Linz, 18.09.2012
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, geb. X, X-Straße, X, vertreten durch die Rechtsanwälte X, X, X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Steyr (nunmehr Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizeikommissariat Steyr), vom 03.09.2012, Zl.: S4488/St/2012, nach der am 18.09.2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass in Bestätigung des Schuldspruches, jedoch unter Anwendung des § 20 VStG, die Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 9 (neun) Tage ermäßigt wird.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 100 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.
Rechtsgrundlage:
I. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 111/2010 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 20, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 50/2012 - VStG;
II. § 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Die Bundespolizeidirektion Steyr hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis in dessen Punkt 1) über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach 99 Abs 1 iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von 1,600 Euro und im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 16 Tagen verhängt, weil er am 09.06.2012 um 03:56 Uhr, in X, X - X - X bis Hohe Nr. x das Kraftfahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen X vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand gelenkt habe, wobei er anschließend der nach Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt durch ein geschultes und von der Behörde ermächtigtes Organ, nicht nachkam und diese letztlich verweigerte;
der zweite Punkt des Straferkenntnisses wegen Ordnungsstörung wurde das Rechtsmittel mit Schreiben vom 29.8.2012 zurückgezogen.
1.2. Die Behörde erster Instanz führte begründend aus:
Entscheidungsrelevanter Sachverhalt
Aufgrund der Angaben in der Anzeige der Polizeiinspektion S. vom 09.06.2012 lenkten Sie am 09.06.2012 um 03.56 Uhr in 4400 Steyr X - X - X bis Höhe Nr. x das Kraftfahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen X in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand gelenkt Die anschließende Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt durch ein geschultes und von der Behörde ermächtigtes Organ wurde verweigert
Um 04:34 Uhr haben Sie in 4400 Steyr, X X, Gehrichtung X durch besonders rücksichtsloses Verhalten gegenüber den einschreitenden Beamten und zwar durch Telefonieren mit schreiender Stimme und lautes Schimpfen dabei über die Polizei sowie durch Zeigen des Vogels bzw. mit dem Finger auf ihre Stirn tippen und haben somit die öffentliche Ordnung ungerechtfertigt gestört
Rechtsgrundlagen
Gemäß § 5 Abs.1 StVO darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0.8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0.4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt Wer sich weigert seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen ist ebenfalls mit der selben Geldstrafe zu bestrafen.
Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist mit einem Gerat vorzunehmen, welches den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat) (§ 5 Abs 3 StVO)
Wer in einem durch Alkohol (mehr als 0.8 mg/l) oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 99 Abs 1 StVO mit einer Geldstrafe von € 1.600 bis € 5.900 zu bestrafen.
Gemäß § 81 Abs.1 SPG begeht eine Verwaltungsübertretung wer durch besonders rücksichtsloses Verhalten die öffentliche Ordnung ungerechtfertigt Ort, und ist mit Geldstrafe bis zu 350 Euro zu bestrafen. Anstelle einer Geldstrafe kann bei Vorliegen erschwerender Umstände eine Freiheitsstrafe bis zu einer Woche, im Wiederholungsfall bis zu zwei Wochen verhängt werden.
Grundlage für die Bemessung der Strafe ist grundsätzlich das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (§ 19 Abs 1 VStG).
Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe insofern sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen gegeneinander abzuwägen Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-. Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 Abs 2 VStG)
Wertung und Entscheidung der Behörde
Aufgrund des Inhaltes der Anzeige vom 09.06.2012 und des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens, und der im Akt angeführten Beweise, steht für die erkennende Behörde fest, dass Sie durch Ihr Verhalten eine Verwaltungsübertretung begangen haben.
Sie haben es als Lenker zu verantworten, dass Sie ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand auf einer öffentlichen Verkehrsfläche gelenkt und die öffentliche Ordnung gestört haben.
Zudem handelt es sich bei dem von Ihnen verwirklichten Tatbestand schon aufgrund der Wertung des Gesetzgebers um eine besonders verwerfliche und im konkreten Fall vor allem auch besonders gefährliche Handlungsweise, welche schon an sich geeignet ist. die Verkehrssicherheit zu gefährden
Gemäß ständiger Judikatur des VwGH gehören verkehrsrechtlich relevante Alkohol- und Suchtgiftdelikte zu den schwersten Verstößen gegen die Verkehrsvorschriften Die besondere Verwerflichkeit der Wiederholung solcher Delikte fällt daher im Rahmen der Bemessung der Entziehungszeit besonders ins Gewicht (VwGH 23.04 2004. ZI 2000/11/0184).
Bei der Bemessung war neben der Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse war erschwerend im Rahmen der Wertung anhand der Kriterien der Verwerflichkeit und der Gefährlichkeit der Verhältnisse folgende Umstände
• Höhe des Alkoholisierungsgrade
Mildernd, insofern zu Ihren Gunsten, wurde im Rahmen der Wertung Folgendes entsprechend berücksichtigt
• Ihre grundsätzlich gezeigte Einsicht während der Verhandlung
Die verhängte Geldstrafe ist somit schuldangemessen, dem Unrechtsgehalt der Tat sowie Ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen angepasst und erscheint der Behörde geeignet. Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."
2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner durch die ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung, welche er wie folgt ausführt:
"Gegen den Bescheid vom 03.08.2012, S 4488/ST-2012, meinen Rechtsvertretern zugestellt am 08.08.2012, erhebe ich fristgerecht
Berufung
an den UVS für Oberösterreich
Der Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach angefochten
Als Anfechtungsgründe werden unrichtige Sachverhaltsfeststellung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend gemacht
I. Sachverhalt:
1.) Mit dem angefochtenen Bescheid wird davon ausgegangen, dass ich am 09.06.2012 gegen 4.00 Uhr morgens in X das Kraftfahrzeug X ja einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hätte, eine anschließende Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt hätte nicht durchgerührt werden können, da ich diese verweigert hätte, sowie, das ich besonders rücksichtloses Verhalten gegenüber einschreitenden Polizeibeamten an den Tag gelegt hätte. wodurch die öffentliche Ordnung ungerechtfertigt gestört worden wäre.
2.) Ich habe mich immer damit verantwortet, den einschreitenden Beamten etliche Möglichkeiten eingeräumt zu haben, um konkret mit Alkomattestung vorzugehen. Konkret hätte ich weder verweigert, noch ..simuliert" bzw. "gefaked", sondern tatsächlich verwertbare Ergebnisse geliefert (die bei weitem unter jenem Niveau angesiedelt waren, das bei einer Verweigerung im Sinne FSG herangezogen werden würde). Ein besonders rücksichtsloses Verhalten bzw eine Ordnungswidrigkeit hätte ich nicht an den Tag gelegt Die Behörde hat es jedoch umso weiter.
Die Behörde jedoch habe es verabsäumt, diese Beweisergebnisse als Grundlage heranzuziehen
3.) Die Behörde geht jedoch davon aus, es liege eine Verweigerung vor und ich hätte die öffentliche Ordnung ungerechtfertigt gestört.
Aus diesem Grund werden Geldstrafen von € 1.600.00 und € 150.00 verhängt
Aus dem genannten Grund sei mir die Lenkberechtigung für die Klasse B für 6 Monate zu entziehen, daneben werden begleitende Maßnahmen angeordnet.
II. Dies wird als unrichtig bekämpft.
1.) Tatsächlich ist die Behörde von verfehlten Sachverhaltsvoraussetzungen ausgegangen.
a. Es wird ausgeführt dass ich die Atemluftuntersuchung erweigert hätte bzw. diese nicht durchgeführt werden hätte können.
Damit haben sich relevante Feststellungen aber auch schon. Aus meiner Sicht werden nicht einmal die erforderlichen Bescheidmerkmale (außer natürlich Bezeichnung desselben und derartige, die den Bescheid als solchen erkennen lassen) erfüllt, insbesondere ist dem gesetzlichen Erfordernis des notwendigen Syllogismus nicht entsprochen. Das heißt: Eine Unterstellung Sachverhalt-Beweiswürdigende Erwägungen-Rechtsfolge (nämlich Unterstellung Sachverhalt unter Rechtsfolge) findet sich nicht
b. Bereits daran krankt der Bescheid, was zur Folge haben muss. dass dieser behoben wird. Dem Bescheid ist nicht zu entnehmen, auf welcher Grundlage die noch dazu apodiktischen Feststellungen getroffen werden.
c. Tatsächlich habe ich den Alkomattest nicht verweigert.
Ich habe mich immer dazu bereit erklärt und mitgearbeitet, dies ist auch grundsätzlich der Anzeige zu entnehmen (mehrere Festungen, allerdings nach Auffassung der einschreitenden Beamten Fehlversuche). Eine "Probendifferenz" von ein paar unerheblichen Graden ist irrelevant. Tatsächlich wurde richtig ein Atemluftalkoholgehalt von 0.59 bzw. 0,53 mg/1 festgestellt (diese Differenz ist tatsächlich völlig unerheblich) Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass ich mich unmittelbar nach dem Vorfall im KH S. testen lassen habe, wo größenordnungsmäßig 0.9 %o festgestellt wurden.
d. Diese Alkoholisierung wird auch ausdrücklich zugestanden
Allerdings sind wir meilenwert von jenem Grad entfernt, der bei einer Verweigerung „blüht" Verweigert habe ich nicht. Ich war nur - verständlicherweise, was von mir auch nicht erwartet bzw. vorausgesetzt werden kann - nicht damit einverstanden, quasi stundenlang mit Testversuchen belästigt zu werden, obwohl bereits verwertbare Ergebnisse vorgelegen sind Die öffentliche Ordnung habe ich nicht ungerechtfertigt gestört, sondern nur meiner Verärgerung Luft gemacht, dass ich - trotz verwertbarer Ergebnisse der Alkomatuntersuchung - immer wieder und nachhaltig damit behelligt wurde, nochmals eine Testung vorzunehmen Ich habe dies als Schikane empfunden und dies auch geäußert über die Polizei habe ich nicht laut schreiend geschimpft. Berechtigte Unmutsäußerungen sind zu tolerieren
2.)
a. Daher kann nicht geschlossen werden, ich hätte den Alkomattest verweigert.
b. Auch der Schluss, dieser härte konkret nicht durchgeführt werden können, ist unrichtig.
Auch hätte richtig entschieden werden müssen, dass ich keine Ruhestörung zu verantworten gehabt habe
III. Auch die Strafhöhe erscheint völlig unangemessen, da überzogen
Ein Alkoholisierungsgrad von 0,9 %o zum Vorfallszeitpunkt wird ausdrücklich zugestanden. Dieser war auch erwiesen, nicht jedoch cm Level darüber hinaus. Ordnungsstörung habe ich keine zu verantworten.
IV. Zum Beweis meiner Darstellung beantrage ich im Berufungsverfahren die Durchführung nachstehender Beweismittel:
a. Ladung und Einvernahme der Meldungsleger als Zeugen.
b. Vorlage von deren Originalaufzeichnungen.
c. Einsichtnahme in beigeschlossenen Ambulanzbefund (KH S. 10 06.2012).
d. Ladung und Einvernahme von Dr. E. D.. p.A KH S., S. Straße X, X. als Zeugin.
c. Meine Einvernahme.
V. Ich stelle daher die
Berufungsanträge
Der UVS Oberösterreich möge
a. eine mündliche Verhandlung anberaumen und durchfuhren, in derselben den
angefochtenen Bescheid vom 03.08.2012 aufheben und das zugrundeliegende
Verwaltungsverfahren einstellen, hilfsweise
b. den Bescheid insofern abändern, als entsprechend § 21 VSTG (schriftliche) Ermahnungen, allenfalls Abmahnungen durch Bescheid, ausgesprochen werden
hilfsweise geringere Geldstrafe festgesetzt werden.
X"
3. Der unabhängige Verwaltungssenat ist durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG). Die Berufungsverhandlung war mit dem schon zu einem frühren Zeitpunkt zur Vorlage gelangten Führerscheinverfahren zu verbinden (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).
Diesbezüglich wurde in Wahrung der Rechte des Berufungswerbers bereits die Berufungsentscheidung erlassen und den Parteien zugestellt (GZ: VwSen-523224).
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Aktenlage zu beiden Verfahren. Die einschreitenden Polizeibeamten BezInsp X, GrInsp. X und RevInspin. X wurden als Zeugen einvernommen. Der an der Berufungsverhandlung persönlich teilnehmende Berufungswerber wurde als Verfahrenspartei gehört. Ebenfalls nahm eine Vertreterin der Behörde erster Instanz an der Berufungsverhandlung teil.
4. Sachverhaltslage:
Der Berufungswerber saß in den frühen Morgenstunden des 9.6.2012 bis kurz vor 04:00 Uhr in seinem Lokal mit Freunden zusammen, wobei er drei Gläser eines ihm laut eigenen Angaben im Alkoholgehalt unterschätzten Mixgetränkes konsumierte. Bereit kurz nach Verlassen des Lokals und der Inbetriebnahme seines Pkw kam es um 03:56 Uhr in S., in der X , zur Anhaltung und vorerst zur Aufforderung zu einem Vortest zur Untersuchung der Atemluft. Durch vier offenkundige Fehlbeatmungen kam dabei kein Ergebnis zu Stande, sodass er folglich ob der bestehenden Symptome einer Alkoholisierung, zur Polizeiinspektion S. zu einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat gebracht wurde. Auch dort kam es vorerst wieder zu einigen Fehlversuchen (zu kurze Blaszeit, zu geringes Luftvolumen) ehe der Berufungswerber nach eindringlicher Belehrung über die Folgen einer Verweigerung, schließlich um 04:18 Uhr und 04:20 Uhr ein Messepaar mit 0,53 u. 0,59 mg/l zustande brachte. Dieses wiederum war jedoch wegen der zu großen Probedifferenz auch nicht verwertbar, sodass schließlich vom Berufungswerber neuerlich die Beatmung des Atemluftmessgerätes eingefordert wurde.
Diese verweigerte er jedoch anschließend mit dem Hinweis bereits ein Ergebnis zustande gebracht zu haben, sodass es ihn jetzt nicht mehr interessieren würde.
Im Rahmen der Berufungsverhandlung blieb kein Zweifel daran offen, dass der Berufungswerber einerseits zu Recht zu einem Alkotest aufgefordert wurde und andererseits er nicht mehr bereit war das Atemluftmessgerät so lange zu beatmen bis ein gültiges (verwertbares) Ergebnis vorgelegen wäre.
Alle drei bei der Amtshandlung anwesenden Polizeibeamten schilderten den Verlauf der Amtshandlung in sich schlüssig, sodass letztlich an dem als Verweigerung zu wertenden Verlauf der Amtshandlung nicht zu zweifeln ist.
Der Berufungswerber bestreitet dies auch selbst nicht, vermeinte jedoch, dass ihm nach Vorliegen des Ergebnisses (zweier positiver Messergebnisse) gesagt worden wäre es sei nun genug und er daher nicht mehr gewillt gewesen wäre noch weiter zu beatmen, als er dazu nach vielleicht zwei Minuten wieder aufgefordert wurde.
Von der Zeugin X wurde diese vom Berufungswerber offenbar missverstandene Mitteilung dahingehend erklärt, dass der Hinweis "es wäre genug geblasen" auf den zuletzt durchgeführten Beatmungsvorgang bezogen war, der für sich gesehen ein Ergebnis erbrachte. Dabei sei dem Probanden gesagt worden er könne nun zum Blasen aufhören, weil ein Ergebnis bereits akustisch signalisiert war. Dies bezog sich lt. Zeugin H. aber nicht auf die Atemluftmessung in ihrer Gesamtheit, sondern bloß auf den konkret getätigten Beatmungsvorgang. Diese Darstellung ist völlig plausibel.
Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt daher den Angaben der Beamten, weil diese erst dann die Untersuchung beenden dürfen, wenn ein verwertbares, nämlich ein in einem Verwaltungs(straf)verfahren verwertbares Ergebnis vorliegt. Die Zeugenaussagen der Polizeibeamten waren in jeder Richtung überzeugend und lassen an der als Verweigerung zu wertenden Darstellung der Amtshandlung keinen Zweifel. Das Verhalten des Berufungswerbers führte letztlich dazu, dass ein Verwertbares Ergebnis nicht zu Stande gekommen ist, wobei er keinen Zweifel daran gehabt haben konnte, was die Polizeiorgane von ihm wollten bzw. wozu sie ihn zu verhalten beabsichtigten. Dem widersetzte er sich offenkundig ganz bewusst.
Dennoch kann hier eine Alkoholisierung im Bereich von 0,8 bis 1,2 Promillen erwiesen gelten, jedoch dem Verwaltungsstrafverfahren eine Verweigerung zu Grunde liegt und nur dieser Tatbestand verwaltungsstrafrechtlich geahndet werden darf.
In weiterer Folge begab sich der Berufungswerber – offenbar im Wissen der Verweigerungsfolgen – in das Krankenhaus Steyr zwecks Bestimmung des Blutalkoholgehaltes. Laut vorliegendem Ambulanzbefund wurde dort um 05:15 Uhr ebenfalls eine Atemluftuntersuchung vorgenommen, welche ein Ergebnis von 0,9 Promillen (Anzeige des dort verwendeten Gerätes in Promillen). Von diesem Ergebnis wurde auch die Polizei in Steyr verständigt. Die ebenfalls bereits abgenommen gewesene Blutprobe wurde jedoch, letztlich unter Hinweis auf die Übereinstimmung mit dem (wohl nicht verwertbaren) Ergebnis der Atemluftuntersuchung bei der Polizei aus Kostengründen, dann nicht mehr ausgewertet.
Der Berufungswerber ist laut Aktenlage bislang im Straßenverkehr noch nie negativ in Erscheinung getreten.
Im Grunde zeigte sich der Berufungswerber im Rahmen des Berufungsverfahrens schuldeinsichtig und hinterließ nicht zuletzt einen durchaus sachlichen und problembewussten Eindruck. Er bekannte etwa auch sein ordnungsstörendes Verhalten als Fehler ein. Zu erwähnen ist, dass er diesbezüglich wegen der wider ihn gemäß § 81 Abs.1 SPG in Höhe von 150 Euro ausgesprochenen Strafe das Rechtsmittel zurückzog.
Ebenfalls ist festzustellen, dass mit der formalen Verweigerung des Alkotests – im Gegensatz zum typischen Ergebnis eines derartigen Verhaltens – der Grad der Alkoholisierung der Behörde nicht verborgen blieb.
Diesem Fehlverhalten sollte daher bei objektiver Betrachtung kein höherer Unwertgehalt zu Grunde gelegt werden als dieser der Intention des § 99 Abs.1b StVO (mit knapp unter 1,2 Promillen bzw. 0,6 mg/l) zugedacht ist.
Offenbar wurde dem Berufungswerber im Nachhinein das Problem auch bewusst, was ihn dazu veranlasste das Krankenhaus aufzusuchen und sich dort Blut abnehmen zu lassen. Die Berufungsbehörde ist insgesamt überzeugt, dass die Milderungsgründe überwiegen, was im Lichte des Sachlichkeitsgebotes zu keiner höheren Strafe führen sollte als diese im Grunde der erwiesenen Alkoholbeeinträchtigung zu erwarten gewesen wäre.
5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Nach § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder …..
Grundsätzlich besteht die Verpflichtung zur Durchführung der Atemluftuntersuchung so lange bis ein verwertbares Messergebnis zu Stande gekommen ist (VwGH 24.2.1993, 91/03/0343, sowie VwGH 11.10.2002, 2001/02/0220).
Da unbestreitbar ein verwertbares Ergebnis zum Zeitpunkt der fortgesetzten Aufforderung zur Beatmung noch nicht vorlag, lag alleine mit dem Hinweis des Berufungswerbers auf das vorhandene Messpaar und seiner darauf gestützten fehlenden Bereitschaft den Alkomaten noch weiter zu "beblasen" die Verweigerung begründet. Die objektiv unmissverständliche Aufforderung noch fortzufahren hatten die Zeugen ja glaubhaft dargelegt.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, kommt es bei der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung auf das "situationsbezogene Verhalten" des Probanden an [gemeint einen Rückschluss auf eine Verweigerung zulassendes Verhalten] (VwGH 23.7.2004, 2004/02/0215 mit Hinweis auf VwGH 30.1.2004, 2003/02/0223).
Ob einem Probanden eine Verweigerung auch zuzurechnen ist, stellt auf dessen Verhalten ab, wobei dieses im strafrechtlichen Verständnis ein der Dispositionssphäre zurechenbares Verhalten zu begreifen ist (VwGH 11.10.2000, 2000/03/0083 sowie VwGH 27.1.2005, 2004/11/0118 mit Hinweis auf VwGH 25.6.1999, 99/02/0158).
Ein derart dem Berufungswerber zurechenbares Verhalten ist hier evident.
6. Zur Strafzumessung:
Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.
6.1. Für den Fall des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe kann nach § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Bei der Beurteilung der Frage des "beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe" kommt es nicht auf die Zahl, sondern auf das Gewicht der Milderungsgründe an (VwGH 15.12.1989, 89/01/0100).
Der Berufungswerber ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten, schuldeinsichtig und – wie oben schon ausgeführt – es ist hier von einem gesicherten Alkoholisierungsgrad auszugehen, sodass der im Verweigerungsfall mit Blick auf die mögliche Vollalkoholisierung vorgesehene Mindeststrafrahmen, alleine dem Sachlichkeitsgebot folgend, nicht als zwingend zu sehen ist.
Damit wird mit den hier ohnedies zweifellos vorliegenden Anwendungsvoraussetzungen des § 20 VStG, eine am Sachlichkeitsgebot orientierte verfassungskonforme Rechtsvollzugspraxis Rechnung getragen um so unsachliche Ergebnisse in entsprechender Wertung ungleicher Ausgangslagen zu vermeiden (vgl. etwa h. Erk. 19.06.1995, VwSen-102913/2/Gu/Atz).
Die Bestimmung des § 20 VStG gelangte nach Aufhebung des § 100 Abs.5 StVO 1960 durch den Verfassungsgerichtshof (VfGH 9.10.1997, G 216/96) auch für sogenannte Alkoverfahren wieder zur Anwendung. Bei vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen besteht darauf ein Rechtsanspruch (vgl. etwa VwGH vom 31. 1.1990, 89/03/0027, VwGH 21.5.1992, 92/09/0015 und VwGH 2.9.1992, 92/02/0150).
Eine volle Ausschöpfung des auf die Hälfte reduzierbaren Strafsatzes war jedoch angesichts der doch recht deutlich über 0,4 mg/l (0,8 Promillen) anzunehmenden Alkoholbeeinträchtigung nicht vertretbar. Unter Bedachtnahme auf das geringe Einkommen, die Sorgepflicht des Berufungswerbers für zwei Kinder, scheint die mit 1.000 Euro bemessene Geldstrafe den Tatfolgen und dem Strafzweck (der Prävention) angemessen.
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220,00 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
Seite drucken