VwSen-252955/15/BMa/HK

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010

zu II.: § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie sind Beschäftiger der Firma D W L mit Sitz in S, O.

Als solcher haben Sie folgendes zu verantworten:

Am 30.7.2010 gegen 14.30 Uhr wurden die chinesischen Staatsangehörigen

a) C Z, geb. X

b) Y C, geb. X

in Ihrem Unternehmen als Arbeiter beschäftigt.

Für diese Beschäftigung lag kein/e der alternativen Voraussetzungen

·         Beschäftigungsbewilligung

·         Zulassung als Schlüsselkraft

·         Entsendebewilligung

·         Anzeigebestätigung

·         für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis

·         Befreiungsschein

·         'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt'

·         Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG'

·         Niederlassungsnachweis

·         des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vor.

Im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt Grieskirchen W wurde festgestellt, dass Herr C und Herr Y Maurerarbeiten beim Chinarestaurant in S, O durchgeführten haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 iit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF, BGBl.Nr. 99/2006

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von                                      falls diese uneinbringlich ist,       gemäß

                                                           Ersatzfreiheitsstrafe von

a) 2000,00 Euro                          a) 200 Stunden                 § 28 Abs. 1 Z1

b) 2000,00 Euro                          b) 200 Stunden                 Schlusssatz Ausländer-Gesamtsumme= 4000 Euro             Gesamt= 400 Stunden        beschäftigungsgesetz

                                                                                     BGBl218/75 idgF

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

400,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

         4400,00 Euro."

1.2 Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die angeführten Ausländer seien in einem Arbeitsverhältnis zum Bw gestanden, ohne dass die erforderlichen Bewilligungen nach dem AuslBG vorgelegen seien. Es seien keine Entschuldigungsgründe ersichtlich, eine falsche Einschätzung der Rechtslage durch den Bw stelle keinen Entschuldigungsgrund dar. Mildernd sei kein Umstand zu werten, erschwerend jedoch die mehrmaligen Verwaltungsübertretungen. Dem Bw sei Möglichkeit eingeräumt worden, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben.

1.3. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Bw am 02. August 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 11. August 2011, die am 12.08.2011 bei der belangten Behörde eingebracht wurde.

1.4. Die Berufung ficht den Bescheid in seinem gesamten Umfang an macht als Berufungsgründe Verjährung, unrichtige rechtliche Beurteilung, wesentliche Verfahrensmängel sowie unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen geltend und richtet sich auch gegen die Strafhöhe.

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 16.08.2011 die Berufung dem

Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

2.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 13. Juli 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Der Berufungswerber wurde unter Beiziehung einer Dolmetscherin befragt.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist Inhaber und Betreiber des Lokals in O, S. Am 30. Juli 2010 gegen 14.30 Uhr wurden von ihm die chinesischen Staatsangehörigen C Z und Y C mit Maurerarbeiten in seinem Chinarestaurant O, S, entgeltlich beschäftigt, obwohl diese nicht die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen hatten.

Die beiden Arbeitnehmer haben für den Bw eine Steinmauer "weggeschoben". Die Höhe des vom Bw gezahlten Entgelts für die Arbeiten kann nicht festgestellt werden. Für diese Arbeiten hat der Bw keinen Werkvertrag mit einem der beiden Arbeiter und auch nicht mit C H geschlossen. Der anlässlich der Kontrolle fotografierte "Werkvertrag", der am 29.05.2010 zwischen dem Bw und H C geschlossen wurde, beinhaltet die Durchführung der Arbeiten bis Ende Juni 2010. Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde wiederum ein "Werkvertrag", der ebenfalls vom 29.05.2010 datiert und zwischen den beiden Vertragspartnern abgeschlossen wurde, vorgelegt, der nunmehr den Abschluss der Verfliesungen im Gastzimmer und in der Küche bis Ende August 2010 regelt.

Hinsichtlich der Maurerarbeiten wurde kein Werkvertrag geschlossen. Die Vereinbarung zu diesen Arbeiten war lediglich eine mündliche und beinhaltet nur die Verschiebung der Mauer. Weitere Details wurden nicht geregelt (Seiten 5 und 6 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012).

Y C ist zur Baustelle des Berufungswerbers gekommen und wurde von diesem eingelassen und hinsichtlich der Arbeitsmaterialien unterwiesen. Das gesamte Arbeitsmaterial wurde vom Bw besorgt, die Werkzeuge wurden von den Arbeitern selbst beigebracht. Y C hat beim Berufungswerber genächtigt und wurde von diesem auch verköstigt. Über die Bezahlung für die Arbeiten gibt es keine Belege (Seite 5 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012)

C Z, ein entfernter Verwandter des Bw, hat bei diesem gewohnt und wurde von ihm auch verköstigt. Er hat mit Y C am 30.07.2010 im Verbund bei den Maurerarbeiten gearbeitet. Es kann nicht von einem näheren Verwandtschaftsverhältnis des Bw mit C Z ausgegangen werden. Der Bw hat das Arbeitsmaterial zur Verfügung gestellt und am Abend die Arbeiten kontrolliert. Der Bw hat C H, der Y C dem Bw vermittelt hat, auch vor diesem Auftrag  mit Arbeiten beauftragt. Ebenso wurde C Z wiederholt beim Arbeiten für den Bw angetroffen.

Der angebliche Werkvertrag beinhaltet kein konkret umschriebenes Werk, keine Zeitdauer, in der die Arbeiten erledigt werden müssen, keine Haftungsregelungen für allfälligen Schaden und keine Regelung über Vertretungen.

Der Berufungswerber hat das Vorliegen von Berechtigungen zur Arbeitsaufnahme der Ausländer nach dem AuslBG oder nach dem ASVG nicht geprüft, er hat diese auch nicht zur Sozialversicherung angemeldet.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt und dem Vorbringen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung am 13. Juli 2012 ergibt. Anlässlich seiner Befragung hat sich der Berufungswerber immer wieder in Widersprüche verwickelt und es ist klar zu Tage getreten, dass sein gesamtes Vorbringen als Schutzbehauptung zu werten ist.

Dies ist sogar so weit gegangen, dass er angegeben hat, einen Werkvertrag geschlossen zu haben, und diesen, weil das Werk nicht zeitgerecht erfüllt wurde, verlängert zu haben. Auch die Verlängerung des Werkvertrages datiert mit dem selben Datum wie der bei der Kontrolle vorgefundene Werkvertrag, dessen Werkvertragsende jedoch bereits ca. einen Monat vor der Kontrolle gelegen ist. Das Werk selbst soll nach Angaben des Bw erst 2 Tage vor dem Ende des Werkvertrags begonnen worden sein. Die Verlängerung datiert jedoch, wie bereits dargelegt, mit 29. Mai 2010 (Seiten 1 und 2 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012). Das Vorliegen eines Werkvertrags mit C H ist daher als Scheinkonstruktion zu qualifizieren.

Wesentlich lebensnäher erscheint die ebenfalls vom Berufungswerber geschilderte Version, dass er selbst Y C beim Beginn der Arbeiten empfangen hat und diesen entsprechend unterwiesen hat. Y C hat gemeinsam mit dem bereits anlässlich der Kontrolle am 12.10.2009 auf der Baustelle des Bw arbeitenden C Z im Arbeitsverbund gearbeitet. Unglaubwürdig ist die Schilderung des Bw, dass die Arbeiter für ihre Maurerarbeiten kein Entgelt bekommen haben.

Die geleistete Vorschusszahlung von 2.000 Euro an C H wurde ebenfalls nicht belegt und wird als Schutzbehauptung gewertet, um den behaupteten Werkvertrag zu stützen. Dass Zahlungen direkt an Y C geleistet wurden, wird vom Bw nicht bestritten, hat er doch angegeben, die Kosten für Unterkunft und Verpflegung vom Lohn des Y C abgezogen zu haben (Seite 4 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012).

Die beiden Arbeiter wurden vom Bw arbeitnehmerähnlich beschäftigt, so hat er am Ende des Tages die Arbeit auch kontrolliert.

Die Behauptung des Bw in der mündlichen Verhandlung am 13.07.2012, C H mit Arbeiten vorher noch nicht beauftragt zu haben, ist ebenfalls eine Schutzbehauptung, war diese Beschäftigung doch Gegenstand des bereits abgeschlossenen Verfahrens VwSen-252444. Aus diesem Akt geht auch hervor, dass C Z wiederholt bei Arbeiten für den Bw angetroffen wurde.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

in einem Arbeitsverhältnis,

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

 überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

3.3.2. Der Bw bestreitet nicht, dass er Inhaber des Lokals O, S bei W war, das von den beiden Arbeitern umgebaut wurde.  

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der dem konkreten Fall entsprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

3.3.3. Gegen den Abschluss eines Werkvertrags und das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen sprechen im konkreten Fall nachstehende Merkmale:

Es hat keine werkvertragsfähige Beauftragung der Ausländer gegeben. Der vorgelegte Werkvertrag hat sich lediglich als "Scheinvertrag" herausgestellt, der überdies die bei der Kontrolle vorgefundenen Tätigkeiten nicht deckt. Es wurde kein abgesondertes Werk den einzelnen Arbeitern zugewiesen, diese haben im Arbeitsverbund gearbeitet. Der Berufungswerber hat die Materialien zur Verfügung gestellt und die Arbeiten am Abend kontrolliert. Zu Beginn der Arbeiten hat der Berufungswerber den neu hinzu gekommenen Arbeiter in die Örtlichkeiten eingewiesen. Der Bw hat den Arbeitern Kost und Quartier zur Verfügung gestellt, wobei er in einem Fall die Kosten dafür mit dem Lohn des Arbeiters gegenverrechnet hat. C Z wurde wiederholt beim Arbeiten für den Bw angetroffen. Der Bw hat auch wiederholt von C H zur Verfügung gestellte Arbeiter beschäftigt.

Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs führt daher zu dem Schluss, dass die Ausländer gleichsam wie Arbeiter verwendet wurden. Selbst wenn man den Angaben des Berufungswerbers folgen würde, wonach einer der Arbeiter oder auch beide unentgeltlich beschäftigt worden sind und nur Unterkunft und Essen erhalten haben, so ändert dies nichts an der Qualifikation der Arbeitnehmer als Dienstnehmer. Die Ausländer wurden unter ähnlichen sozialen Bedienungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist.

Im gegenständlichen Falle brachten die Ausländer ihre Arbeitsleistung auf Grund des festgestellten Sachverhalts für den Bw, dem daher die unberechtigte Beschäftigung der im Spruch angeführten Ausländer zur Last gelegt wird.

Das behauptete Verwandtschaftsverhältnis zu C Z wurde vom Berufungswerber nicht weiter belegt. Im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 02. Mai 2011, VwSen-252444, wurde zu dem behaupteten Verwandtschaftsverhältnis bereits ausgeführt, wenn der Bw seinen Hinweis auf die "Verwandtschaft" mit C Z als Geltendmachung eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes verstanden wissen wollte, so wäre dem entgegenzuhalten, dass (unter Heranziehung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Voraussetzungen der Annahme eines Gefälligkeitsdienstes) weder nach der Art der Verwandtschaft noch sonst wie das persönliche Naheverhältnis glaubhaft gemacht wurde (die Behauptung einer nicht näher definierten "nahen Verwandtschaft" in der eidesstättigen Erklärung genügt dafür nicht) noch eine Unentgeltlichkeitsabrede geltend (geschweige den glaubhaft) gemacht wurde.

Diese Ausführungen finden auch im gegenständlichen Fall Anwendung.

Der Bw hat damit das Tatbild des ihm vorgeworfenen Tatbestands erfüllt.

4.3.4. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Dem Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft, er hat zur subjektiven Tatseite in der Berufung oder der mündlichen Verhandlung nichts vorgebracht.

Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

4.3.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Gegen die von der belangten Behörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat der Bw nichts vorgebracht, diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.

Folgt man den Berufungsvorbringen, dass der Bw im Zeitpunkt der nunmehr durchgeführten Kontrolle unbescholten war, so ist dies als strafmildernd zu werten.

Dennoch war die Strafe nicht herabzusetzen, denn bei der Strafbemessung ist auch zu bewerten, dass es aufgrund von mehreren Parallelverfahren beim Unabhängigen Verwaltungssenat amtsbekannt ist, dass der Bw weitere Ausländer beschäftigt hat. Weil sich daraus ergibt, dass vom Bw nicht nur vereinzelt chinesische Staatsangehörige in gleicher Weise beschäftigt wurden, konnte die verhängte Strafe nicht herabgesetzt werden.

Die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgte in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe und begegnet keinen Bedenken.

Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Zum Berufungsvorbringen, die Tat sei bereits verjährt bzw. die Bestimmung im AuslBG, die eine einjährige Verjährungsfrist regelt, sei verfassungswidrig, wird ausgeführt, dass eine längere Verfolgungsverjährungsfrist wegen der Komplexität der Verfahren nach dem AuslBG und den damit verbundenen teilweise aufwändigen Erhebungen sachlich gerechtfertigt erscheint und von den Höchstgerichten nicht beanstandet wurde.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenates in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann