Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252956/52/BMa/Th

Linz, 24.10.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichterin: Mag.a Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzerin: Dr.in Andrea Panny) über die Berufung des W L D, vertreten durch Dr. M F, Rechtsanwalt in W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 27. Juli 2011, SV96-219-2010, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

  II.      Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 3.200 Euro (d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe) binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

 

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010

zu II.: § 64 VStG


Entscheidungsgründe:


1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben folgende Verwaltungsübertretung(en) begangen:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

 

Sie sind Beschäftiger der Firma D W L mit Sitz in S, O.

 

Als solcher haben Sie folgendes zu verantworten:

 

Am 2.10.2010 gegen 13.55 Uhr wurden die chinesischen Staatsangehörigen

 

a)    C Z, geb. X, beim Zuschnitt von Holzplatten;

b)    J C, geb. X, bei Dachstuhlarbeiten;

c)     Z G, geb. X, beim Baumschnitt;

d)    Z C, geb. X, beim Baumschnitt

 

in Ihrem Unternehmen als Arbeiter beschäftigt.

 

Für diese Beschäftigung lag kein/e der alternativen Voraussetzungen

  • Beschäftigungsbewilligung
  • Zulassung als Schlüsselkraft
  • Entsendebewilligung
  • Anzeigebestätigung
  • für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis
  • Befreiungsschein
  • 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt'
  • Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG'
  • Niederlassungsnachweis
  • des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vor.

 

Im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt Grieskirchen Wels wurde festgestellt, dass Herr C beim Zuschnitt von Holzplatten, Herr J bei Dachstuhlarbeiten bei der im Gastgarten stehenden Hütte, sowie Herr Z und Herr Z beim Baumschnitt betreten wurden.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF, BGBl.Nr. 99/2006

 


Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

 

Geldstrafe von                        falls diese uneinbringlich ist,      gemäß

                                                                   Ersatzfreiheitsstrafe von

a)    4000,00 Euro                                   252 Stunden                                    § 28 Abs.1 Ziffer 1

b)    4000,00 Euro                                   252 Stunden                                    Schlusssatz Ausländer-

c)     4000,00 Euro                                   252 Stunden                                    beschäftigungsgesetz

d)    4000,00 Euro                                   252 Stunden                                    BGBL 218/75 i.d.g.F.

Gesamtsumme= 16000 Euro   Gesamt= 1008 Stunden

 

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung der Vorhaft):

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1600 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);

0,00 Euro ais Ersatz der Barauslagen für –

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 17600,00 Euro."

 

1.2 Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die angeführten Ausländer seien in einem Arbeitsverhältnis vom Bw beschäftigt gewesen, ohne dass die erforderlichen Bewilligungen nach dem AuslBG vorgelegen seien. Es seien keine Entschuldigungsgründe ersichtlich, eine falsche Einschätzung der Rechtslage durch den Bw stelle keinen Entschuldigungsgrund dar. Mildernd sei kein Umstand zu werten, erschwerend jedoch die mehrmaligen Verwaltungsübertretungen. Dem Bw sei Möglichkeit eingeräumt worden, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben.

 

1.3. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Bw am 02. August 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 10. August 2011, die am 12. August 2011 bei der belangten Behörde eingebracht wurde.

 

1.4. Die Berufung ficht den Bescheid in seinem gesamten Umfang an, macht als Berufungsgründe Verjährung, unrichtige rechtliche Beurteilung, wesentliche Verfahrensmängel sowie unrichtige und unvollständige Sachverhalts-feststellungen geltend und richtet sich auch gegen die Strafhöhe.

 

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 16. August 2011 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

Weil für jeden der angeführten Ausländer eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer, bestehend aus 3 Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

2.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 13. Juli 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 21. September 2012 fortgesetzt wurde. Zu dieser Verhandlung sind der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und Vertreter der Organpartei gekommen. Der Berufungswerber wurde ebenso wie die Zeugen S C am 13. Juli 2012 und J Y am 21. September 2012 unter Beiziehung einer Dolmetscherin befragt. Weiters wurden die Kontrollorgane W S, J M-K und T W als Zeugen einvernommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Inhaber und Betreiber des Lokals in O, S. Am 2. Oktober 2010 gegen 13.55 Uhr wurden von ihm die chinesischen Staatsangehörigen Z C beim Zuschnitt von Holzplatten, C J bei Dachstuhlarbeiten, G Z beim Baumschnitt und C Z ebenfalls beim Baumschnitt im Chinarestaurant und in dessen Gastgarten in O, S, entgeltlich beschäftigt, obwohl diese nicht die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen hatten.

 

zu a) C Z: C Z hat beim Bw gewohnt und ihm wiederholt bei Arbeiten geholfen, bei denen er auch betreten wurde. So ist aktenkundig, dass er bereits am 12.10.2009 (VwSen-252444) und auch am 30.07.2010 (VwSen-252955 und VwSen-252958) bei Arbeiten für den Bw angetroffen wurde. Der Bw wusste, dass sich der entfernt Verwandte C Z nicht in Österreich aufhalten und arbeiten darf. Der Bw wusste, dass C Z Arbeiten wie das Zuschneiden von Holzplatten bewerkstelligen kann, dieser hat nämlich auch in China solche Arbeiten gemacht.

Es kann nicht festgestellt werden, für welchen Zweck die Holzplatte von C Z zugeschnitten wurde. Die Höhe der Entlohnung kann nicht festgestellt werden.

 

 

zu b) J C: J C ist ein langjähriger Bekannter des Berufungswerbers, der Erfahrung mit der Errichtung von Dachstühlen hat. Dies wusste der Berufungswerber und er hat ihm ein Ticket für die Hin- und Rückfahrt einer Zugreise aus Italien gezahlt, damit dieser zu ihm kommen kann und Anordnungen bei der Errichtung des Dachstuhls geben kann. J C ist in Italien Tischler und Zimmermann. J C hat beim Bw übernachtet und er wurde von ihm auch verköstigt. Die Höhe der Entlohnung kann nicht festgestellt werden.

Der Bw hat das Material zur Sanierung des Dachs selbst besorgt.

 

zu c) Z G: Z G ist gemeinsam mit S C zum Chinarestaurant des Bw gekommen und hat dort beim Wegräumen der Äste geholfen. Die Höhe der Entlohnung kann nicht festgestellt werden. Z G wird vom Bw verköstigt.

 

zu d) Z C:

Z C wurde gemeinsam mit S C und Z G beim Wegtragen von Ästen angetroffen. Er ist gemeinsam mit S C zum Chinarestaurant des Bw gekommen. Z C wurde ein weiteres Mal bei Hilfsarbeiten im Chinarestaurant betreten und zwar am 21. Jänner 2011 bei der Verrichtung von Küchenhilfsarbeiten. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Bw eine Beschäftigungsbewilligung für Z C beantragt. Dieser bekommt vom Bw auch Essen und Getränke.

 

zu a) bis d):

Die Höhe des vom Bw den Arbeitern gezahlten Entgelts kann nicht festgestellt werden.

Der wirtschaftliche Erfolg der Arbeit der unter den Punkten a) bis d) angeführten Personen ist ausschließlich dem Bw zum Betrieb seines Chinarestaurants zugute gekommen.

Die anwesenden Personen haben kein eigenes Werkzeug beigestellt und haben die Arbeiten verrichtet, über die der Bw mit ihnen gesprochen hat.

 

3.2.  Beweiswürdigend wird ausgeführt:

 

Zwar hat sich der Berufungswerber anlässlich der mündlichen Verhandlung gegen die Verlesung seiner niederschriftlichen Befragung am 02.10.2010 ausgesprochen, mit dem Argument, es sei kein Dolmetscher beigezogen worden, obwohl dies notwendig gewesen wäre (Seite 1 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012). Letzterem steht aber die zeugenschaftliche Aussage des T W (Seite 15 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012) entgegen, wonach es kein Problem gewesen sei, sich mit Herrn D in einfachen Fragen zu verständigen. D habe problemlos in deutscher Sprache geantwortet. D habe niemals sinnwidrige Angaben auf die gestellten Fragen gemacht. Für ihn habe es keinen Anhaltspunkt gegeben, dass er die niederschriftliche Befragung nicht verstehe. D habe auch das Protokoll unterschrieben.

Weil gemäß § 46 AVG die Unbeschränktheit der Beweismittel und der Grundsatz der Gleichwertigkeit aller Beweismittel gilt, konnte die am 02.10.2010 getätigte Aussage auch bei der Beurteilung herangezogen werden, selbst wenn der Rechtsvertreter des Berufungswerber sich gegen die Verlesung ausgesprochen hat. Dem steht nicht der Grundsatz der Unmittelbarkeit im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat entgegen. So bestimmt § 51g VStG zwar, dass der Unabhängige Verwaltungssenat die zur Entscheidung der Sache erforderlichen Beweis aufzunehmen hat, jedoch können gemäß Abs.3 leg.cit Niederschriften über die Vernehmung des Beschuldigten verlesen werden, wenn dieser in der mündlichen Verhandlung in wesentlichen Punkten von seinen früheren Aussagen abweicht.

So konnten die abweichenden Aussagen des Bw in der mündlichen Verhandlung dennoch den Befragten vorgehalten werden.

 

Den Aussagen des Berufungswerbers am 02.10.2010 ist deshalb erhöhte Bedeutung beizumessen, weil diese gleich anlässlich der Kontrolle bei der Erstbefragung unbeeinflusst von späteren Ereignissen gemacht wurden.

 

zu a) C Z:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt und den Aussagen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung am 13. Juli 2012 (Seiten 8 bis 11). Nicht gefolgt werden kann den Angaben des Berufungswerbers, dass C Z das Holz für dein Eigenbedarf zugeschnitten hat, wurde diese Variante doch erst anlässlich der mündlichen Verhandlung vom Vertreter des Berufungswerbers ins Spiel gebracht (Seite 10 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012). Der Zweck, für den die Holzplatte zugeschnitten wurde, konnte nicht eruiert werden. Der Bw hat nicht bestritten, dem C Unterkunft gewährt zu haben und diesen zu verköstigen.

 

Zu b) J C:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt und den Aussagen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung am 13. Juli 2012 (Seite 2 bis 4 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012). Der Bw hat gar nicht bestritten, die Zugtickets für J C bezahlt zu haben und diesem Verpflegung und Unterkunft gewährt zu haben.

 

zu c) Z G: Die Tätigkeit des Z G wird vom Bw nicht bestritten. Soweit dieser ausführt, Z G habe keine Entlohnung erhalten und nur freiwillig mitgeholfen, was auch von S C in der mündlichen Verhandlung am 13. Juli 2012 bestätigt wurde, so ist darauf hinzuweisen, dass bei dieser Kontrolle nicht nur ein einzelner Ausländer bei den Arbeiten am Chinarestaurant angetroffen wurden, sondern mehrere Personen offensichtlich vom Bw zur Mithilfe organisiert wurden.

S C hat in diesem Zusammenhang widersprüchliche Aussagen gemacht. Zunächst hat er angegeben, nur zufällig gesehen zu haben, dass ein Baumschnitt erfolgt ist (Seite 18 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012); schließlich hat er aber zugestanden, dass er wusste, dass am 2. Oktober 2010 Bäume geschnitten werden (Seite 20 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012). So gibt er auf Seite 19 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012 an, er könne sich daran erinnern, dass der Bw geäußert habe, dass die Äste weggeräumt werden sollen, kurz danach erklärte er jedoch, D habe nie geäußert, dass ihm vor Ort beim Aufräumen des Baumschnitts geholfen werden sollte (Seite 21 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012).

Aufgrund der Widersprüchlichkeiten der Aussagen des S C und seiner teilweise zusammenhanglosen Äußerungen bzw. seines Schweigens, wenn ihm Vorhaltungen gemacht wurden (Seite 19 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012), ist davon auszugehen, dass der Zeuge zwar bemüht war, zur Klärung des Sachverhalts beizutragen, er aber immer wieder Ereignisse in abgewandelter Form gesehen hat. Seine Aussage kann daher keinen Beitrag zur Sachverhaltsfeststellung liefern. 

Die Aussage des J Y ist geprägt vom Bemühen, eine Aussage zugunsten des Bw zu machen. So widerrief der Zeuge nach Vorhalt jener des Bw seine eigene, z.B. hinsichtlich der Beschäftigung des Z G (Seite 5 des Tonbandprotokolls vom 21. September 2012), und räumte ein, dass dieser beim Baumschnitt mitgeholfen haben wird, nachdem er dies vorher ausgeschlossen hatte.

Die diesbezügliche Aussage des Bw hinwider wird als Schutzbehauptung gewertet.

 

 zu d) Z C: Dass Z C beim Wegräumen der Äste mitgeholfen hatte, ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Berufungsvorbringen sowie der niederschriftlichen Befragung des Berufungswerbers am 02.10.2010. Auch für dessen Mithilfe beim Baumschnitt gilt das zu c) Dargestellte.

 

zu a) bis d): Auch wenn vor der Kontrolle aufgrund eines freundschaftlichen Verhältnisses der jeweiligen Personen zum Bw nicht ausdrücklich über eine Entlohnung gesprochen wurde, so ergibt sich doch aus dem Gesamtbild des koordinierten Einsatzes der Arbeiter, dass es sich hiebei nicht nur um einen Freundschaftsdienst für den Bw gehandelt hat. Im Übrigen kommt die Arbeit nicht dem Bw persönlich zugute, sondern sie steht in Zusammenhang mit dem Betrieb seines Chinarestaurants, die Arbeiten haben also einen wirtschaftlichen Hintergrund. 

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

3.3.2. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt.

 

Die vier chinesischen Staatsangehörigen wurden bei Baustellenarbeiten und Gartenarbeiten beim Chinarestaurant des Bw betreten. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen von Dachdeckerarbeiten, Holzzuschnittarbeiten oder der Mithilfe bei Baumschnittarbeiten im Chinarestaurant und dessen Gastgarten lagen nicht vor. Zwar wurden keine Feststellungen über eine allfällige Bezahlung der Ausländer gemacht, und es können über die Höhe der Entlohnung keine Feststellungen getroffen werden, es gilt aber im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 ABGB). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich; die Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der verwendete Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. beschäftigt worden ist (VwGH 15.12.2004, 2003/09/0078). Vom Bw wurden dem C Z und dem J C auch eine Unterkunft und Verpflegung zur Verfügung gestellt und den beiden anderen chinesischen Staatsangehörigen auch Verpflegung. Dies ist als Naturalentlohnung zu werten.

 

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH v. 03.11.2004, 2001/09/0129, mwN).

 

Dass es sich bei den Ausländern um Personen handelt, die aus Freundschaft oder verwandtschaftlichen Nahebeziehung zum Bw oder aus bloßem Zeitvertreib gearbeitet haben, ohne das die Arbeit im Chinarestaurant einen wirtschaftlichen Hintergrund gehabt hätte, hat das Verfahrensergebnis nicht zu Tage gebracht und der Bw konnte dies auch nicht glaubwürdig darlegen. Dies umso mehr, als amtsbekannt ist, dass zwei der vier angetroffenen Ausländer, nämlich C Z und Z C, bereits wiederholt bei Arbeiten im Chinarestaurant angetroffen wurden und der Bw für Z C sogar eine Beschäftigungsbewilligung beantragt hatte. 

 

Das Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).

 

Obwohl der Bw bereits mehrmals bei der Beschäftigung von Ausländern betreten wurde, hat er nicht dafür Sorge getragen, dass er nur Ausländer beschäftigt, die die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen haben.

Damit aber ist ihm zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen und die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht.

 

Der Bw hat somit die ihm vorgeworfene Übertretung begangen und den subjektiven Tatbestand der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

§ 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Absatz 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer objektiver Umstände.

 

§ 3 Abs.1 AuslBG dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarkes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene – unabhängig vom jeweiligen Einzelfall gesehen – zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und – zusätzlich – zu einer Wettbewerbsverzerrung sowohl auf dem Arbeitsmarkt als auch zwischen den Beschäftigern führt.

 

Die belangte Behörde hat eine Strafe in Höhe von 4.000 Euro verhängt. Straferschwerend hat sie das Vorliegen mehrerer Verwaltungsübertretungen gewertet, Strafmilderungsgründe wurden nicht zugrunde gelegt.

Gegen die von der belangten Behörde zugrunde gelegten, geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat der Bw nichts vorgebracht, diese werden daher auch in diesem Verfahren zugrunde gelegt.

Weil die Behörde von einem Strafrahmen von 4.000 Euro bis 50.000 Euro ausgegangen ist, hat sie den Strafrahmen für die unberechtigte Beschäftigung von mehr als drei Ausländern im Wiederholungsfall zugrunde gelegt.

Im vorliegenden Akt findet sich aber kein entsprechender Nachweis für eine Wiederholungstat. Zwar ist amtsbekannt, dass der Bw mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat, nicht jedoch, dass die Rechtskraft der Verurteilungen bereits zum Tatzeitpunkt bestanden hat.

Daher geht der Unabhängige Verwaltungssenat nunmehr von einem Strafrahmen von 2.000 Euro bis 20.000 Euro aus.

Die Verhängung einer Strafe von 4.000 Euro für jeden der im Spruch des bekämpften Erkenntnisses genannten Ausländer ist im Rahmen des behördlichen Ermessens gerechtfertigt, war der Bw doch aufgrund bereits vergangener Kontrollen über die Notwendigkeit des Vorhandenseins von entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen unterrichtet und nicht gewillt, diese Vorschriften zu berücksichtigen.

Die Verhängung der Strafe erscheint daher aus spezialpräventiven Gründen jedenfalls nicht überhöht.

Auch aus generalpräventiven Gründen erscheint die verhängte Strafhöhe geboten.

 

Milderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgetreten, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG (Absehen von der Strafe) ausscheidet, da die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlagen.

 

Den Beweisanträgen des Bw in der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2012 war nicht Folge zu geben, hat sich der maßgebliche Sachverhalt doch bereits aus dem vorliegenden Akt und im Zusammenhang mit den Aussagen in der mündlichen Verhandlung, insbesondere der Aussage des Berufungswerbers, ergeben.

 

Vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers wurde die Einvernahme des J C und des C Z beantragt und gleichzeitig bekannt gegeben, dass diese nicht nach Österreich einreisen können, es wurde daher die Einvernahme im Rechtshilfeweg beantragt.

Weil die beiden Ausländer nicht vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Österreich vernommen werden können, konnte auf deren Einvernahme verzichtet werden.

Es konnte auch auf die beantragte Befragung des Z G verzichtet werden, hat doch der Bw selbst dessen Mithilfe beim Baumschnitt nicht bestritten.

 

Entgegen dem Berufungsvorbringen bestimmt sich die Frist für die Verfolgungsverjährung nicht gemäß AVG, sondern es ist § 28 Abs.2 AuslBG anzuwenden, sodass im vorliegenden Fall die erste Verfolgungshandlung mit der Aufforderung zur Rechtfertigung am 27. Mai 2011 rechtzeitig erfolgte.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 06.06.2013, Zl.: B 4/2013-6

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

 

VwGH vom 5. September 2013, Zl.: 2013/09/0110 bis 0112-6

 

 

 

 

 

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