VwSen-222632/2/Bm/HK

Am 04.03.2012 um 05:03 Uhr und am 18.03.2012 um 04:52 Uhr führten Organe der Stadtpolizei Linz, PI Landhaus im Gastgewerbebetrieb des Kulturvereins X im Standort X jeweils eine Überprüfung der Einhaltung der Sperrstunde durch, da vom Verein das Gasgewerbe jeweils noch ausgeübt wurde (es waren Gäste anwesend welche Getränke konsumierten). Von den Sicherheitsbeamten wurde im Zuge der in Rede stehenden Amtshandlungen jeweils die Vorlage des Betriebsanlagenbewilligungsbescheides, welcher eine für die Gewerbeausübung maßgebliche Urkunde darstellt, eingefordert. Diese Urkunde konnte vom anwesenden Bedienpersonal jedoch zu keinem Zeitpunkt ausgehändigt werden, obwohl der Kulturvereins X als Gewerbetreibender gem. § 338 Abs. 1 GewO 1994 dazu verpflichtet gewesen wäre."

2. Dagegen hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin ausgeführt, den amtshandelnden Organen sei bewusst gewesen, dass eine Berechtigung für die Betriebsanlage bestehe, weil diese ihnen schon des Öfteren gezeigt worden sei und ohnehin ein besonderes Kontrollinteresse seitens der Landhauspolizisten in den Jahren seit dem Bestehen strapaziert werde. Außerdem sei kein Vergehen vorgelegen, das die Vorlage in vorgerückter Stunde gerechtfertigt hätte. Das Dokument, das vorgezeigt werden sollte, habe sich im Tresor befunden; durch einen Stromausfall habe das Schloss nicht mehr unmittelbar geöffnet werden und damit auch nicht direkt vorgelegt werden können.

Es sei unmöglich, ein partnerschaftliches Verhältnis mit den Behörden zu unterhalten, wenn vorgeschobene Gründe das Amtshandeln rechtfertigen sollen. Der Bw sei bald 59 Jahre alt, habe vor kurzem eine Lungenentzündung gehabt und würde in der Arbeit für das Lokal, dass vorwiegend einen kulturellen Auftrag erfülle, aufgehen. Dann werde man dauernd wegen fadenscheinigen Gründen abgestraft. Es sei den amtshandelnden Personen bekannt, dass die nötigen Voraussetzungen für den Betrieb bestünden. Amtliches Handeln sollte auf Gründen beruhen und nicht auf Willkür oder Schikane.

3. Der Magistrat Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte entfallen, weil im angefochtenen Straferkenntnis keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, keine Verfahrenspartei die Durchführung einer solchen beantragt hat und im Übrigen sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage ergibt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde.

4.1. Aus dem vorliegenden Akt der Behörde erster Instanz ergibt sich für den Oö. Verwaltungssenat nachstehender für die Berufungsentscheidung maßgeblicher Sachverhalt:

Der Bw ist gewerberechtlicher Geschäftsführer des Kulturvereins X im Standort X. Am 04.03.2012 um 05.03 Uhr und am 18.03.2012 um 04.52 Uhr führten Organe der Stadtpolizei Linz, PI Landhaus, im Gastgewerbebetrieb des Kulturvereins X im Standort X jeweils eine Überprüfung der Einhaltung der Sperrstunde durch. Zu diesem Zeitpunkt wurde das Lokal noch betrieben und waren Gäste anwesend.

Im Zuge der Überprüfung wurde von den Polizeiorganen von der für das Lokal verantwortlichen anwesenden Person die Vorlage des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides verlangt. Weder am 04.03.2012 noch am 18.03.2012 konnte von den verantwortlichen Personen der verlangte Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vorgewiesen werden, wobei den verantwortlichen Personen der Inhalt des Genehmigungsbescheides nicht bekannt war und sie auch nicht wussten, ob bzw. wo eine Ausfertigung des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides im Lokal aufbewahrt wird.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis stützt sich auf die im Akt einliegenden Anzeigen des Stadtpolizeikommandos Linz, Polizeiinspektion Landhaus. Vom Bw wird in der Berufung die Nichtvorlage des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides an den vorgeworfenen Tagen auch nicht bestritten.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 338 Abs.1 sind die Organe der zur Vollziehung dieser Vorschrift zuständigen Behörden sowie die von diesen herangezogenen Sachverständigen berechtigt, soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, Betriebe sowie deren Lagerräume während der Betriebszeiten zu betreten und zu besichtigen und Kontrollen des Lagerbestandes vorzunehmen und in alle Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen und Beweismittel zu sichern. Der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter ist spätestens beim Betreten des Betriebes oder der Lagerräume zu verständigen. Insoweit die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 336 bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes mitzuwirken haben, haben ihnen die Gewerbetreibenden auf Verlangen alle für die Gewerbeausübung maßgebenden behördlichen Urkunden vorzuweisen und zur Einsichtnahme auszuhändigen. Liegt gegen eine Person der Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1, 2 oder 3 vor, so hat sich diese Person gegenüber den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auszuweisen.

Gemäß § 367 Z26 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer den Bestimmungen des § 338 zuwiderhandelt.

5.2. Aus der Bestimmung des § 338 Abs.1 GewO 1994 iVm § 336 geht eindeutig hervor, dass Polizeiorgane berechtigt sind, Gewerbebetriebe zu überprüfen und im Rahmen dieser Überprüfung die Vorlage aller für die Gewerbeausübung maßgebenden behördlichen Urkunden zu verlangen, ohne dass der Verdacht einer Verwaltungsübertretung gegeben sein muss.

Die Bestimmung des § 338 impliziert, dass der Gewerbetreibende die behördlichen Urkunden im Betrieb aufzubewahren hat und (im Fall seiner Abwesenheit) einer von ihm bestimmten verantwortlichen Person den Aufbewahrungsort mitzuteilen hat.

Im vorliegenden Fall steht fest, dass die zu den Tatzeitpunkten für das Lokal verantwortlichen Personen weder den Inhalt des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides noch dessen Aufbewahrungsort kannten und sohin auch die Vorlage nicht möglich war.

Der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung ist sohin erfüllt.

5.3. Der Bw hat die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne Weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihm an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bw mit dem Vorbringen, die Amtshandlungen würden auf Willkür oder Schikane gründen, nicht gelungen.

Bei der Überprüfung eines Lokals durch Polizeiorgane geht es nicht nur um die Frage, ob überhaupt eine Betriebsanlagengenehmigung vorliegt, sondern auch darum, ob die darin enthaltenen Auflagen und Nebenbestimmungen auch eingehalten werden. Dass den Polizeiorganen der gesamte Inhalt des vorliegenden Betriebsanlagengenehmigungsbescheides im Gedächtnis sein muss, kann auch vom Bw nicht angenommen werden.

Das Vorbringen, das Schloss des Tresors konnte auf Grund eines Stromausfalls nicht geöffnet werden, ist nicht glaubwürdig und als Schutzbehauptung zu werten, da weder am 04.03.2012 noch am 18.03.2012 der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vorgezeigt werden konnte und nicht davon auszugehen ist, dass an beiden Tagen genau zum Zeitpunkt der Überprüfung der Strom ausgefallen ist. Noch dazu wurde dies auch nicht vom anwesenden Personal vorgebracht. Vielmehr wurde von diesem ausgesagt, dass sie gar nicht wissen, ob ein Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vorliegt und wo dieser aufbewahrt wird.

5.4. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über dem Bw eine Geldstrafe von 200 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro verhängt. Als straferschwerend oder strafmildernd wurde kein Grund gewertet. Von der Behörde wurden die von ihr geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten bei der Strafbemessung berücksichtigt.

Vom Oö. Verwaltungssenat konnte eine Ermessungsüberschreitung bei der Strafbemessung nicht festgestellt werden, zumal die verhängte Geldstrafe auch im untersten Bereich des Strafrahmens liegt.

Das Strafausmaß ist auch aus Gründen der Spezialprävention erforderlich, da der Bw es offensichtlich nach der ersten Kontrolle nicht für notwendig befunden hat die notwendigen Vorkehrungen bzw. Anweisungen zu treffen und es dadurch am 18.03.2012 zu einer neuerlichen Übertretung kam.

Aus den oben genannten Sach- und Rechtsgründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.: Der Kostenausspruch ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier