VwSen-253180/6/Py/TK

Linz, 09.10.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Finanzamt Salzburg-Land, Aignerstraße 10, 5026 Salzburg-Aigen, gegen die im Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. April 2012, GZ: 0038385/2011, über den Beschuldigten Herrn x, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verhängten Strafhöhen zu Recht erkannt:

I. Hinsichtlich Faktum 1. wird der Berufung keine Folge gegeben und die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt. Hinsichtlich Faktum 2. bis 5. wird der Berufung Folge gegeben und eine Geldstrafe in Höhe von je 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von je 168 Stunden, verhängt.

II. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. April 2012, GZ 0038385/2011, wurden über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 und Abs.1a iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Faktum 1. eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 146 Stunden, zu Faktum 2. bis 5. eine Gesamtstrafe in Höhe von 3.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 235 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 568 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x, die unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x ist, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die Firma x hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG die nachfolgend angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ausgehend vom Firmensitz auf Baustellen in den angeführten Funktionen ab den angegebenen Zeiten beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichtungspflichtig sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietkrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen. Folgende Personen wurden verspätet beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet:

1. Herr x, geboren x, gemeldet x, beschäftigt als Kraftfahrer im Ausmaß von 38,5 Stunden pro Woche gegen ein Entgelt in Höhe von € 1300,00 mtl.; Arbeitsantritt am 28.03.2011 um 07:00 Uhr, angemeldet am 30.03.2011 um 08:35:35 mit Protokoll-Nr.: x,

2. Herr x, geboren x, in Österreich nicht gemeldet, beschäftigt als Arbeiter- Pflasterer – im Ausmaß von 20,00 Stunden pro Woche gegen ein Entgelt in Höhe von € 866,00 mtl. brutto; Arbeitsantritt am 03.05.2011 ab 07.00 Uhr, angemeldet am 13.05.2011 um 09:52:24 mit Protokoll – Nr. x,

3. Herr x, geboren x, in Österreich nicht gemeldet, beschäftigt als Arbeiter- Pflasterer – im Ausmaß von 20,00 Stunden pro Woche gegen ein Entgelt in Höhe von € 866,00 mtl. brutto; Arbeitsantritt am 03.05.2011 ab 07.00 Uhr, angemeldet am 13.05.2011 um 09:52:24 Uhr mit Protokoll – Nr.: x,

4. Herr x, geboren x, in Österreich nicht gemeldet, beschäftigt als Arbeiter- Pflasterer – im Ausmaß von 20,00 Stunden pro Woche gegen ein Entgelt in Höhe von € 866,00 mtl. brutto; Arbeitsantritt am 03.05.2011 ab 07.00 Uhr, angemeldet am 13.05.2011 um 09:52:24 Uhr mit Protokoll – Nr.: x und

5. Herr x, geboren x, in Österreich nicht gemeldet, beschäftigt als Arbeiter- Pflasterer – im Ausmaß von 20,00 Stunden pro Woche gegen ein Entgelt in Höhe von € 866,00 mtl. brutto, Arbeitsantritt am 03.05.2011 ab 07.00 Uhr, angemeldet am 13.05.2011 um 09:52:24 Uhr mit Protokoll – Nr.: x."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie aufgrund des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen anzusehen ist. Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass es sich um einen Wiederholungsfall handelt, weshalb der erhöhte Strafrahmen des § 111 Abs. 2 ASVG zur Anwendung gelangte. Da jedoch der jeweilige Dienstbeginn der verspätet angemeldeten Dienstnehmer zu Faktum 2. bis Faktum 5. auf einen Zeitpunkt zusammenfällt und somit eine gemeinsame ASVG-Anmeldung möglich gewesen wäre, wurden die Übertretungen zusammengefasst und nur eine Strafe verhängt. Strafmildernde Umstände lagen nicht vor, straferschwerend wurden die zu Faktum 2. bis Faktum 5. vorliegende Anzahl der beschäftigten Dienstnehmer gewertet. Hinsichtlich der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten geht die Behörde – mangels gegenteiliger Angaben – von dem im Schreiben vom 19. September 2011 angeführten monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 4.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus.

2. Gegen die in diesem Straferkenntnis verhängte Strafhöhe richtet sich die rechtzeitig vom Finanzamt Salzburg-Land als am Verfahren beteiligte Organpartei mit Schreiben vom 21. Mai 2012 eingebrachte Berufung. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, dass die Höhe dieser Bestrafung dem Erfordernis der General- und Spezialprävention nicht ausreichend gerecht wird. Im Hinblick auf den Umstand, dass der Beschuldigte bereits rechtskräftig nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz bestraft wurde, ist von einer vorsätzlichen Tathandlung auszugehen und dies als erschwerend zu werten. Nur durch eine entsprechende Anhebung des bisherigen Strafmaßes kann es gelingen, dem Beschuldigten von einer dritten Tatbegehung wirksam abzuhalten. Zudem liegt ein schwerer Begründungsmangel vor, da die Ausführungen der belangten Behörde, dass der Arbeitsbeginn der unter Faktum 2. bis Faktum 5. angeführten Dienstnehmer auf einen Zeitpunkt zusammenfällt und somit eine gemeinsame Anmeldung möglich wäre, nicht der gesetzlichen Intention entspricht. Vielmehr ist für jeden nicht angemeldeten Dienstnehmer eine gesonderte Strafe zu verhängen, weshalb für jede der angeführten Übertretungen die Verhängung einer Geldstrafe in Höhe von je 3.000 Euro beantragt wird.

3. Mit Schreiben vom 11. Juni 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Da sich die Berufung nur gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet, konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung Abstand genommen werden. Dem Beschuldigten wurde mit Schreiben vom 25. Juni 2012 Gelegenheit gegeben, zur gegenständlichen Berufung eine Stellungnahme abzugeben. Über sein schriftliches Ersuchen vom 24. August 2012 wurde ihm daraufhin die Möglichkeit eingeräumt, am 18. September 2012 persönlich beim Unabhängigen Verwaltungssenat vorzusprechen bzw. bis zu diesem Zeitpunkt eine schriftliche Stellungnahme abzugeben. In einem Telefonat am 18. September 2012 teilte die Tochter des Beschuldigten mit, dass ihrem Vater aufgrund seines Gesundheitszustandes ein Erscheinen beim Unabhängigen Verwaltungssenat nicht möglich ist. Gleichzeitig wurde neuerlich unter Erläuterung der Sach- und Rechtslage die Möglichkeit eingeräumt, binnen einer Frist von einer Woche eine Stellungnahme zum Berufungsvorbringen abzugegeben. Von dieser Möglichkeit wurde bislang kein Gebrauch gemacht.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinanderzusetzen.

5.2. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

§ 33 Abs.1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

5.3. Zunächst ist auszuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0201) die Verletzung der Meldepflicht in Bezug auf jede(n) Dienstnehmer(in) gesondert zu verfolgen ist, weil durch diese Bestimmung auch das Recht jedes einzelnen Dienstnehmers auf potentielle Leistungen aus der Sozialversicherung geschützt wird. Es liegt somit bei Übertretungen des § 33 ASVG iVm § 111 ASVG je nicht bzw. verspätet zur Sozialversicherung angemeldeten Dienstnehmer ein Delikt vor, das auch jeweils gesondert zu ahnden und zu bestrafen ist. Die Verhängung einer Gesamtstrafe zu Faktum 2. bis Faktum 5. war daher rechtswidrig und ist von der erkennenden Kammer des unabhängigen Verwaltungssenates je verspätet beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldeten Dienstnehmer eine gesonderte Strafe zu verhängen.

5.4. Die von der Amtspartei in der Berufung beantragte Strafhöhe von je 3.000 Euro wird im Wesentlichen mit dem Umstand begründet, dass dem Beschuldigten aufgrund der bereits vorliegenden rechtskräftigen Verwaltungsstrafe wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes jedenfalls vorsätzliches Handeln zur Last zu legen ist und diesbezüglich eine entsprechend hohe Strafe gerechtfertigt ist. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass das Vorliegen einer einschlägigen Verurteilung bereits das höhere Strafmaß bestimmt und daher dieser Umstand nicht als weiterer Erschwerungsgrund gewertet werden kann. Aus dem Akteninhalt ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschuldigten eine über fahrlässiges Verhalten anzulastende Verschuldensform iSd eines (bedingten) Vorsatzes zwingend anzulasten ist. Dem Beschuldigten ist jedenfalls zugute zu halten, dass die Anmeldung der angeführten Dienstnehmer zwar verspätet, aber jedenfalls noch vor der gegenständlichen Kontrolle erfolgte und er auch keinerlei Verschleierungshandlungen setzte. Im – in Rechtskraft erwachsenen – Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wird dem Beschuldigten zudem ausdrücklich die verspätete Anmeldung der angeführten Dienstnehmer zur Last gelegt, nicht jedoch die in der Berufung angeführten falschen Angaben in der Meldung zur Sozialversicherung. Vielmehr wird im Spruch ein Beschäftigungsausmaß angeführt, das den Angaben des Beschuldigten in der (verspäteten) Meldung zur Sozialversicherung entsprach. Erschwerend und hinsichtlich der Strafbemessung jedenfalls zu berücksichtigen ist jedoch die Dauer der dem Beschuldigten angelasteten Übertretung. Hinsichtlich Faktum 1. liegt eine vorgeworfene verspätete Anmeldung von zwei Tagen vor, weshalb nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die von der Erstbehörde verhängte Mindeststrafe als ausreichend angesehen werden kann und der Strafhöhenberufung diesbezüglich keine Folge zu geben war. Die zu Faktum 2. bis Faktum 5. verhängten Strafen sind jedoch im Hinblick auf die lange Dauer der Nichtanmeldung zur Sozialversicherung von zehn Tagen entsprechen höher festzusetzen. Mit den nunmehr verhängten Geldstrafen, die jeweils 50% der gesetzlich zulässigen Höchststrafe betragen, erscheint eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Beschuldigten die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

6. Da dem Bestraften die Kosten des Berufungsverfahrens nur dann auferlegt werden können, wenn er selbst auch Berufungswerber ist (vgl. VwGH vom 19.5.1993, Zl. 92/09/0031) entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier