Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253060/18/BMa/Th

Linz, 13.11.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufungen des M R und des Finanzamts Grieskirchen Wels gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2. Februar 2012, BZ-Pol-76003-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

 

 

       I.      Die Berufung des M R wird abgewiesen.

 

    II.      Der Berufung des Finanzamts Grieskirchen Wels auf Verhängung der Mindeststrafe wird Folge gegeben; die verhängte Geldstrafe für jeden der unter 1. – 4. des bekämpften Bescheids vom 02.02.2012, BZ-Pol-76003-2010, angeführten Ausländer wird mit 2.000 Euro (gesamt: 8.000 Euro) und die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe mit je 33 Stunden (gesamt: 132 Stunden) festgesetzt.

 

 III.      Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens 800 Euro (das sind 10 % der Strafe) und für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat den Betrag von 1.600 Euro (das sind 20 % der verhängten Strafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010

Zu III.: § 64 ff VStG


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Sie haben als Arbeitgeber (Beschäftiger), durch die Firma L Bau e.U, Firmensitz H, W, auf der Baustelle in P, verlängerter K (Bauvorhaben ARGE H),

 

1.       den kosovarischen Asylwerber B F, geb. X, als Eisenbieger zumindest am 02.12.2009

 

2.       den kosovarischen Asylwerber M F, geb. X, als Eisenbieger, zumindest im Zeitraum 30.11.2009 bis 02.12.2009

 

3.       den mazedonischen Staatsbürger R B, geb. X, als Eisenbieger, zumindest am 02.12.2009

 

4.       den serbischen Staatsbürger N R, geb. X, als Eisenbieger, zumindest am 01.12.2009 und 02.12.2009

 

beschäftigt, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt –EG' oder einen Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

 

Geldstrafe von     falls diese uneinbringlich ist,          Gemäß

                                               Ersatzfreiheitsstrafe von

4 x € 1000,--                        4 x 34 Stunden                                    § 28 Abs 1 Z 1 lit a

Gesamt: € 4000,--               Gesamt: 136 Stunden                        AuslBG, BGBl 218/1975 idgF

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 400,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,-- angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher € 4.400,--"

 

 

1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die objektive Tatseite sei aufgrund des Verwaltungsgeschehens als erwiesen anzusehen. Dem Bw R sei es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn kein Verschulden treffe. Strafmildernd wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet, Straferschwerungsgründe würden nicht vorliegen.

 

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis richten sich die rechzeitigen Berufungen jeweils vom 17. Februar 2012.

 

1.4. Der Bw R ficht das Straferkenntnis an und führt begründend im Wesentlichen aus, die Arbeiter seien nicht von ihm, sondern vom Subunternehmen T E und F KG, P, beschäftigt worden. Die Verantwortung sei auch beim Bewährungszentrum Linz gelegen, dieses hätte immer mehr Leute verlangt, der Druck sei groß gewesen und es sei mit Pönalen gedroht worden.

 

Die Berufung des Finanzamts richtet sich lediglich gegen die Strafhöhe und weist darauf hin, dass die Mindeststrafe bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer 2.000 Euro sei, gegenständlich jedoch lediglich 1.000 Euro Strafe für jeden illegal Beschäftigten ausgesprochen worden sei.

 

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 20. Februar 2012 die Berufungen dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und ausgeführt, die Reduktion der gesetzlichen Mindeststrafe um die Hälfte sei irrtümlich erfolgt.

 

Zur Berufung des R wurde ausgeführt, R sei der Beschäftiger der ausländischen Arbeitskräfte, sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser der Arbeitskräfte würden dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliegen und beide seien bei einer Übertretung desselben zu bestrafen.  

 

Es sei daher der Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels stattzugeben, der gesetzlich vorgeschriebene Strafsatz zu verhängen und der Berufung des R sei nicht stattzugeben, unterliege dieser doch als Beschäftiger den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.

 

2.2. Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

2.3. Der Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und am 5. Oktober 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeuge wurde B K einvernommen.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war als Einzelunternehmer verantwortlich für die Firma L Bau e.U. mit dem Sitz in H, W.

 

Die L Bau e.U. hat mit der Firma T E und F KG in P am 3. August 2009 eine "Rahmenauftragserteilung zur Verlegung der Bewährung für diverse Bauvorhaben" geschlossen. Dieser Vertrag beinhaltet keinen konkret umschriebenen Leistungsinhalt, keinen Beginn von konkreten Arbeiten, ebenso wenig ein Ende dieser. Es ist auch kein Entgelt für konkrete Leistungen in diesem Vertrag festgesetzt. Dieser Vertrag ist kein Werkvertrag sondern ein bloßer Rahmenvertrag.

Aufgrund dieses Rahmenvertrags hat die Firma T E und F KG der Firma L Bau e.U. die vier im Spruch angeführten ausländischen Arbeiter überlassen, nachdem diese von der Firma L Bau e.U. aufgrund Personalmangels in der Firma L Bau e.U. angefordert wurden.

Es kann nicht festgestellt werden, ob die Arbeiter direkt von der L Bau e.U. bezahlt wurden oder ob die Bezahlung an die T E und F KG geflossen ist. Die Höhe des Entgelts für jede Arbeitsstunde der Arbeiter wurde im Vorhinein festgelegt, die tatsächliche Stundenanzahl wurde aber nachträglich abgerechnet.

 

Die Arbeiter wurden bei Bedarf angefordert und haben so lange gearbeitet, bis die Arbeit, für die sie angefordert wurden, erledigt war. Die genaue Zeitdauer ist im Vorhinein nicht festgestanden. Dabei haben die Arbeiter im Arbeitsverbund mit Angestellten der Firma L Bau e.U. gearbeitet und wurden vom Polier der Firma oder von B K, dem Schwiegersohn des Bw R, in ihrer Arbeit unterwiesen. Abwesenheiten wurden ebenfalls Arbeitern oder Vertretern der Firma L Bau primär gemeldet.

Die Arbeiter haben mit Material und Werkzeugen, die von der L Bau e.U. zur Verfügung gestellt wurden, gearbeitet.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt und dem Vorbringen des Berufungswerbers und des Zeugen B K in der mündlichen Verhandlung am 5. Oktober 2012 ergibt. Dabei hat der Berufungswerber in der mündlichen Verhandlung auch selbst angegeben, dass es sich um einen Fall der Arbeitskräfteüberlassung handelt (Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 05.10.2012). Soweit sich Widersprüchlichkeiten in der mündlichen Verhandlung zu betrieblichen Vorgängen in der L Bau e.U. zwischen dem Berufungswerber R und dem Zeugen B K ergeben haben, ist den Angaben des Berufungswerbers zu folgen, hat dieser doch anfänglich der Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen und der Zeuge K hat nach Vorhalt der Aussagen des Berufungswerbers seine Aussage immer wieder abgeändert. Diesbezüglich ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass er nicht beabsichtigt hat, die Unwahrheit zu sagen, sondern seine abweichenden Aussagen haben sich immer wieder als Missverständnisse herausgestellt.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungs­nachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)       überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 2 Abs.4 2. Satz AuslBG liegt eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 insbesondere auch dann vor, wenn  

  1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
  2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.3.2. Vom Bw R wird nicht bestritten, dass er Verantwortlicher des Einzelunternehmens L Bau e.U. war. Damit ist er für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

 

Gemäß § 2 Abs.3 AuslBG sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

a)    in den Fällen des Abs.2 lit.b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b)    in den Fällen des Abs.2 lit.c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit.d gilt, oder der Veranstalter,

c)     in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d)    der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs.12 auszustellen ist.

 

Bei Überlassung und Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft ohne Beschäftigungsbewilligung sind sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser nach dem AuslBG strafbar (VwGH 24.2.1995, 94/09/0261).

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der dem konkreten Fall entsprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.

 

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

 

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

 

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

 

3.3.3. Gegen das Bestehen eines Subunternehmervertrages mit der Firma T E und F KG und für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung für ausländische Staatsangehörige sprechen im vorliegenden Fall nachstehende Merkmale:

 

Im geschlossenen Rahmenvertrag wurde kein konkretes Werk umschrieben. Auch wurde kein Beginn oder Ende des zu verrichtenden Werks festgelegt. Die eingesetzten Arbeiter waren in den betrieblichen Ablauf der L Bau e.U. eingegliedert und haben einfache Eisenbiegerarbeiten verrichtet, zu denen keine besonderen Fachkenntnisse erforderlich sind. Sie haben bei Bedarf gearbeitet, wenn die L Bau e.U. mit den bei ihr angestellten Arbeitern das ihr übertragene Werk nicht mehr rechtzeitig fertig stellen konnte und Pönalzahlungen zu befürchten hatte. Dabei haben die von der Firma T E und F KG überlassenen Arbeiter im Arbeitsverbund mit jenen der L Bau e.U. gearbeitet und kein von diesen unterscheidbares Werk hergestellt. Die überlassenen Arbeiter wurden vom Polier oder dem Schwiegersohn des Verantwortlichen der L Bau e.U. auf der Baustelle unterwiesen. Der wirtschaftliche Erfolg der Arbeiten ist ausschließlich der L Bau e.U. zugekommen. Das zu zahlende Entgelt ist nicht von vornherein festgestanden, sondern hat sich an die Abarbeitung des zeitlichen Bedarfs der L Bau e.U. gerichtet. Das Material und das Werkzeug wurden von der L Bau e.U. zur Verfügung gestellt.

 

Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs führt daher zu dem Schluss, dass die Ausländer von der Firma L Bau e.U. gleichsam wie ein Arbeitnehmer verwendet wurden und von der Firma T E und F KG überlassen wurden. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Bezahlung der ausländischen Arbeiter über die T E und F KG erfolgt ist, so ändert dies nichts an der organisatorischen Eingliederung der Ausländer in den betrieblichen Ablauf der Firma L Bau e.U.

 

Dass nun die Firma T E und F KG als Überlasser nicht zur Verantwortung gezogen wurde, vermag an der Strafbarkeit des Verantwortlichen der L Bau e.U. als Beschäftiger nichts zu ändern.

 

Der behauptete Subunternehmervertrag stellt sich als Umgehungsversuch der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in dem Arbeitsverhältnis zur L Bau e.U. zu verschleiern.

 

Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

3.3.4. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Dem Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Zwar hat er angeführt, er sei der Meinung, die Arbeiter seien bei der T E und F KG beschäftigt gewesen. Dabei übersieht er aber, dass ihn als verantwortlicher Einzelunternehmer die Verantwortung trifft, dafür zu sorgen, dass die Arbeiter, die zur Erledigung seiner Aufträge in seinem betrieblichen Ablauf eingesetzt werden, die notwendigen arbeitsrechtlichen Bewilligungen und Genehmigungen haben müssen. Weil er es unterlassen hat, vor Arbeitsantritt der Arbeiter die arbeitsmarktrechtlichen Papiere zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen, hat er zumindest fahrlässig gehandelt.

 

3.3.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Gegen die von der belangten Behörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat die Bw nichts vorgebracht, diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt, dass die Qualifikation des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer die Geldstrafe in einem Mindestmaß von 2.000 Euro festgesetzt wurde, zur Anwendung kommt, was die Berufung des Finanzamts Grieskirchen Wels auch zu Recht bemängelt hat.

 

Auch wenn man mit der belangten Behörde davon ausgeht, dass der Bw zum Tatzeitpunkt verwaltungsstrafrechtlich unbescholten war und Straferschwernisgründe nicht vorliegen, so scheint unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzt und vom Bw nicht in Zweifel gezogen, die Verhängung der Mindeststrafe als angemessen, hat sich der Bw doch auch während der mündlichen Verhandlung am 05.10.2012 trotz Rechtsbelehrung nicht einsichtig gezeigt.

 

Entsprechend der Anhebung der Geldstrafe war auch die Ersatzfreiheitsstrafe anzuheben, ist diese doch in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Aufgrund des Umstandes, dass die Mindeststrafe zu verhängen war, waren Kosten für das erstinstanzliche Verfahren anzuheben und für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.a Bergmayr-Mann

 

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