Linz, 24.10.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen der 1.) P V-GmbH, G, Z, und des 2.) G J W, L, W, beide vertreten durch Dr. P R, Rechtsanwalt in I, K, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 4. Juli 2012, Zl. S-22328/12-2, bzw. vom 9. Juli 2012, Zl. S-22327/12-2, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid wird bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 4. bzw. vom 9. Juli 2012, Zlen. S-22327/12-2 und S-22328/12-2, der sowohl der Erstberufungswerberin (im Folgenden: ErstBwin), dem Zweitberufungswerber (im Folgenden: ZweitBw) als auch dem Finanzamt zugestellt worden ist, wurde wie folgt abgesprochen:
"B E S C H L A G N A H M E B E S C H E I D
Über die am 26.04.2012, zwischen 13.05 und 15.37 Uhr in L, W, in der BP Tankstelle von Organen des Finanzamtes Grieskirchen-Wels durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Bundespolizeidirektion Linz als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender
S p r u c h :
Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 50/2012, wird von der Bundespolizeidirektion Linz zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten sieben Glücksspielgeräte mit den Geräte-/Gehäusebezeichnungen: 1) 'Busy Bee' Interaktive Game (ohne Seriennummer), 2) 'Slot King' (ohne Seriennummer), 3) 'Scatter Games' Players Scatter, Seriennummer 2668, 4) 'Scatter Games', Seriennummer 1138, 5) 'Euro Wechsler' Globaltronic (ohne Seriennummer), 6) 'Eurowechsler', Seriennummer TU11/8-2561, 7) 'Globaltronic' (ohne Seriennummer) und eine Funkfernbedienung der Marke 'Intertechno' Typ IST-150 als weiterer Eingriffsgegenstand der Geräte 1 bis 7 angeordnet."
1.2. In den nur hinsichtlich der Parteistellung differenzierten, ansonsten aber inhaltsgleichen Bescheiden vom 4. bzw. 9. Juli 2012, die daher als ein einheitlicher Beschlagnahmebescheid aus gleichem Anlass anzusehen sind, legt die belangte Behörde nach einleitenden Rechtsausführungen den Sachverhalt wie folgt dar:
"Bei einer von Organen der Abgabenbehörde 26.04.2012, um 13.05 Uhr in L, W, in der BP Tankstelle durchgeführten Kontrolle wurden sieben Geräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen und Seriennummern vorgefunden. Die Geräte 1 bis 6 waren betriebsbereit und voll funktionsfähig, mit Ausnahme von GerätNr.7, welches allerdings baugleich mit Gerät Nr.5 ist. Mit den Geräten 1 bis 4 wurden zumindest seit dem 01.05.2011 Spiele in Form von Walzenspielen, mit den Geräten 5 bis 7 Spiele in Form von elektronischen Glücksrädern durchgeführt.
Für die virtuellen Walzenspiele konnte folgender Spielablauf festgestellt werden:
Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.
Die Einsatzleistung erfolgt verschlüsselt in Form von Teileinsatzbeträgen als 'vorgeschaltetes Würfelspiel'. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Spieler können nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start -Taste betätigen.
Für die elektronischen Glücksräder konnte folgender Spielablauf festgestellt werden: Nach der Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in der Höhe von EUR 1,-- wurde entsprechend dem gewählten Verfielfachungsfaktor, nämlich 1 ein Betrag in form von Euro-Münzen In der Höhe von vier, drei, zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste ('Rückgabe') bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste 'Kaufen' oder 'Musik abspielen') dann wurde in Abhängigkeit vom gewählten Verfielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Das Abspielen der Musiktitel konnte durch erneute Betätigung der roten Taste sofort abgebrochen werden, wodurch auch der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert wurde. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.
Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern hängt die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler können nur den Mindesteinsatz oder den mit der Verfielfachungsfunktion verbundenen Einsatz auswählen und die Start-Taste bzw. beim elektronischen Glücksrad die 'Kaufen'/'Musik abspielen' Taste betätigen.
Es liegt somit der Verdacht nahe, dass diese Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen sind.
[...]
Die Spiele konnten an den Geräten nur nach Eingabe von Geld (Maximaleinsatz bei Gerät Nr. 4 EUR 5,50) durchgeführt werden. Somit mussten Spieler eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz).
Im jeweiligen Gewinnplan wurden Gewinne in Aussicht gestellt.
Anzunehmen ist daher, dass eine Ausspielung iSd. § 2 Abs. 1 GSpG vorliegt.
[...]
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."
In den Bescheidausfertigungen wird hinsichtlich der Parteien unterschieden und zusammengefasst dazu Folgendes ausgeführt:
Es bestehe der Verdacht, dass die ErstBwin Veranstalterin von Glücksspielen sei, indem sie die oa. Geräte betriebsbereit gehalten habe. Die Betriebsbereitschaft habe von den Aufsichtsorganen durch Probespiele festgestellt werden können. Die ErstBwin sei verdächtig, als Unternehmerin die Glücksspiele auf eigenen Namen und Risiko durchgeführt zu haben.
Der ZweitBw habe mit den oa. Geräten zumindest seit dem 1. Mai 2011 Glücksspiele unternehmerisch zugänglich gemacht und dafür gesorgt, dass die Geräte täglich eingeschaltet werden und den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen, dass den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammenhang mit der Gerätebedienung erteilt wird, dass die erzielten Gewinne ausbezahlt und die ausgefolgten Gewinnbeträge in der Gerätebuchhaltung als Auszahlung verbucht werden. Ohne Zweifel liege Unternehmerschaft vor, da aus dem nachhaltigen Zugänglichmachen von Glücksspielen fortgesetzt Einnahmen erzielt werden.
Nach Darstellung der Rechtslage gelangt die belangte Behörde zur rechtlichen Beurteilung, dass aufgrund des festgestellten und angeführten Sachverhalts erwiesen sei, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, so dass spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
2. Gegen diesen der ErstBwin am 9. Juli 2012 und dem ZweitBw am 13. Juli 2012 zugestellten Beschlagnahmebescheid richten sich die im Wesentlichen gleichgelagerten, rechtzeitig per Telefax eingebrachten Berufungen vom 23. und vom 24. Juli 2012, mit denen die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird.
Begründend führen die Berufungswerber aus, dass die Geräte zum Kontrollzeitpunkt außer Betrieb und zur Abholung bereit gestellt gewesen seien. Ein LKW sei für den 27. April 2012 organisiert gewesen. Ein betriebsbereites Aufstellen der Geräte sei deshalb nicht vorgelegen. Zudem seien während der Kontrolle die Überwachungsvideos von den Organen widerrechtlich abgedeckt worden. Dies deshalb, um bei den vom Finanzamt vorgelegten Fotos zu verschleiern, dass die oa. Geräte außer Betrieb gewesen und mit diesbezüglichen Aufklebern versehen gewesen seien. Die sei vom Finanzamt nicht dokumentiert worden. Beim Formular GSpG26 werde die Geräteüberprüfung dokumentiert. Auf diesem Formular müsse festgehalten sein, dass zum Kontrollzeitpunkt sämtliche Geräte ausgeschaltet gewesen seien. Die Vorlage dieses Formulars GSpG26 wird aufgetragen.
Es wird daher die zeugenschaftliche Einvernahme sämtlicher bei der Kontrolle anwesender Beamte zum Beweis dafür beantragt, dass die Geräte zum Zeitpunkt der Kontrolle ausgeschaltet und nicht spielbereit gewesen seien und zudem nur auf Anweisung des Finanzamtes wieder eingeschaltet worden seien. Der einzige Hinweis, dass dieser Sachverhalt den Tatsachen entspreche, ergebe sich daraus, dass sich ein Gerät nicht mehr einschalten haben lassen. Dieses sei trotzdem mit der Behauptung beschlagnahmt worden, es sei baugleich mit einem anderen Gerät, was aber falsch sei. Gerät Nr. 4 sei ein reines Unterhaltungsgerät, auf dem keine Ausspielungen durchgeführt worden seien. Beim Gerät Nr. 5 handle es sich um einen Geld-Wechsler, bei dem es nur möglich sei, Geld zu wechseln. Eine andere Funktion habe es nicht.
Die vorläufige Beschlagnahme sei durch die Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen Wels erfolgt. Dieses Finanzamt sei jedoch für den Standort L, W örtlich unzuständig. Aus diesem Grund sei die Beschlagnahme von vornherein unzulässig gewesen.
Hinsichtlich der Geräte Nr. 1 bis Nr. 4 sei nur ein formularhafter Spielablauf dargestellt worden. Es sei nicht ersichtlich, ob Probespiele durchgeführt und gegebenenfalls mit welchen Mindest- und Höchsteinsätzen und welche Spiel an welchem Gerät gespielt worden seien. Auch seien die Verwaltungsbehörden nicht mehr zuständig, da ausdrücklich zugestanden werde, dass mit allen vier Geräten Einsätze von über 10 Euro tatsächlich geleistet worden seien.
Schließlich enthalten die Berufungen noch nähere Ausführungen zur Behauptung eines unionsrechtlich begründeten Anwendungsverbotes der §§ 52 bis 54 GSpG. Dabei werden diverse Entscheidungen des EuGH und juristische Aufsätze dargestellt, aus denen die Berufungswerber weiterführend ableiten, dass das geltende österreichische Glücksspielrecht dem europäischen Gemeinschaftsrecht in mehreren Punkten widerspreche.
2.2. Mit Schreiben vom 24. und 25. Juli 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen ihre Bezug habenden Verwaltungsakten.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsakte, insbesondere in die einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift mit dem ZweitBw, Aktenvermerk, Fotodokumentation) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, ZL. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren Rechtsfragen zu beurteilen und der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich.
Die ganz allgemein gehaltene Einwände in den Berufungen, die Unterlagen in der Anzeige würden keine Dokumentation über die Geräteüberprüfung enthalten, es sei nicht erkennbar, ob Probespiele durchgeführt wurden und es sei lediglich einer formularhafter Spielablauf entnehmbar, gehen ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch im Folgenden wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.
3.2 Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem von der belangten Behörde dargestellten und in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 26. April 2012 um 13.05 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung BP-Tankstelle in L, W, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, welche im Eigentum der ErstBwin stehen und welche der ZweitBw inne hatte, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit Hilfe einer Fernbedienung konnten sämtliche Geräte, mit Ausnahme des Gerätes Nr. 7, welches Baugleich mit Gerät Nr. 5 ist, in den Betriebsmodus versetzt werden. Mit den Geräten Nr. 1 bis Nr. 4 wurden seit jedenfalls Mai 2011 bis zumindest Ende März 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele, mit den Geräten Nr. 5 bis Nr. 7 im selben Zeitraum virtuelle glücksradähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl die Ausführungen im Aktenvermerk des Finanzamtes und die erfolgte Probespiele an den Geräten, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).
Aufgrund ihrer Schulung und beruflichen Erfahrung ist notorisch, dass die Kontrollorgane nicht nur die Funktionsweise der auf den Geräten angebotenen Spiele sondern auch eine Baugleichheit von Geräten (im gegenständlichen Fall: der Geräte Nr. 5 und Nr. 7) erkennen und beurteilen können. Mit dem lapidaren Einwand in der Berufung, die Behauptung der Baugleichheit sei falsch, kann der Rechtsvertreter der Berufungswerber die Feststellungen der Organe des Finanzamtes nicht erschüttern, zumal er weitere Erklärungen darüber, wie er zu dieser Behauptung gelangt, gänzlich vermissen lässt.
Der konkrete Spielablauf, der – anders als von den Berufungswerbern völlig unsubstantiiert behauptet – alleine dem Verwaltungsakt zufolge sehr wohl hinreichend genau erhoben ist (vgl. insbesondere die Dokumentation über die Probespiele, den Aktenvermerk und die Fotodokumentation, an deren Richtigkeit kein Grund zum Zweifeln besteht) stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates wie folgt dar:
Die virtuellen Walzenspiele konnten an den Geräten Nr. 1 bis Nr. 4 durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte der Kunde keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.
Bei den Geräten Nr. 5 bis Nr. 7 und den dort verfügbaren virtuellen glücksradähnlichen Spielen wurden nach Eingabe von z.B. 1 Euro-Münze entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1, 2, 3 oder 4) ein, zwei, drei oder vier Euro an die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste ("Rückgabe") bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen"), dann wurden in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feld, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Das Abspielen der Musiktitel konnte durch erneute Betätigung der roten Taste sofort abgebrochen werden, wodurch auch der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert wurde. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.
Der Ausgang der o.a. Spiele konnte vom Spieler somit nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing damit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097, VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 76/2011, dass – anders als in den Berufungen behauptet – für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen, wie bereits dargelegt, auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall ebenfalls gegeben.
4.2. Aus dem Ermittlungen der Finanzpolizei bzw der niederschriftlichen Aussage des ZweitBw geht hervor, dass die ErstBwin Veranstalterin und Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte ist. Das Eigentum hat der Rechtsvertreter auch in der Eingabe vom 9. Mai 2012 behauptet. Der bekämpfte Bescheid wurde gegenüber der ErstBwin durch Zustellung am 9. Juli 2012 an ihre rechtsfreundliche Vertretung erlassen. Der ErstBwin kommt schon als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, E 3a zu § 39 VStG).
Der ZweitBw hatte als Betreiber der BP-Tankstelle die gegenständlichen Geräte in seiner Macht bzw. Gewahrsame. Damit ist der ZweitBw als "Inhaber" des Geräts iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur insofern gleichen alten Rechtslage).
Somit sind die Berufungen gegen den Beschlagnahmebescheid zulässig.
4.3. Der Rechtsvertreter der Berufungswerber vermeint, das Finanzamt Grieskirchen Wels sei zur gegenständlichen Kontrolle und Beschlagnahme unzuständig gewesen. Dem ist zu entgegnen, dass im § 12 Abs 1 AVOG 2010 unter der Überschrift "Finanzpolizei" bestimmt wird, dass Organe der Abgabenbehörden einerseits für Zwecke der Abgabenerhebung und andererseits auch zur Wahrnehmung anderer durch Unionsrecht oder durch Bundesgesetz (vgl z.B § 50 Glücksspielgesetz) übertragenen Aufgaben tätig werden können. In den einzelnen Absätzen werden Organbefugnisse geregelt. Nach § 12 Abs 4 AVOG 2010 können die Kontroll- und Beweissicherungsmaßnahmen zur Überwachung des GSpG von allen Finanzämtern vorgenommen werden. Dabei steht dem jeweils durchführenden Finanzamt ohne Rücksicht auf die örtliche Zuständigkeit die Parteistellung im Verwaltungsstrafverfahren zu. Wie sich aus den Materialen zur gleichgelagerten Stammfassung des AVOG 2010 (vgl RV 477 BlgNR 24. GP, 6 "Zu § 12 AVOG 2010") eindeutig ergibt, bezweckte der Gesetzgeber mit der Regelung des § 12 AVOG eine allgemeine Zuständigkeit der Finanzpolizei, wenn dazu ausdrücklich festgehalten wird: "Die komplexe Frage, ob das Kontrollorgan noch innerhalb seines Amtsbereiches, aber bereits außerhalb seines Zuständigkeitsbereiches tätig wird, kann fortan entfallen.". Daraus folgt, dass gerade keine Unterscheidung zwischen sachlicher und örtlicher Zuständigkeit beim Einschreiten der Organe der Finanzpolizei erforderlich sein sollte. Damit im Einklang stehen die Verfahrensbestimmungen des § 50 GSpG (idFd GSpG-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010), aus denen abzuleiten ist, dass die Organe der Abgabenbehörden als Hilfsorgane im Verwaltungsstrafverfahren der Bezirksverwaltungsbehörden anzusehen sind und nach dem § 50 Abs 5 GSpG – losgelöst von der örtlichen Zuständigkeit – jene Abgabenbehörde Parteistellung hat, von der die Anzeige vorliegt. Auf die Verordnung des Bundesministers für Finanzen zur Durchführung des AVOG 2010 (BGBl II Nr. 165/2010), welche nur für den Bereich der Steuer und Zollverwaltung den Sitz und Amtsbereich der Finanzämter regelt, kommt es nach der oben dargestellten Gesetzeslage gar nicht mehr an. Deshalb waren auch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels für die gegenständliche Kontrolle und Beschlagnahme zuständig und berechtigt (vgl UVS Oberösterreich vom 25.4.2012, Zl. VwSen-420731/2/WEI/Ba).
4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
4.4.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.
Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:
"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."
Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
Elektronische Lotterien bzw. über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.
4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
4.5. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substantiiert sein (vgl VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).
4.6. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Geräten Nr. 1 bis Nr. 4 verfügbaren virtuellen Walzenspiele und der an den Geräten Nr. 5 bis Nr. 7 verfügbaren virtuellen glücksradähnlichen Spiele ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.2. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in den Berufungen – der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.
Zu Geräten mit glücksradähnlichen Lichterkranzspielen (wie die Geräte Nr 5 bis Nr. 7) geht der Verwaltungsgerichtshof nach dem Spielverlauf davon aus, dass mit solchen Geräten jedenfalls eine Gewinnchance geboten wird (vgl VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068; VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).
Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren.
Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler – entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht – nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Bienensymbol oder Zahlwabensymbol) wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.
Für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG ist nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.
4.7. Weiters handelt es sich bei den gegenständlichen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt werden, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.
Für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG genügt der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung oder Beteiligung als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen.
Dass mit den oa. Gegenständen zumindest seit Mai 2011 bis Ende März 2012 verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich eindeutig aus den Auskünften des ZweitBw (vgl Niederschrift des Finanzamtes vom 26.04.2012) sowie auf Grund der Ergebnisse der Testspiele. Dies wurde von den Berufungswerbern dem Grunde nach auch nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).
In diesem Zusammenhang ist nach h. Ansicht auch ohne rechtliche Relevanz, ob die oa. Geräte, wie in den Berufungen allgemein behauptet wird, zur Abholung bereitgestellt waren und ob ein entsprechender LKW bereits organisiert war oder nicht. Eine (geplante) örtliche Verbringung der Eingriffsgegenstände kann den Verdacht, dass mit diesen auch weiterhin gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird, keineswegs entkräften, zumal auch die Berufungen keinerlei weitere Angaben zur angeblich geplanten Verbringung machen.
Die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist Im Beschlagnahmeverfahren nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."
4.8. Die in den Berufungen vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als nicht ausreichend angesehen werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.
Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.
Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.
Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz ist Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).
Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur - überhaupt keine Rede sein.
4.9. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB, der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt, – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und dann infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen sein.
5. Aus den dargelegten Gründen waren die Berufungen als unbegründet abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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