VwSen-420767/6/Br/Ai

Linz, 30.10.2012

 

 

 

B e s c h l u s s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Mag. Dr. Bleier über die Beschwerde von Frau X, geb. X, X, X, vertreten durch  Rechtsanwalt Dr. X, X, X,  wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch eine auf § 39 FSG gestützte Abnahme des Führerscheins,  durch ein dem Bezirkshauptmann des Bezirkes Braunau am Inn zurechenbares Polizeiorgan, zu Recht:

 

 

Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos eingestellt.  

Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde als  Vorlage- u. Schriftsatzaufwand (57,40 Euro u. 368,80 Euro) binnen zwei Wochen zu ersetzen.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm §§ 67a Abs. 1 Z. 2, 67c und 79a AVG 1991 und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 - UVS-AufwErsV, BGBl. II Nr. 456/2008. 

 

B e g r ü n d u n g:

 

 

1. Mit Schriftsatz vom 3.10.2012 erhebt die Beschwerdeführerin durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter eine auf Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm. § 67a Abs.1 Z2 AVG gestützte Beschwerde. Diese langte hier als FAX-Sendung am 4.10.2012 ein. Inhaltlich wird darin folgendes ausgeführt:

"Im gegenständlichen Administrativverfahren habe ich Herrn Dr. X, Rechts­anwalt in X, X, mit der Vertretung meiner Interessen beauftragt; der einschreitende Rechtsanwalt beruft sich auf die erteilte Bevollmächtigung im Sinne des § 10 Abs.1 AVG.

 

Im Sinne der Beilage haben mir Beamte der PI A. am 29.09.2012 um 02:25 Uhr in der Gemeinde X den Führerschein vorläufig abgenommen.

 

Gegen diese faktische Amtshandlung erhebe ich

 

BESCHWERDE

 

nach § 67a Z.2 AVG an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

Dies gegenständliche Beschwerde ist im Sinne des § 67c Abs.1 erster Satz AVG fristgerecht erhoben, zumal die bekämpfte Maßnahme am 29. September und somit vor 5 Tagen gesetzt wurde.

 

Am Freitag den 28.09.2012 fuhr ich gegen 20:00 Uhr mit dem PKW mit dem Kennzeichen X zur Geburtstagsfeier einer Freundin, welche am X in X stattgefunden hat.

 

Da ich Probeführerscheinbesitzerin bin und bei der Feier alkoholische Getränke zu mir ge­nommen habe und von vom herein vorgehabt hatte, den PKW deshalb nicht mehr zu lenken, habe ich diesen im Bereich des X gegen 20:00 Uhr versperrt abgestellt und diesen in dieser Nacht nicht mehr gelenkt oder in Betrieb genommen.

 

Da es in der Nacht frisch geworden ist, habe ich mir vom Auto meine Jacke geholt, dabei ein kurzes Telefonat geführt und wollte nach dem Absperren des Fahrzeuges wieder zur Feier zurückkehren, als mich Polizeibeamte einer Kontrolle unterzogen haben.

 

Ich wurde gefragt, ob ich diesen PKW unmittelbar zuvor in Richtung Feuerwehrhaus X gelenkt, vor dem Standort der Beamten gewendet habe und damit zum X zurückgefahren bin, was ich verneint und ausgeführt habe, dass ich mir vom Auto lediglich die Jacke geholt habe.

 

Da ich weiß, dass Polizisten schon beim Verdacht des Lenkens eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand berichtigt sind, einen Alkotest zu fordern, habe ich mich diesem unterzogen; nach einer Reihe von Blasversuchen kam ein Messergebnis zustande. Der Alkomatmesswert betrug um 02:21 Uhr 0,60 Milligramm pro Liter und um 02:22 Uhr 0,58 Milligramm pro Liter.

 

Mein Rechtsvertreter hat heute mit der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn telefoniert, wo er in Erfahrung gebracht hat, dass vom Testzeitpunkt auf den (vermeintlichen) Lenkzeit­punkt rückgerechnet und mir daher die Lenkberechtigung für vier Monate entzogen und eine Nachschulung angeordnet werden wird.

 

Sowohl die vorläufige Abnahme meines Führerscheins ist unberechtigt, als auch der von der zuständigen Behörde beabsichtigte Entzug meiner Lenkberechtigung, weil die Vermutung der Polizeibeamten, dass ich diesen PKW vor der Amtshandlung gelenkt habe, einfach unrichtig ist.

 

Da ich aufgrund dieser Amthandlung einige Zeit von der in kürzester Distanz davon stattge­fundenen Feier ferngeblieben bin, kamen einige Freunde und Bekannte hinzu, welche ihre Verwunderung bzw. Missbilligung dieser Amthandlung mit dem Bemerkten bekundet haben, dass ich doch nicht gefahren sein kann, weil ich ja gerade noch bei der Geburtstagsfeier war.

Im Zuge dieser Amtshandlung kam angeblich eine Kennzeichentafel des Polizeiautos abhanden, weswegen ich am Sonntag Besuch von der Polizei bekam, bei welchem ich den Beamten mitgeteilt habe, dass ich damit nichts zutun habe; angeblich wurde die Kennzeichentafel dann wieder gefunden.

 

Auch bei diesem Besuch der Polizeibeamten habe ich daraufhingewiesen, dass ich keinesfalls derjenige PKW-Lenker bin, welcher angeblich vor der gegenständlichen Amtshandlung auf den Standort der Beamten bei der Freiwilligen Feuerwehr X zugefahren ist, dann gewendet hat und wieder davon gefahren ist.

 

Wenn man in der konkreten Situation den Verdacht der Polizeibeamten, ich sei dieser Lenker gewesen, allenfalls noch nachvollziehen kann und damit die Berechtigung zur Aufforderung zum Alkotest, so hätten mir die Beamten der PI A. aber keineswegs den Führerschein vorläufig abnehmen dürfen, weil ich kein Kfz (in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zu­stand) gelenkt bzw. in Betrieb genommen habe; die gesetzlichen Voraussetzungen für die vorläufige Abnahme des Führerscheins nach § 39 Abs. 1 FSG liegen einfach nicht vor.

 

Da ich den Namen jenes Polizeibeamten, welcher mir den Führerschein vorläufig abgenommen hat, nicht kenne und auch die Unterschrift auf der Bescheinigung Blatt Nummer 9, Block­nummer 117512, nicht leserlich ist, ist es mir im Sinne des § 67c Abs. 2 Z.2 AVG nicht möglich, den Namen jenes Organs zu nennen, welches den angefochtenen Verwaltungsakt gesetzt hat; fest steht nur, dass der belangten Behörde diese faktische Amthandlung zuzurechnen ist.

 

Zum Beweis der Richtigkeit meines Vorbringens beantrage ich die Ladung und Vernehmung folgender Personen als Zeugen zur Verhandlung über diese Beschwerde:

 

• X

• X

 

Es gibt noch mehr Zeugen, welche die Richtigkeit meines Vorbringens bestätigen können, diese werde ich samt ladungsfähiger Anschrift noch benennen bzw. zur Verhandlung stellig machen.

 

Aus den genannten Gründen stelle ich höflich den

 

ANTRAG,

 

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge dieser Beschwerde Folge geben, den angefochtenen Verwaltungsakt, die in Rede stehende vorläufige Abnahme meines Führerscheines am 29.09.2012 um 02:25 Uhr in X, für rechtswidrig erklären und mir nach § 79a AVG die tarifmäßigen Kosten für das Beschwerdeverfahren im gesetzli­chen Ausmaß zusprechen.

Aufgrund der enormen örtlichen Distanz der Beteiligten und Zeugen zu Linz möge die Ver­handlung auch aus ökologischen Gründen am Vorfallsort oder in Braunau durchgeführt wer­den.

 

X, am 3.10.2012                                                                   X."

 

 

 

2. Am 22.10.2012 erstattet die belangte Behörde eine Gegenschrift mit folgendem Inhalt:

In der gegenständlichen Angelegenheit wird von der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als belangte Behörde folgende

 

Die Beamten der PI. A. führten am 29.9.2012 gegen 01.50 Uhr auf der L 1061 im Ortsgebiet von X. auf Höhe des Zeughauses der Feuerwehr, ca. bei Strkm. 6,0 Verkehrskontrollen durch. Etwa um diese Zeit kamen aus Richtung Aspach 2 PKW, wobei der erste PKW beim Haus X, ca. bei Strkm 5,850 umdrehte und wegfuhr.

 

Nach diesem Wendemanöver nahmen die Beamten die Verfolgung mit dem Dienst-KFZ sofort auf. Etwa bei Strkm 5,7 befindet sich eine Kreuzung mit einem Güterweg. Die Beamten, die den PKW kurzfristig aus dem Sichtbereich verloren hatten bogen sodann nach links in den Güterweg X ein, zumal in Fahrrichtung X und X relativ weite Sicht gegeben ist und dort kein fahrender PKW wahrgenommen werden konnte. Kurz nach dem Einbiegen auf den Güterweg konnten die Beamten 2 rote Lichter (Rücklicht oder Bremslicht) von einem PKW feststellen. Kurz danach schlössen sie zu dem PKW auf und stellten eine Frau, die gerade vom PKW X wegging und diesen mit dem Schlüssel (Fernbedienung versperrte, wobei die Absperrleuchten (Blinker) kurz aufleuchteten. Die Frau hatte zu diesem Zeitpunkt eine Handtasche bei sich. Die nunmehrige Beschwerdeführerin bestritt zunächst, dass sie gefahren sei. Nachdem jedoch von GI. G. festgestellt wurde, dass die Motorhaube leicht warm war, bestritt sie die Fahrt nicht mehr und wirkte auch freiwillig am Alkovortest mit, welcher einen Wert von 0,56 mg/l aufwies. Nach einer Wartefrist von 15 Minuten wurde der Alkomattest durchgeführt, welcher einen Wert von 0,58 mg/l ergab. Aufgrund dieses Sachverhaltes wurde sodann der Führerschein gemäß § 39 Abs.1 FSG vorläufig abgenommen.

 

Bei der L 1063 handelt es sich um eine wenig und in der Nachtzeit kaum befahrene Straße. Die Beamten konnten im Bereich der Kreuzung L 1063 mit dem Güterweg X trotz relativ weiter Sicht in Fahrrichtung X und X kein weiteres Fahrzeug wahrnehmen. Auf dem Güterweg X wurde sodann das Rücklicht oder Bremslicht eines PKW wahrgenommen, von welchem sodann die nunmehrige Beschwerdeführerin wegging. Die Motorhaube des PKW der Beschwerdeführerin war warm. Aufgrund dieses Sachverhaltes ist es als erwiesen anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin diesen PKW kurz zuvor gelenkt hat.

 

Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift, wonach der PKW von der Beschwerdeführerin gegen 20.00 Uhr im Bereich des Fausballplatzes abgestellt und sodann nicht mehr gelenkt oder in Betrieb genommen worden ist, ist im Hinblick auf die warme Motorhaube um ca. 01.56 Uhr absolut unglaubwürdig, zumal innerhalb von fast 6 Stunden die Motorhaube mit Sicherheit abgekühlt gewesen wäre.

Von der Bezirkshauptmannschaft als belangte Behörde wird die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Wenn möglich sollte diese an Ort und Stelle in der Gemeinde X. stattfinden, um die do. herrschenden Sicht- und Fahrbahnverhältnisse festzustellen.

 

Weiters wollen folgende Personen zeugenschaftlich einvernommen werden:

 

1. Inspektionskommandant Kontrollinsp. X und

 

2. Grlnsp. X von der Polizeiinspektion A. sowie

 

3. jene Person, mit welcher die Beschwerdeführerin laut Beschwerdeschrift vom 3.10.2012, Seite 2 um ca. 01.50 Uhr ein "kurzes Telefongespräch" geführt hat.

 

Weiters wird von der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als belangte Behörde beantragt, der Unabhängige Verwaltungssenat möge die Beschwerde vom 3.10.012 als unbegründet abweisen und feststellen, dass die vorläufige Abnahme des Führerscheines auf der Grundlage des § 39 Abs. 1 FSG nicht rechtswidrig war.

 

Darüberhinaus beantragt die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als belangte Behörde ihr folgenden Aufwandsersatz gemäß §§ 1 und 2 Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze für den Schriftsatz-, Verhandlungs- und Vorlageaufwand im Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008 i.d.g.F.) zuzuerkennen:

1. Ersatz für den Vorlageaufwand der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40

2. Ersatz für den Schriftsatzaufwand der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80

3. Ersatz für den Verhandlungsaufwand der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00

insgesamt somit 887 Euro."

 

 

2.1. Die Gegenschrift wurde dem Rechtsvertreter mit dem vorgelegten Verfahrensakt mit dem Hinweis zur Kenntnis gebracht, dass die Regelungen über die sogenannte Maßnahmenbeschwerde demnach nur der Schließung einer Lücke im Rechtsschutzsystem, nicht aber der Eröffnung einer Zweigleisigkeit für die Verfolgung ein und desselben Rechtes dienten. Was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, kann daher nicht Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein (Eisenberger/Ennöckl/Helm, Die Maßnahmenbeschwerde 2006, Verlag Österreich, S. 24 ff, sowie VwGH 16.9.1992, 92/01/0712 mit Hinweis auf VwGH 25.9.1991, 91/16/0017, 0022, 0023 bzw. 0018, 0020, 0031; E 24.4.1990, 90/14/0074; B 4.4.1990, 90/01/0009).

Dem Charakter der vorläufigen Führerscheinabnahme als Sicherungsmaßnahme entsprechend, müsse es auch im Fall eines einschlägigen Alkoholisierungsgrades für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme ausreichen, wenn die einschreitenden Organe, insbesondere auf Grund eines unbedenklichen Messergebnisses mit einem entsprechend geeigneten und funktionstüchtigen Messgerät, im Einzelfall davon ausgehen können, dass die gesetzlichen Grenzwerte (Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l oder mehr; Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder mehr) erreicht oder überschritten werden.

Ob es später zu einer Bestrafung wegen des Begehens einer Verwaltungsübertretung oder zur Entziehung der Lenkberechtigung kommt, ist für die Frage der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Abnahme des Führerscheines nicht von Belang (VwGH 19.7.2002, 2000/11/0171, sowie VwGH v. 18.6.2008, 2005/11/0048 mit Hinweis auf VwGH 12. Juni 1990, Zl. 89/11/0297, 20. November 1990, Zl. 90/11/0118, und vom 28. Juni 1994, Zl. 94/11/0146).

 

 

3. Mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2012 zog der Rechtsvertreter die Maßnahmenbeschwerde zurück.

 

 

3.1. Die Gegenstandsloserklärung hat in der für das verfassungsrechtliche Rechtsschutzsystem entscheidenden Regelform des Bescheides zu erfolgen, zumal es sich gegenständlich um ein Mehrparteienverfahren handelt. 

 

 

4. Gemäß § 79a Abs.1 AVG hat die im Verfahren nach § 67c AVG obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt, dann ist nach § 79a Abs.2 AVG der Beschwerdeführer die obsiegende Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder vom Beschwerdeführer zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs.3 AVG).

Nach § 79a Abs.6 AVG 1991 ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

Als Aufwendungen gelten gemäß § 79a Abs.4 AVG neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat, die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz - und den Vorlageaufwand.

Die Pauschalgebühren sind auf das unten genannte Konto anzuweisen, während die Eingabe- u. Beilagengebühren mit dem Zahlschein einzuzahlen sind.

 

Als Vorlage- u. Schriftsatzaufwandes wurde von der belangten Behörde die Zuerkennung der gemäß der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 vorgesehenen Kosten beantragt, welche  - abgesehen vom nicht angefallenen Verhandlungsaufwand -  im entsprechenden Umfang zuzusprechen waren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. In diesem Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von Euro  18,20 angefallen [Eingabegebühr € 14,30 u. 1 Beilage € 3,90].

      Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Dr. B l e i e r