung präzisieren die Parteien ihre Ausführungen im Ergebnis inhaltsgleich wie dies schon in den Berufungsausführungen dargelegt wurde. Die Duldungspflichtige erklärt in sehr konsensualer Weise, gegen das Fischen auf ihrem Grundstück an sich keine Einwände zu haben. Es dürften dabei lediglich ihre wirtschaftlichen Interessen, insbesondere der Badebetrieb, nicht gestört werden.

Den von der antragstellenden Berufungswerberschaft angeführte Fall vom 29.10.2011 habe das Missfallen von Frau X dadurch ausgelöst, weil seitens der bzw. eines Fischer(s) in unbotmäßiger Weise einen Rechtstandpunkt vertreten wurde, der ihrer Überzeugung nach mit dem Eigentumsrecht nicht in Einklang stehe. Es gehe nämlich nicht an, so die Berufungswerberin, dass sich Fischer auf ihrem Grundstück durch das Aufstellen eines Zeltes gemütlich einrichteten um dort dem Anschein nach das Wochenende verbringen zu wollen. Gegen eine übliche Ausübung des Angelfischens auf ihrem Grundstück habe sie nichts einzuwenden, solange man dabei den Badebetrieb nicht stört. Es könnten außerhalb des Badebetriebes durchaus auch die Stege benützt werden.

X als Obmann des Vereins der X bedauert diesbezüglich die in den letzten Jahren feststellbare geringere Konsensneigung seitens vereinzelter Repräsentanten der Fischerei gegenüber den Grundeigentümern. Früher sei etwa ein Grundbesitzer vom Fischer gefragt worden ob er auf seinem Grund fischen bzw. diesen zum Fischen betreten dürfe. Heute werde es als selbstverständlich vorausgesetzt und damit das Recht aus dem Eigentum im Ergebnis nicht mehr im gebotenen Umfang respektiert. Diese Darstellung lässt sich als lebensnah und für den wertverbundenen Durchschnittsmenschen durchaus gut nachvollziehen.

Auch der Behördenvertreter strich diese Tendenz hervor und vermeinte mit Blick auf das Duldungsrecht des § 28 Abs.4 FG, dass an erster Stelle die Interessen des Grundeigentümers stünden und die Behörde erster Instanz mit dem Bescheid nichts anderes zum Ausdruck gebracht habe.

Letztlich schien unter Hinweis des Verhandlungsleiters auf die jüngste Judikatur des EGMR (siehe unten) das beidseitige Verständnis, wonach die Duldung nur das für die Ausübung der Fischerei unbedingt notwendige Inanspruchnahme fremden Eigentums zu umfassen hat, wobei "die Bewirtschaftung der Fischwässer (nur) im "unumgänglich notwendigen Umfang" zu dulden ist und dabei (kumulativ) "keine unverhältnismäßige Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches der in Anspruch genommenen Grundstücke verbunden sein dürfen (§ 28 Abs.1 Oö. FG).

Das im Falle des Badebetriebes der widmungsgemäße Gebrauch beeinträchtigt wird, wurde letztlich auch von der diese Feststellung beantragenden Partei nicht mehr in Frage gestellt, zumal dies als evident gelten kann.

Dies trifft wohl auch auf Zelte und Tische zu, insbesondere wenn diese Gegenstände für den Fischfang keine unmittelbare Funktionalität haben und letztlich nur der Bequemlichkeit dienen.

Vor dieser letztlich unstrittigen Ausgangslage war im Rahmen dieses Verfahrens lediglich der Umfang der Duldung etwas detaillierter zu umschreiben, um dadurch einerseits den Bedürfnissen der Fischerei im gesetzlich gebotenen Umfang Rechnung zu tragen und andererseits der duldungspflichtigen Grundbesitzerin im Speziellen, sowie mit Blick auf die Präjudizwirkung für den betroffenen Verkehrskreis eine generelle Klarstellung zu treffen.

5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.2 FG haben Eigentümer und sonst Berechtigten das Betreten von Ufergrundstücken, soweit diese nicht unter Abs.3 fallen, und das Anbringen von Fanggeräten auf diesen durch Personen, die den Fischfang rechtmäßig ausüben, sowie das Betreten von solchen Ufergrundstücken durch Fischereischutzorgane in Ausübung ihres Dienstes im unumgänglich notwendigen Umfang zu dulden, sofern damit keine unverhältnismäßige Behinderung des widmungsgemäßen Gebrauches der in Anspruch genommenen Grundstücke verbunden ist.

Nach § 28 Abs.3 FG haben die Eigentümer und sonst Berechtigte an eingefriedeten Ufergrundstücken deren Benützung für die in Abs.1 und 2 genannten Zwecke, bei Grundstücken, welche als Zugehör von Wohn-, Wirtschafts-, Fabriks- oder ähnlichen Gebäuden mit diesen eingefriedet sind, lediglich für die im Abs.1 genannten Zwecke und unter den dort genannten Einschränkungen zu dulden, sofern ihnen die Absicht der Benützung angezeigt wurde und diese in zumutbarer Weise ermöglicht werden könne. Die Eigentümer und sonst Berechtigten haben auch das Betreten solcher Grundstücke durch Fischereischutzorgane in Ausübung ihres Dienstes zu dulden, wenn ihnen dies angezeigt wurde und in zumutbarer Weise ermöglicht werden könne.

5.1. Mit dem Hinweis des Zweitberufungswerbers auf die Ausstellung von 24 Stunden pro Tag zum Fischen berechtigenden Jahreskarten, vermag nicht mit Erfolg auf § 28 Abs.4 leg.cit. gestützt werden, weil dadurch etwa eine Beeinträchtigung des Badebetriebes den widmungsgemäßen Gebrauch des Grundstückes der Grundbesitzerin jedenfalls nachhaltig zum Tragen kommt. In der Zeit eines möglichen Badebetriebes ist nämlich die Ausübung des Angelsportes in nicht unbeachtlichen Konflikt mit einem Badebetrieb. Wenn der Zweitbeschwerdeführer schließlich auf Seite drei seines Rechtsmittels unter Hinweis auf die Gründlandwidmung des fraglichen Gründstückes, sogar im Badebetrieb den "widmungsgemäße Verwendung" durch einen Badebetrieb zu erblicken glaubt, würde wohl das Grundrecht über die Freiheit des Eigentums nachhaltig verkannt, indem dies fast schon enteignungsähnliche Folgen nach sich zöge (vgl. dazu jüngst das Urteil des EGMR, Herrmann gegen Deutschland, v. 26.6.2012, Nr. 9300/07).

Insgesamt lässt daher das Berufungsvorbringen für den Feststellungswerber der Duldungspflicht nichts gewinnen.

Als Unverhältnismäßig ist ein Gebrauch jedenfalls selbst dann schon zu sehen, wenn Badegäste einerseits durch die am Ufer verweilende Fischer in deren unterschiedlichen Erscheinung als störend empfunden werden mögen, insbesondere aber Badende durch die ausgeworfenen Angeln präsumtiv gefährdet werden könnten.

Dies stellt eine mit der Duldungspflicht unvereinbare, da unverhältnismäßige Beeinträchtigung der Interessen der Grundbesitzerin dar. Als verfehlt erweist sich daher auch die Auffassung über eine Duldung des Mitführens und der Lagerung einer über den Angelfischfang unbedingt notwendigen Umfangs hinausgehenden Gerätschaft. Es ist nämlich nicht nachvollziehbar, inwiefern es zum Fischen eines Zeltes oder Tisches bedürfte. Das geht klar über den ureigensten Zweck eines weidgerechten Fischfanges hinaus, wobei es die strenge Auslegung zu Gunsten der Freiheit des Eigentums, insbesondere im Lichte der nachzitierten Judikatur des EGMR gebietet, die Einschränkung durch Duldung in engsten Grenzen zu halten.

Angesichts des Einverständnisses der Duldung seitens der Erstberufungswerberin aus dieser Rechtsnorm, sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat nicht veranlasst die Frage des Einklanges dieser Rechtslage mit konventionsrechtlichen Grenzen der sich aus dem Oö. Fischereigesetz ableitenden Duldungspflicht, im Rahmen eines sogenannten Vorabentscheidungsverfahrens dem EuGH vorzulegen.

5. 2. Eine Feststellung im Grunde des § 28 Abs.4 FG verlangt jedoch, dass die belangte Behörde im Spruch des nach dieser Bestimmung zu erlassenden Feststellungsbescheides Klarheit über Art und Umfang der Duldungspflicht schafft. Lässt ein Antrag unklar, was eigentlich strittig ist, besteht die Pflicht der Behörde, auf eine Klarstellung oder Präzisierung zu dringen. Der Zweck eines solchen Feststellungsbescheides liegt nämlich insbesondere darin, für den Fall unterschiedlicher Auffassungen über Art und Umfang der Duldungspflicht die Benutzung im Sinne der §§ 28 Abs.1 bis 3 FG exakt festzustellen. Von daher ist der Spruch eines solchen Feststellungsbescheides so bestimmt zu fassen, dass über die im konkreten Fall gegebenen strittigen Fragen im einzelnen abgesprochen wird; dabei ist die strittige Benutzung auch in örtlicher und zeitlicher Hinsicht klar abzugrenzen.

Demnach war es Pflicht der der Berufungsbehörde auf eine Klarstellung oder Präzisierung zu dringen. Daher war der Spruch des Feststellungsbescheides so bestimmt zu fassen, dass über die im konkreten Fall gegebenen strittigen Fragen im Einzelnen abgesprochen wurde.

Die normativ verbindliche Feststellung, wie sie im Spruch eines Bescheides nach § 28 Abs.4 FG zu treffen ist, nicht zu ersetzen vermögen (Hinweis auch auf VwGH 17. 9.1982, Zl. 81/04/0108, Slg. Nr. 10.818 /A).

Als Ufergrundstücke im Sinne des § 28 OÖ FischereiG 1983 sind übrigens nicht nur direkt an das Wasser angrenzende Grundstücke zu verstehen, sondern auch solche, "deren Benützung bzw. Betretung vom nächstgelegenen öffentlichen Gut bis zum Fischwasser unumgänglich notwendig ist (VwGH 18.11.1998, 95/03/0138). Auf das zuletzt zitierte Erkenntnis beruft sich übrigens auch der die Duldungspflicht beantragende Berufungswerber mit dem Hinweis auf die mangelhafte Konkretisierung des Duldungsumfanges.

Der Spruch war daher noch etwas weiter zu konkretisieren, sodass damit der Umfang des im Rahmen der Duldung Erlaubten für die Betroffenen klargestellt und möglichst hohe Rechtssicherheit gewährleistet ist.

Wie oben schon dargelegt, war eine äußerst restriktive Auslegung der Duldungspflicht im Sinne der jüngsten Judikatur es EGMR geboten, weil etwa im Zusammenhang mit der Ausübung des an Jagdgemeinschaften zu verpachteten Jagdrechte, wenn die Grundeigentümer nicht eigenjagdberechtigt sind, laut ERMK bzw. dem 1. Zusatzprotokoll, nicht mit dem Schutzumfang des Eigentums in Einklang ist.

Die großen Kammer im Verfahren stellte jüngst mit einer Mehrheit der Stimmen eine Verletzung von Artikel 1 Protokoll Nr.1 (Schutz des Eigentums) in der Verpflichtung die Jagd auf dem eigenen Grundstück dulden zu müssen als einen Eingriff in das Recht auf Achtung seines Eigentums fest (EGMR Herrmann gegen Deutschland v. 26.6.2012, Nr 9300/07 – Tenor: "There is no objective reason for the owners of small plots to have to tolerate the presence of strangers on their property while the owners of large plots do not have to tolerate it"); vor diesem Hintergrund scheint jedenfalls eine enge Auslegung der im § 28 FG normierten Duldungspflicht geboten.

Im gegenständlichen Verfahren ist für beide Parteien eine Stempelgebühren in Höhe von je 14,30 Euro angefallen.

Dem Zweitberufungswerber (X) hat als zusätzlich als Beilagengebühr 29,60 Euro zu entrichten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r

VwSen-390340/8/Br/Ai vom 19. Oktober 2012

Erkenntnis

Rechtssatz

Oö. Fischereigesetz §28 Abs2
Oö. Fischereigesetz §28 Abs4

Der Umfang der eine Eigentumsbeschränkung darstellenden Duldungspflicht eines Grundeigentümers gegenüber Fischereiberechtigten ist iSd § 28 Oö. FischereiG äußerst eng auszulegen.

Im Anlassfall bedeutet dies die Zulässigkeit der Verwendung von maximal zwei Angelruten pro Fischer, die Verwendung der verkehrsüblichen Mindestausrüstung (Fischerkoffer, Kescher, Rutenhalter), das Aufstellen eines Sonnen- bzw Regenschirmes sowie die Verwendung eines verkehrsüblichen Klappsesseln. Andere Fanggeräte, Zelte und Tische jeglicher Art, das Befahren des Grundstückes mit Fahrzeugen jeglicher Art ist (hier: während des Badebetriebes) nicht umfasst.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 26.03.2014, Zl.: 2012/03/0177-8