VwSen-101301/20/Fra/Ka

Linz, 24.11.1993

VwSen - 101301/20/Fra/Ka Linz, am 24. November 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des G H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 21. April 1993, VerkR96-4442-1992/Wa, betreffend Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, nach der am 28. Oktober 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und mündlichen Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Hinsichtlich des Schuldspruches wird die Berufung als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird diesbezüglich bestätigt. Die verhängte Geldstrafe wird mit 10.000 S neu bemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 8 Tagen festgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19, 24, 51, 51c und 51e Abs.1 VStG.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zum Berufungsverfahren keinen Kostenbeitrag zu leisten. Für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 1.000 S.

Rechtsgrundlage: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Straferkenntnis vom 21. April 1993, VerkR96-4442-1992/Wa, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 11.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 336 Stunden) verhängt, weil er am 27. November 1992 um 7.05 Uhr, den PKW, Kennzeichen , auf der Z Bezirksstraße in W bis zum Hause M gelenkt hat. Obgleich vermutet werden konnte, daß er sich beim Lenken des Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, weigerte er sich, am 27. November 1992 um 7.10 Uhr auf der Z Bezirksstraße Höhe Haus W, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Ferner wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG zur Zahlung eines Kostenbeitrages zum Strafverfahren in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht bei der Bezirkshauptmannschaft Perg eingebrachte Berufung. Die Erstbehörde legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verfahrensakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor. Dieser entscheidet, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer (§ 51c VStG).

Beweis wurde erhoben durch ein ergänzendes Ermittlungsverfahren sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. Oktober 1993. Aufgrund des Ergebnisses dieser Verhandlung wird der dem Beschuldigten zur Last gelegte Tatbestand aufgrund nachstehender Erwägungen als erwiesen angenommen.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

I.3.1. Der Beschuldigte bestreitet nicht, daß er zur Tatzeit am Tatort den in Rede stehenden PKW gelenkt hat. Unstrittig ist weiters, daß er von Gr.Insp. Feilmayr zur Durchführung des Alkotests aufgefordert wurde. Der Berufungswerber vermißt jedoch eine Feststellung der belangten Behörde, warum er sich weigerte, von einem Organ der Straßenaufsicht seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. In diesem Zusammenhang führt der Beschuldigte aus, er habe dem Meldungsleger erklärt, daß er schon seit einem 3/4 Jahr keinen Tropfen Alkohol mehr zu sich genommen hätte, weiters, daß er sich aufgrund einer äußerst schmerzhaften Veränderung seiner Stimmbänder genötigt sah, seinen Hausarzt Dr. E, der im Haus Markt in W ordinierte, aufzusuchen, da er die Schmerzen nicht mehr ausgehalten habe. Das Straßenaufsichtsorgan habe ihn jedoch aufgefordert, in seinem Dienstkraftwagen zur Durchführung der Atemluftprobe zum Gendarmerieposten W mitzufahren. Er habe dies jedoch mit dem Hinweis verweigert, daß er starke Schmerzen hätte und zuerst den Arzt aufsuchen möchte. Unmittelbar nach dem Vorfall habe er die Ordination von Dr. E aufgesucht, welche ihn unverzüglich Dr. P R, Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten, in W überwiesen habe, welcher eine Pharyngo-Laryngitis festgestellt und eine Therapie eingeleitet habe. Noch am gleichen Tage sei er zu Dr. G L in W, welcher deformierende Spondylose C4-C6, beginnende Unkovertebralarthrosen in diesen Segmenten rechtsseitig festgestellt habe sowie eine Bewegungsbeeinträchtigung fast aller Segmente bei der Anteflexion und Carotisverkalkungen, überwiesen worden. Es sei auch aus diesem Grunde zu erklären, weshalb er dem amtshandelnden Organ gegenüber alkoholisiert erschien, weil er aufgrund seiner Erkrankung nur mit äußerster Mühe sprechen konnte, die Augenbindehäute möglicherweise deshalb gerötet waren, da er aufgrund seiner Schmerzen die ganze Nacht nicht schlafen konnte und der "Alkoholgeruch" aus dem Mund tatsächlich von der Einnahme von Medikamenten hergerührt habe. Er habe daher den Gendarmeriebeamten aufgefordert, ihn zum Arzt zu begleiten. Dieser habe dies jedoch abgelehnt.

Der Berufungswerber vertritt sohin die Auffassung, daß bei umfassender Aufklärung des relevanten Sachverhaltes die Erstbehörde erkennen hätte müssen, daß Umstände vorliegen, welche seine Strafbarkeit ausschließen. Er sei jedenfalls der Meinung, daß, als er sich zur Tatzeit am Tatort weigerte, unmittelbar vor seinem Arztbesuch einen Alkoholtest durchzuführen, er sich im Notstand befunden habe, zumal er sich über die Herkunft seiner Schmerzen im Unklaren befunden habe. Seine Weigerung erfolgte daher rechtmäßig. Er wäre auch bereit gewesen, jederzeit nach der Arztkonsultation den verlangten Test zu machen.

Der Berufungswerber bemängelt auch die Begründung zur Straffestsetzung insofern, als die Behörde weder auf die Höhe seines Einkommens noch auf seine Sorgepflichten Bezug genommen habe. Laut Einkommenssteuererklärung für 1991 habe er lediglich Einkünfte in der Höhe von 25.470 S erzielt. Er sei auch für seine Frau und einen minderjährigen Sohn unterhaltspflichtig.

I.3.2. Dem Vorbringen des Berufungswerbers bezüglich des Sachverhaltes stehen die Aussagen des zur Sache detailliert vor dem O.ö. Verwaltungssenat einvernommenen Zeugen, Gr.Insp. J F vom Gendarmerieposten Waldhausen, entgegen. Dieser führte zu den strittigen Sachverhaltselementen im wesentlichen aus, daß er beim Beschuldigten starken Alkoholgeruch aus dem Munde, eine veränderte Sprache sowie gerötete Augenbindehäute festgestellt hätte. Nach Aufforderung des Beschuldigten, einen Alkomattest durchzuführen, habe ihm dieser geantwortet, daß sei ein Blödsinn, er trinke seit ca. 1/2 Jahr keinen Tropfen Alkohol und aus diesem Grunde mache er auch keinen Alkotest, weil dies keinen Sinn hätte. Er fahre auch nicht mit dem Dienstkraftwagen mit. Nachdem er den Beschuldigten auf die rechtlichen Folgen einer Verweigerung des Alkotests aufmerksam gemacht hatte, sagte ihm dieser, er müsse zu seinem Hausarzt Dr. Eder und zwar dringend. Bezüglich Schmerzen habe der Beschuldigte keine Erwähnung gemacht. Der Berufungswerber habe ihn auch nicht aufgefordert, ihn zum Arzt zu begleiten. Der Beschuldigte sei in der Zwischenzeit davongelaufen, und zwar in das Gebäude des Arztes Dr. E und nach ca. 2 Minuten wieder herausgekommen. Daraufhin habe er ihn neuerlich zum Alkotest aufgefordert. Herr H habe nicht darauf reagiert und hat das wieder für einen Blödsinn hingestellt. Er habe daraufhin die Amtshandlung für beendet erklärt und den Beschuldigten darauf aufmerksam gemacht, daß er nun Anzeige wegen Verweigerung des Alkoholtests erstatten wird. Daraufhin habe er Herrn H mit dem Dienstkraftwagen nach Hause gefahren. Herr H hat auf ihn keinen kranken Eindruck gemacht. Der Beschuldigte sei auch nicht heiser gewesen. Jedenfalls habe Herr Hirsch auf ihn einen alkoholbeeinträchtigten Eindruck gemacht.

I.3.3. Insofern sich nun die Aussagen des Beschuldigten und die Aussagen des Meldungslegers widersprechen, folgt der unabhängige Verwaltungssenat den Schilderungen des Meldungslegers. Dieser machte vor dem unabhängigen Verwaltungssenat einen korrekten und glaubwürdigen Eindruck, wobei zusätzlich zu bedenken ist, daß seine Angaben der Wahrheitspflicht unterliegen, bei deren Verletzung er mit straf- und dienstrechtlichen Sanktionen zu rechnen hätte. Der Beschuldigte hingegen kann sich doch so verantworten, wie es ihm für den Ausgang des Verfahrens am günstigsten erscheint. Es wird daher auch als erwiesen angenommen, daß der Beschuldigte die vom Meldungsleger wahrgenommenen Alkoholsymptome aufgewiesen hat, und daß er den Alkoholtest bewußt verweigert hat. Was den vom Berufungswerber relevierten Notstand betrifft, verweist der unabhängige Verwaltungssenat auf das bei der Berufungsverhandlung erstattete medizinische Gutachten der Amtssachverständigen Dr. H. Diese hat zum Beweisthema, ob Herr H aus gesundheitlichen Gründen in der Lage gewesen wäre, der Durchführung des Alkotests mittels Alkomat ordnungsgemäß nachzukommen oder diesen ordnungsgemäß durchzuführen ausgeführt:

"Aus der gegenständlich vorgelegten Bestätigung des Dr. P R, Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten vom 29. Juni 1993 geht lediglich hervor, daß Herr Hirsch am 27. November 1992 in seiner Ordination war, wegen eines Rachen- und Kehlkopfkatarrhs und eine entsprechende Therapie eingeleitet wurde. Ausmaß und Ausprägung der Rachen- und Kehlkopfentzündung sowie ein aktueller Befund über den Gesundheitszustand des Herrn Hirsch zum damaligen Zeitpunkt werden darin nicht beschrieben. Ein Rachen- und Kehlkopfkatarrh stellt eine umschriebene seriöse Entzündung der Rachen- und Kehlkopfschleimhaut dar, tiefere Atemwege wie Bronchien, Bronchiolen etc sind entsprechend dieser Diagnose nicht betroffen. Da es sich bei der Alkomatuntersuchung um eine Untersuchung der Atemluft handelt und für das ordnungsgemäße Bedienen des Alkomaten lediglich ein normaler ruhiger Ausatmungsvorgang erforderlich ist, kann eine Entzündung der Rachen- und Kehlkopfschleimhaut nicht die Messung des Alkoholgehaltes in der Ausatemluft mittels Alkomat beeinflussen. Lediglich massivste Lungenfunktionseinschränkungen, die mit einer auffälligen Klinik verbunden sind, ließen ev. eine Beeinflussung der Alkomatuntersuchung erwarten. Es muß grundsätzlich festgestellt werden, daß die Mindestanforderungen für die ordnungsgemäße Durchführung der Alkomatuntersuchung mit 1,5 l Blasvolumen über eine Ausatmungszeit von 3 Sekunden weit unter der vollen Atemkapazität liegen, aus der Ruheatmung heraus, dh normal einatmen und ruhig ausatmen, zustandegebracht werden und daher mit keinen körperlichen Belastungen verbunden sind. Wie bereits oben erwähnt, wären daher nur massivste Lungenerkrankungen, die aber durch die schwere körperliche Beeinträchtigung generell die Fahrtauglichkeit ausschließen, ev. in der Lage, die Durchführung der Alkomatuntersuchung zu beeinflussen. Eine derart schwere Erkrankung des Herrn Hirsch kann aus den vorliegenden Unterlagen nicht verifiziert werden. Aus med. Sicht kann sich der Rachen- und Kehlkopfkatarrh des Herrn Gerhard Hirsch nicht auf den Blasvorgang am Alkomaten ausgewirkt haben bzw hätte sich durch eine Alkomatprobe der Gesundheitszustand des Herrn Hirsch nicht verschlechtern können. Herr Hirsch hätte den Blasvorgang am Alkomaten ordnungsgemäß durchführen können.

Zur Frage, ob das Sprachverhalten des Herrn Hirsch auch aufgrund des Kehlkopfkatarrhs ähnlich wie eine Alkoholbeeinträchtigung ist, wird aus medizinischer Sicht festgestellt: Das ist nicht möglich. Die Heiserkeit im Zuge eines Kehlkopfkatarrhs kann auch für einen med. Laien nicht mit einer Alkoholbeeinträchtigung verwechselt werden. Weiters möchte ich noch darauf hinweisen, daß der Zeuge ausgesagt hat, daß Herr H nicht heiser war und auch nicht krank wirkte. Aus med. Sicht ist noch wichtig, daß der Hausarzt Dr. E am Überweisungsschein chronische Pharyngitis anführte, woraus abgeleitet werden kann, daß ein akutes Krankheitsgeschehen nicht vorgelegen ist. Alleine aus dem Umstand, daß der Hausarzt Herrn Hirsch zu einer weiteren genaueren Abklärung zu einem Facharzt überwiesen hat, ohne eine sofortige medikamentöse Therapie einzuleiten, beweist, daß kein schweres akut behandlungsbedürftiges Krankheitsbild vorgelegen ist.

Zur Frage, ob der Alkoholgeruch aus dem Munde von der Einnahme eines Hustensaftes herrühren kann, wird aus medizinischer Sicht festgestellt, daß es auch für einen medizinischen Laien nicht möglich ist, den Genußalkohol mit dem Geruch eines Hustensaftes zu verwechseln." Dieses Gutachten ist schlüssig und wurde auch vom Berufungswerber nicht in Zweifel gezogen. Es hat daher der O.ö. Verwaltungssenat keine Veranlassung, dieses Gutachten nicht der Entscheidung zugrundezulegen.

Der O.ö. Verwaltungssenat gelangte aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens zur Auffassung, daß dem Beschuldigten die Ablegung der Atemluftprobe objektiv möglich gewesen wäre.

Der Einwand des Notstandes geht schon deshalb ins Leere, weil nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein strafbefreiender Notstand nur dann gegeben ist, wenn eine Verwaltungsübertretung zur Abwendung einer dem Beschuldigten unmittelbar drohenden Gefahr erfolgt, die so groß ist, daß er sich in unwiderstehlichem Zwang befindet, eher die in Betracht kommende Vorschrift zu übertreten, als das unmittelbar drohende Übel über sich ergehen zu lassen (VwGH vom 25. Februar 1981, Zl.2985/79 ua). Daß sich der Berufungswerber in einer solchen Gefahr befand, ist durch Beweisverfahren keinesfalls hervorgekommen und liegen diesbezüglich keine Anhaltspunkte vor. Der Schuldspruch war daher zu bestätigen.

I.4. Was die Strafbemessung anlangt, so ist der O.ö. Verwaltungssenat zur Auffassung gelangt, daß folgende Gründe eine Herabsetzung der Strafe geboten erscheinen lassen. Das Beweisverfahren hat ergeben, daß der Beschuldigte tatsächlich einen Arzt aufsuchen wollte. Der O.ö. Verwaltungssenat geht davon aus, daß er sich in einer begreiflichen Gemütserregung befand, welcher zwar nicht schuldausschließend, doch als strafmildernder Umstand anerkannt wird. Was die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse betrifft, so wurde davon ausgegangen, daß zwar keine Sorgepflicht für die Ehegattin besteht, weil diese als Lehrerin ein eigenes Einkommen bezieht, der Beschuldigte jedoch für ein minderjähriges Kind sorgepflichtig ist. Die als bescheiden zu betrachtenden Einkommensverhältnisse wurden durch Vorlage einer Einkommenssteuererklärung belegt. Der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses läßt sich nicht entnehmen, von welchem Einkommen die Erstbehörde ausgegangen ist. Zutreffend hat sie jedoch die Unbescholtenheit des Berufungswerbers als mildernd gewertet. Erschwerende Umstände sind weder im Verfahren vor der Erstbehörde noch im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hervorgekommen.

Eine weitere Herabsetzung der Strafe war jedoch nicht vertretbar, zumal den sogenannten Alkoholdelikten ein erheblicher Unrechtsgehalt anhaftet. Sie sind geeignet, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit erheblich zu beeinträchtigen. Aufgrund der Schilderungen des Meldungslegers ist nicht auszuschließen, daß der Berufungswerber sein Kraftfahrzeug in alkoholbeeinträchtigtem Zustand gelenkt hat. Durch die Verweigerung des Alkotests konnte ein Atemluftalkoholwert nicht festgestellt werden. Wäre der Berufungswerber der Aufforderung zum Alkotest nachgekommen und hätte sich eine Alkoholbeeinträchtigung um den Grenzwert von 0,40 mg/l ergeben, so hätte allenfalls auch mit einer niedrigeren Strafe das Auslangen gefunden werden können. Der Umstand, daß aufgrund des Verhaltens des Berufungswerbers ein Alkoholwert nicht festgestellt werden konnte, ist dem Berufungswerber nicht zugutezuhalten, weshalb eine weitere Herabsetzung der Strafe auch nicht vertretbar war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t