VwSen-360050/2/MB/Ha

Linz, 27.11.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der X, geb. X, X, vertreten durch X gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 23. Juli 2012, Pol96-376-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) vom 23. Juli 2012, Pol96-376-2011, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt abgesprochen:

"Sie haben es als verantwortliche Gewerbetreiberin für das Gastgewerbe und Betreiberin des Lokals "X" in X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass, wie bei der Kontrolle des Finanzamtes Linz am 10.06.2011 um 18.08 Uhr festgestellt wurde, im angeführten Lokal in der Zeit vom 18.07.2011 bis 10.08.2011, der Video-Lotterie-Terminal mit der Gehäusebezeichnung "Golden Island Casino", Seriennummer X, auf Ihre Rechnung und Ihr Risiko, betriebsbereit und eingeschaltet aufgestellt war und mit diesem Gerät wiederholt verschiedene Glücksspiele in Form von Walzenspielen durchgeführt wurden, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze von mindestens 0,10 Euro und maximal 11,00 Euro in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, obwohl Sie nicht im Besitz einer hierfür erforderlichen Konzession gewesen sind und das Gerät mehr nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol ausgenommen war. Sie haben somit wiederholt Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen von Inland aus teilgenommen werden konnte, mit Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen."

Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 1000,00 Euro,- 15 Stunden - § 52 Abs. 1 Zi. 1 1.Tatbild GSpG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

100,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Starfverfahrens, dass sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Geldbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.100,00 Euro"

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle das im Spruch angeführte Gerät betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden sei. Mit diesem Gerät seien Glücksspiele, d.h. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge, in der Form von Ausspielungen durchgeführt worden, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung vorgelegen habe. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher auf diesem Wege in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden. Die gegenständlichen Spiele konnten mit einem Einsatz zwischen 0,10 und 11 Euro durchgeführt werden. Dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, könne aber kein Nachweis erbracht werden, weshalb die angezeigten Glücksspiele somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes unterfielen und nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB erfüllen würden.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 25. Juli 2012, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 8. August 2012.

Der Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach angefochten. Begründend führt die Bw im Wesentlichen die Gründe der Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde, die inhaltliche Rechtswidrigkeit und die rechtswidrige Strafbemessung sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens an.

Die Bw beantragt daher sinngemäß:

· das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; in eventu

· das bekämpfte Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass von einer Bestrafung nach § 21 VStG abgesehen in eventu die Berufungswerberin mit Bescheid ermahnt wird; in eventu

· das bekämpfte Straferkenntnis dahingehend abgeändert wird, dass eine deutlich niedrigere Strafe verhängt wird.

1.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 die Berufung samt bezughabendem Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz, BGBl 620/1989 idF BGBl I 50/2012 (in der Folge: GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

Gem. § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

3.2. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art 4 Abs. 1 7. ZPEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt.

3.2.1. Wie dem beigelegten Verfahrensakt zu entnehmen ist, hat sich nicht zuletzt aufgrund der Ermittlungen der einschreitenden Abgabenbehörde ergeben, dass hinsichtlich der im Strafbescheid der Behörde I. Instanz bezeichneten Glücksspielautomaten auch Einsätze bis zu 11 Euro pro Spiel möglich waren. Aus diesem Grund wird auch vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS OÖ) entgegen den Ausführungen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land der dringende Verdacht gehegt, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet worden sind und somit eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach dem StGB zurücktritt. Zudem ist zu bemerken, dass es einer tatsächlichen Einsatzleistung nicht bedarf, da § 168 StGB einer Anwendung des § 15 StGB zugänglich ist. MaW: Selbst wenn nicht eindeutig nachgewiesen werden kann, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, kommt nach Auffassung des UVS OÖ angesichts der potentiellen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 StGB dennoch in Betracht. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung Veranstalten gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK-StGB² § 168 Rz 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB – selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel – auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben soweit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02).

Aus all diesen Gründen geht der UVS OÖ im vorliegenden Fall von einer Strafbarkeit gem. § 168 Abs. 1 StGB aus.

3.3. Vor diesem Hintergrund ist zudem aus dem vorliegenden Akt ersichtlich (siehe ON 2 und 3), dass die Staatsanwaltschaft Linz wegen eines Vergehens nach § 168 StGB im Rahmen einer Diversion vom 28. März 2012, 47 BAZ 831/11w-7 gemäß § 203 Abs. 1 StPO unter Bestimmung einer Probezeit von 2 Jahren vorläufig von der Verfolgung zurückgetreten.

Nach § 198 StPO, hat die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung einer Straftat zurückzutreten, wenn auf Grund hinreichend geklärten Sachverhalts feststeht, dass eine Einstellung des Verfahrens nach den §§ 190 bis 192 nicht in Betracht kommt, eine Bestrafung jedoch im Hinblick auf

1. die Zahlung eines Geldbetrages (§ 200) oder

2. die Erbringung gemeinnütziger Leistungen (§ 201) oder

3. die Bestimmung einer Probezeit, in Verbindung mit Bewährungshilfe und der Erfüllung von Pflichten (§ 203), oder

4. einen Tatausgleich (§ 204)

nicht geboten erscheint, um den Beschuldigten von der Begehung strafbarer Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlugen durch andere entgegenzuwirken.

Eine Diversion ist demnach nur möglich, wenn eine Einstellung des Verfahrens nicht in Betracht kommt, da auf Grund der hinreichenden Sachverhaltsfeststellung ausreichend Gründe vorliegen eine Strafbarkeit des Verdächtigen anzunehmen, und diese vom Beschuldigten akzeptiert wird, eine Verurteilung jedoch durch die Übernahme bestimmter oben genannter Pflichten sowie mangels spezialpräventiver Gründe als nicht notwendig angesehen wird. Es wird somit eine Beurteilung des Verhaltens und eine "Entscheidung" über die Schuldfrage getroffen, die im Falle einer Diversion bejaht wird. Die Diversion entfaltet daher materielle und formelle Rechtskraftwirkungen. Die Sperrwirkung der Diversion im Rahmen des Art 4 7. ZPEMRK wird zudem nicht dadurch beseitigt, als man diese Erledigungswirkung erst mit dem Ablauf der Probezeit gem. § 203 StPO annimmt, da sowohl die Staatsanwaltschaft, als auch der Beschuldigte an die Diversionsvereinbarung gebunden sind. Es steht ihnen kein Rechtsmittel zur Verfügung. Im Zeitpunkt des Abschlusses der Diversionsvereinbarung ist das Strafverfahren somit als abgeschlossenes strafrechtlichen Verfahren im Sinne des Art. 4 des 7. ZPzEMRK anzusehen (s dazu schon Plöckinger, Diversion und europäisches ne bis in idem, ÖJZ 2003, 100; Thienel/Hauenschild, Verfassungsrechtliches "ne bis in idem" und seine Auswirkungen auf das Verhältnis von Justiz- und verwaltungsstrafverfahren (Teil II), JBl 2004, 153 ff; jüngst Kaltenegger, 10 Jahre Diversion, ZVR 2009/220, 402 mwN).

3.3.1. Aus dem gegenständlichen Verwaltungsakt ist ersichtlich, dass sich sowohl die oben genannte Diversion vom 28. März 2012, 47 BAZ 831/11w-7 als auch das Straferkenntnis vom 23. Juli 2012, Pol96-376-2011 auf einen im Rahmen einer Kontrolle der Finanzpolizei am 10. August 2011 im Lokal "X", X festgestellten Verdacht, wonach mit dem Video-Lotterie-Terminal Gerät "Golden Island Casino" in der Zeit vom 18. Juli 2011 bis zum 10. August 2011, auf Rechnung und Risiko der Bw wiederholt verschiedene Glücksspiele in Form von Walzenspielen durchgeführt wurden, stützen.

Demnach liegt der Diversion vom 28. März 2012, 47 BAZ 831/11w-7 und dem Straferkenntnis vom 23. Juli 2012, Pol96-376-2011 zweifelsfrei dieselbe Tat der Bw zugrunde.

Zusammenfassend ergibt sich, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses am 23. Juli 2012, Pol96-376-2011 durch die Diversion vom 28. März 2012, 47 BAZ 831/11w-7 bereits ein endgültig abgeschlossenes strafrechtliches Verfahren im Sinne des Art 4 des 7. ZPEMRK vorlag. Vor dem Hintergrund derselben Tat und der ausdrücklich normierten Subsidiarität gem. § 52 Abs. 2 GSpG kann hieraus folgend kein verwaltungsstrafrechtlich zu beurteilender Überhang erkannt werden.

4. Infolge dieser – in § 52 Abs 2 GSpG teilweise normierten bzw. sich im Lichte des verfassungsgesetzlich verankerten Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbots gemäß Art 4 des 7. ZPEMRK stillschweigend ergebenden – Subsidiarität hat somit eine Verfolgung, aufgrund der bereits erfolgten strafrechtlichen Erledigung, nach dem subsidiären Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zu unterbleiben. Schon aus diesem Grund war daher der gegenständlichen Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen. Auf die weiteren in der Berufung vorgebrachten Bedenken musste daher nicht näher eingegangen werden.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw gemäß § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.