VwSen-252958/11/BMa/HK

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von                     falls diese uneinbringlich ist,          gemäß

                                                               Gem. § 16 VStG 1991 eine

                                                               Ersatzfreiheitsstrafe von

1) 365,-- Euro                      1) 36 Stunden                                     § 111 Abs.2 ASVG

2) 365,-- Euro                      2) 36 Stunden=                                 

Gesamtsumme= 730 Euro Gesamt 72 Stunden

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

73 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

                803,00 Euro."

1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die angeführten Ausländer seien in einem Arbeitsverhältnis zum Bw gestanden, ohne zum Zeitpunkt der Kontrolle am 30.07.2010 zur Sozialversicherung angemeldet gewesen zu sein. Der Bw habe keinen Schuldentlastungsbeweis im Sinne des § 5 VStG erbracht. Strafmildernd sei die Unbescholtenheit des Bw gewertet worden, straferschwerend kein Umstand. Dem Bw sei die Möglichkeit eingeräumt worden, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben.

1.3. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Bw am 2. August 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 12. August 2011, die am selben Tag bei der belangten Behörde eingebracht wurde.

1.4. Die Berufung ficht den Bescheid in seinem gesamten Umfang an und macht als Berufungsgründe Verjährung, unrichtige rechtliche Beurteilung, wesentliche Verfahrensmängel sowie unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen geltend und richtet sich auch gegen die Strafhöhe.

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 16. August 2011 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

2.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 13. Juli 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Der Berufungswerber wurde unter Beiziehung einer Dolmetscherin befragt.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist Inhaber und Betreiber des Lokals in O, S. Am 30. Juli 2010 gegen 14.30 Uhr wurden von ihm die chinesischen Staatsangehörigen C Z und Y C mit Maurerarbeiten in seinem Chinarestaurant O, S, entgeltlich beschäftigt, obwohl diese nicht die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen hatten.

Die beiden Arbeitnehmer haben für den Bw eine Steinmauer "weggeschoben". Die Höhe des vom Bw gezahlten Entgelts für die Arbeiten kann nicht festgestellt werden. Für diese Arbeiten hat der Bw keinen Werkvertrag mit einem der beiden Arbeiter und auch nicht mit C H geschlossen. Der anlässlich der Kontrolle fotografierte "Werkvertrag", der am 29.05.2010 zwischen dem Bw und H C geschlossen wurde, beinhaltet die Durchführung der Arbeiten bis Ende Juni 2010. Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde wiederum ein "Werkvertrag", der ebenfalls vom 29.05.2010 datiert und zwischen den beiden Vertragspartnern abgeschlossen wurde, vorgelegt, der nunmehr den Abschluss der Verfliesungen im Gastzimmer und in der Küche bis Ende August 2010 regelt.

Hinsichtlich der Maurerarbeiten wurde kein Werkvertrag geschlossen. Die Vereinbarung zu diesen Arbeiten war lediglich eine mündliche und beinhaltet nur die Verschiebung der Mauer. Weitere Details wurden nicht geregelt (Seiten 5 und 6 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012).

Y C ist zur Baustelle des Berufungswerbers gekommen und wurde von diesem eingelassen und hinsichtlich der Arbeitsmaterialien unterwiesen. Das gesamte Arbeitsmaterial wurde vom Bw besorgt, die Werkzeuge wurden von den Arbeitern selbst beigebracht. Y C hat beim Berufungswerber genächtigt und wurde von diesem auch verköstigt. Über die Bezahlung für die Arbeiten gibt es keine Belege (Seite 5 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012)

C Z, ein entfernter Verwandter des Bw, hat bei diesem gewohnt und wurde von ihm auch verköstigt. Er hat mit Y C am 30.07.2010 im Verbund bei den Maurerarbeiten gearbeitet. Es kann nicht von einem näheren Verwandtschaftsverhältnis des Bw mit C Z ausgegangen werden. Der Bw hat das Arbeitsmaterial zur Verfügung gestellt und am Abend die Arbeiten kontrolliert. Der Bw hat C H, der Y C dem Bw vermittelt hat,  auch vor diesem Auftrag  mit Arbeiten beauftragt. Ebenso wurde C Z wiederholt beim Arbeiten für den Bw angetroffen.

Der angebliche Werkvertrag beinhaltet kein konkret umschriebenes Werk, keine Zeitdauer, in der die Arbeiten erledigt werden müssen, keine Haftungsregelungen für allfälligen Schaden und keine Regelung über Vertretungen.

Der Berufungswerber hat das Vorliegen von Berechtigungen zur Arbeitsaufnahme der Ausländer nach dem AuslBG oder nach dem ASVG nicht geprüft, er hat diese auch nicht zur Sozialversicherung angemeldet.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt und dem Vorbringen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung am 13. Juli 2012 ergibt. Anlässlich seiner Befragung hat sich der Berufungswerber immer wieder in Widersprüche verwickelt und es ist klar zu Tage getreten, dass sein gesamtes Vorbringen als Schutzbehauptung zu werten ist.

Dies ist sogar so weit gegangen, dass er angegeben hat, einen Werkvertrag geschlossen zu haben, und diesen, weil das Werk nicht zeitgerecht erfüllt wurde, verlängert zu haben. Auch die Verlängerung des Werkvertrages datiert mit dem selben Datum wie der bei der Kontrolle vorgefundene Werkvertrag, dessen Werkvertragsende jedoch bereits ca. einen Monat vor der Kontrolle gelegen ist. Das Werk selbst soll nach Angaben des Bw erst 2 Tage vor dem Ende des Werkvertrags begonnen worden sein. Die Verlängerung datiert jedoch, wie bereits dargelegt, mit 29. Mai 2010 (Seiten 1 und 2 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012). Das Vorliegen eines Werkvertrags mit C H ist daher als Scheinkonstruktion zu qualifizieren.

Wesentlich lebensnäher erscheint die ebenfalls vom Berufungswerber geschilderte Version, dass er selbst Y C beim Beginn der Arbeiten empfangen hat und diesen entsprechend unterwiesen hat. Y C hat gemeinsam mit dem bereits anlässlich der Kontrolle am 12.10.2009 auf der Baustelle des Bw arbeitenden C Z im Arbeitsverbund gearbeitet. Unglaubwürdig ist die Schilderung des Bw, dass die Arbeiter für ihre Maurerarbeiten kein Entgelt bekommen haben.

Die geleistete Vorschusszahlung von 2.000 Euro an C H wurde ebenfalls nicht belegt und wird als Schutzbehauptung gewertet, um den behaupteten Werkvertrag zu stützen. Dass Zahlungen direkt an Y C geleistet wurden, wird vom Bw nicht bestritten, hat er doch angegeben, die Kosten für Unterkunft und Verpflegung vom Lohn des Y C abgezogen zu haben (Seite 4 des Tonbandprotokolls vom 13. Juli 2012).

Die beiden Arbeiter wurden vom Bw arbeitnehmerähnlich beschäftigt, so hat er am Ende des Tages die Arbeit auch kontrolliert.

Die Behauptung des Bw in der mündlichen Verhandlung am 13.07.2012, C H mit Arbeiten vorher noch nicht beauftragt zu haben, ist ebenfalls eine Schutzbehauptung, war diese Beschäftigung doch Gegenstand des bereits abgeschlossenen Verfahrens VwSen-252444. Aus diesem Akt geht auch hervor, dass C Z wiederholt bei Arbeiten für den Bw angetroffen wurde.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. In rechtlicher Hinsicht ist beim gegebenen Sachverhalt davon auszugehen, dass die Tätigkeit der weisungsgebundenen Ausländer im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgte, weshalb diese Tätigkeit als meldepflichtige Beschäftigung im Sinn des § 33 ASVG zu qualifizieren war. Selbst wenn eine Entlohnung nicht nachweisbar wäre, ergäbe sich ein Entlohnungsanspruch aus § 1152 ABGB, was nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausreichend ist. Nach dieser Judikatur ist nicht entscheidend, ob mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt in einer bestimmten Höhe vereinbart wurde oder nicht, gilt doch gemäß § 1152 ABGB im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen, wenn kein Entgelt bestimmt und auch nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob ein den Ausländern zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet wurde oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist (vgl. VwGH vom 21.01.2004, Zl. 2001/09/0228). Im Übrigen hat der Bw gegenüber den Kontrollorganen ohnehin auch eine Entlohnung zugestanden, hat er doch angegeben, dass der eine Ausländer unentgeltlich eine Unterkunft zur Verfügung gestellt bekommt und für den anderen "Kosten verrechnet" werden. Die Höhe jedoch kann – wie sich aus den Feststellungen ergibt – nicht nachvollzogen werden.

Gemäß § 539a Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG).

Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes werden Hilfsarbeiten, zu welchen auch die hier vorliegenden einfachen Maurerarbeiten bzw. Abbrucharbeiten zählen, in der Regel in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit ähnlich wie in einem Arbeitsverhältnis erbracht. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (ebendort). Weil es dem Berufungswerber nicht gelungen ist, im Verfahren jene atypischen Umstände aufzuzeigen, war von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen.

Das behauptete Verwandtschaftsverhältnis zu C Z wurde vom Berufungswerber nicht weiter belegt. Im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 02. Mai 2011, VwSen-252444, wurde zu dem behaupteten Verwandtschaftsverhältnis bereits ausgeführt, wenn der Bw seinen Hinweis auf die "Verwandtschaft" mit C Z als Geltendmachung eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes verstanden wissen wollte, so wäre dem entgegenzuhalten, dass (unter Heranziehung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Voraussetzungen der Annahme eines Gefälligkeitsdienstes) weder nach der Art der Verwandtschaft noch sonst wie das persönliche Naheverhältnis glaubhaft gemacht wurde (die Behauptung einer nicht näher definierten "nahen Verwandtschaft" in der eidesstättigen Erklärung genügt dafür nicht) noch eine Unentgeltlichkeitsabrede geltend (geschweige den glaubhaft) gemacht wurde.

Diese Ausführungen finden auch im gegenständlichen Fall Anwendung.

Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm begangen.

3.3.2. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.

Dem Berufungswerber ist zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, hat er doch die Meldung zur Sozialversicherung nicht vor Beginn der Arbeit durchgeführt. Dem Bw ist mit seinem Vorbringen die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen. Er hat die angelastete Verwaltungsübertretung nicht nur objektiv, sondern auch subjektiv zu verantworten, weil keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind.

3.3.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus verlangt § 19 Abs 2 VStG für das ordentliche Verfahren die Berücksichtigung und Abwägung einer Reihe weiterer Umstände.

3.3.4. Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs 1 Z 1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs 2 ASVG als Verwaltungsübertretung grundsätzlich mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe bis zwei Wochen vorgesehen ist. Nach diesem Strafsatz war die Strafe gegenständlich zu bemessen.

Die belangte Behörde unterschreitet die Mindeststrafe um 50%, ohne dies weiter zu begründen. Die von der belangten Behörde verhängte Strafe erweist sich damit jedenfalls nicht als überhöht.

Gemäß § 51 Abs.6 VStG darf auf Grund einer vom Beschuldigten oder auf Grund einer zu seinen Gunsten erhobenen Berufung in einer Berufungsentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid. Eine Erhöhung der Strafe ist auf Grund des Verbots der reformatio in peius somit nicht zulässig. Die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 36 Stunden, die von der belangten Behörde in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, begegnet keinen Bedenken.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Berufungswerberin nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.^a Bergmayr-Mann