VwSen-730693/2/BP/WU

Linz, 10.12.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Serbien, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 8. November 2012, AZ.: 1-1023337/FP/12, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines auf 36 Monate befristeten Einreiseverbots gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Berufung wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurückverwiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 2 AVG

Ukida se pobijeno rešenje zbog podnošenja žalbe i ova stvar se vraća nadležnoj službi na ponovno odlučivanje u svrhu donošenje novog rešenja.

Законски основ :

§ 66 Abs. 2 AVG

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 8. November 2012, AZ.: 1-1023337/FP/12, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z 1, 3 und 6 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, eine Rückkehrentscheidung und ein auf 36 Monate befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum ausgesprochen.

Begründend führt die belangte Behörde ua. aus, dass es aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes feststehe, dass der Bw mittellos und auch nicht rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist sei, weshalb dieser Umstand im Rahmen der Interessenabwägung gem. Art. 8 Abs. 2 EMRK zu seinen Ungunsten zu berücksichtigen gewesen sei.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe sich, dass unter Berücksichtigung von Art. 8 Abs. 2 EMRK die Rückkehrentscheidung, verbunden mit einem Einreiseverbot für die Dauer von 36 Monaten, zulässig sei.

Bei der Entscheidungsfindung sei sowohl auf die Dauer des Aufenthaltes und der Integration des Bw als auch auf seine familiären und sonstigen Bindungen zum Bundesgebiet Bedacht genommen worden. Die öffentlichen Interessen an der Erlassung der gegenständlichen Rückkehrentscheidung und die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung dieser Rückkehrentscheidung wögen jedoch unverhältnismäßig schwerer als die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Bw, zumal er mehrere im § 53 FPG angeführte bestimmte Tatsachen durch sein Verhalten verwirklicht habe.

Die familiären Bindungen seien ausschließlich in seinem Heimatstaat gegeben, wobei der Bw im Zuge der behördlichen Einvernahmen mehrfach darauf hingewiesen habe, dass er nur nach Hause wolle, um seinen Sohn wiederzusehen.

Überdies bestehe nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung im Hinblick auf die Wahrung eines geordneten Fremdenwesens ein eminent hohes öffentliches Interesse.

Gem. § 57 Abs. 1 FPG sei der Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Fremden im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich sei, der Fremde entgegen einem Einreiseverbot in das Bundesgebiet zurückgekehrt sei oder Fluchtgefahr bestehe.

Die Rückkehrentscheidung sei sofort durchsetzbar, wenn die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung dagegen aberkannt habe; der Fremde habe dann unverzüglich auszureisen. Eine Frist zur freiwilligen Ausreise sei gem. § 55 Abs. 4 FPG nicht gewährt worden.

Entscheidend dafür sei der Umstand gewesen, dass der Bw sich nicht im Besitz eines gültigen Reisedokumentes befinde; insbesondere, dass ihm sein Reisepass in Slowenien abgenommen worden sei und eine Durchreise auf dem Landweg durch Slowenien somit für ihn rechtlich nicht möglich ist.

Aus diesen Gründen sowie der Gefahr der Vereitelung der weiteren fremdenpolizeilichen Maßnahmen sei die sofortige Ausreise des Bw im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich dringend erforderlich, weshalb einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen sei.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seine rechtsfreundliche Vertretung mit Schreiben vom 22. November 2012 rechtzeitig Berufung.

Begründend führt er sinngemäß aus, dass zunächst eine Mangelhaftigkeit des Bescheides vorliege, da dieser nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei.

Der Bescheid sei ohne gültige Einvernahme (nach einer informativen Befragung), die letztlich am 8. November 2012 um 9.45 Uhr unterbrochen worden sei, erlassen worden.

Zu der informativen Befragung wäre ein Dolmetscher beizuziehen gewesen, da der Bw über keine guten Deutschkenntnisse verfüge. Es liege damit Mangelhaftigkeit der Einvernahme vor. Das Protokoll sei nicht unterfertigt worden. Mit Eingabe vom 8. November 2012 sei die Vollmacht von den Vertretern des Bw bekanntgegeben und die Übersendung der Aktenkopie beantragt worden. Dies sei von der Erstbehörde nicht vorgenommen worden. Nach der Mitteilung, dass sich der zuständige Sachbearbeiter auf Urlaub befinde, habe die Mitarbeiterin der Vertreter des Bw Einsicht in den Akt genommen und feststellen müssen, dass dem Bw am 8. November 2012 ein Bescheid ausgehändigt worden sei.

Der Bw sei zu diesem Zeitpunkt bereits anwaltlich vertreten gewesen, weshalb nicht von einer ordnungsgemäßen Zustellung auszugehen sei. Die Zustellung wäre an die ausgewiesenen Vertreter gerade wegen des drohenden Fristablaufes zu erstatten gewesen.

Das erstbehördliche Verfahren sei mangelhaft geblieben, da weder ein Dolmetsch beigezogen, das Einvernahmeprotokoll nicht unterfertigt und der Sachverhalt nicht wirklich begründet worden sei.

Warum sich der Bw in Schubhaft befinde, sei daher völlig unerklärlich.

Richtig sei, dass der Bw seinen Reisepass verloren habe. Die Ausstellung eines neuen Reisepasses sei aber bereits über die Botschaft beantragt worden und könne auch ein sonstiges Reisedokument für den Aufenthalt bzw. auch die Rückreise ausgestellt werden.

Der Bw sei unbescholten, in Österreich integriert und mit einer österreichischen Staatsbürgerin in Lebensgemeinschaft verbunden. Es sei geplant gewesen, dass die beiden zusammenziehen und heiraten, sodass die nunmehrige Verhängung eines Aufenthaltsverbotes bzw. Einreiseverbotes überzogen erscheine und einer allfälligen Interessenabwägung, die die Behörde gar nicht vorgenommen habe, widerspreche.

Der Bescheid sei darüber hinaus auch rechtswidrig, da es sich inhaltlich nur um eine Aneinanderreihung von Gesetzesstellen handle. Ein konkreter Sachverhalt werde nicht festgestellt bzw. sei nicht ersichtlich, woraus sich Feststellungen ergeben könnten.

Die verhängte Dauer des Einreiseverbotes sei, selbst wenn man davon ausgehe, dass der Bw sich ohne Reisepass in Österreich befunden habe, völlig überzogen.

Abschließend werden die Anträge gestellt,

1. es möge der Berufung Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsverfahren eingestellt werden;

2. es möge der Berufung aufschiebende Wirkung zuerkannt werden;

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 27. November 2012 dem UVS des Landes Oberösterreich vor.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem schon aufgrund der Aktenlage ersichtlich war, dass der mit Berufung bekämpfte Bescheid aufzuheben ist (vgl. § 67d AVG).

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 87/2012, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für Fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm. 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Aufrechterhaltung eines Aufenthaltstitels für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

3.1.2. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung unter Einem ein Einreiseverbot erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

3.2. Gemäß § 66 Abs. 2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheids an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen, wenn der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich scheint.

3.3. Der der Entscheidung der belangten Behörde zugrunde liegende Sachverhalt ist als in den verschiedensten Punkten mangelhaft erhoben anzusehen. Auch scheint der Aktenlage nach der Bw bislang im ggst. Verfahren nur unzureichend eingebunden und daher seine Parteistellung nicht entsprechend gewahrt worden zu sein, zumal bei der niederschriftlichen Einvernahme kein Dolmetscher zugezogen wurde und der Bw angibt, nicht gut Deutsch zu sprechen.

3.4.1. Allein die Tatsache des illegalen Aufenthalts zum Entscheidungszeitpunkt scheint gesichert. Es sind dem Akt jedoch keine Informationen zu entnehmen, inwiefern die belangte Behörde von rechtskräftigen - gegen den Bw verhängten – Verwaltungsstrafen im Sinn des § 53 ABs. 2 Z. 1 und 3 FPG ausgeht. Weiters scheint der Bw angegeben zu haben, von seiner Lebensgefährtin finanziell unterstützt worden zu sein, was im Hinblick auf Z. 6 der oa. Bestimmung im Bescheid zu erörtern bzw. zu falsifizieren gewesen wäre.

3.4.2. Betreffend die Interessensabwägung nach § 61 ABs. 2 und 3 FPG iVm. Art. 8 EMRK fehlen dem angefochtenen Bescheid weitgehend die zugrunde gelegten Sachverhaltsdarstellungen, wie etwa:

- Dauer und Art des Aufenthalts;

- soziale Integration;

- Schutzwürdigkeit des Privatlebens (insbesondere auch im Bezug auf die Interessen der österreichischen Lebensgefährtin);

- Verankerung des Bw im Herkunftsland bzw. Zumutbarkeit der Reintegration;

- gerichtliche und verwaltungsrechtliche Verurteilungen;

- Zeitpunkt des Entstehens des Privatlebens bezogen auf den aufenthaltsrechtlichen Status;

3.4.3. Aus verwaltungsökonomischen Gründen sind diese Informationen und Erhebungen tunlichst von der belangten Behörde, nicht aber im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS, zu beschaffen.

Letztlich ausschlaggebend für die Zurückverweisung ist sohin der Umstand, dass mit einer mündlichen Verhandlung und unmittelbaren Beweisaufnahme durch den Unabhängigen Verwaltungssenat selbst keine Ersparnis an Zeit und Kosten im Sinn des komplementären Tatbestands des § 66 Abs. 3 AVG verbunden wäre. Im Gegenteil gebietet es die Zweckmäßigkeit, der Raschheit, der Einfachheit und die Kostenersparnis (vgl. § 39 Abs. 2 letzter Satz AVG), die notwendigen ergänzenden Beweise durch die belangte Behörde vornehmen zu lassen.

Zusätzlich würde bei einer Durchführung des zweifellos notwendigen ergänzenden Ermittlungsverfahrens durch den Unabhängigen Verwaltungssenat der dem Bw nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs generell zustehende gerichtliche Rechtsschutz, ihm insofern entzogen werden, als der (gemäß Art. 130 und 131 B-VG zur allfälligen Überprüfung zuständige) Verwaltungsgerichtshof – im Gegensatz zum Unabhängigen Verwaltungssenat (vgl. Art. 129a B-VG iVm. §§ 67a ff AVG) – im Wesentlichen nur als Revisionsinstanz und nicht als Tatsacheninstanz eingerichtet ist. Es ist daher davon auszugehen, dass die neuerliche Prüfung und Ergänzung des Sachverhalts durch die Administrativbehörde zu erfolgen hat, sodass für den Bw eine allfällige nachfolgende (umfassende) Prüfungsmöglichkeit durch den Unabhängigen Verwaltungssenat gewahrt bleibt.

3.5. Es war daher der angefochtene Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und einer allfälligen Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

Поука о правном леку

Против овог Решењa није дозвољено уложити уредан правни лек.

Напомена:

Против овог Решењa може да се уложи жалба у року од шест недеља од дана достављањa истог на Уставни или Управни суд. Жалбу мора - осим законом предвиђених изузетака – да уложи и потпише надлежни адвокат. На сваку жалбу плаћа се такса у вредности од 220 Евро.