Linz, 26.01.1994
VwSen-101337/24/Lg/Bk Linz, am 26. Jänner 1994 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr.
Wegschaider, den Berichter Dr. Langeder und den Beisitzer Dr. Guschlbauer über die Berufung des G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Helmuth H gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Steyr vom 19. Mai 1993, Zl.
St.5394/92, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß die Geldstrafe auf 8.000 S herabgesetzt wird.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 19 VStG; § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960.
Zu II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem verfahrensgegenständlichen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 11.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von einer Woche verhängt, weil er am 15. November 1992 um 3.50 Uhr in Steyr, Kreuzung Kaigasse - Ennskai, den PKW mit dem behördlichen Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (0,56 mg/l Atemluftalkoholgehalt) gelenkt und dadurch § 5 Abs.1 StVO 1960 verletzt habe, weshalb er gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 in der genannten Höhe zu bestrafen gewesen sei.
1.2. Begründend führt das Straferkenntnis im wesentlichen an: Der Berufungswerber sei um 3.50 Uhr zu einer Fahrzeugund Lenkerkontrolle angehalten worden. Da die beiden Polizeibeamten zu Fuß unterwegs gewesen seien und sich das Alkomatgerät in dem etwa einen Kilometer entfernten Wachzimmer T befand, habe sich der Zeuge RI.
S zu Fuß zum Wachzimmer R begeben, um einen Dienstkraftwagen zu holen. Nach einigen Minuten sei RI.
S mit dem Dienstkraftwagen am Anhalteort erschienen, wobei es möglich sei, daß ihm der Berufungswerber mit dem Meldungsleger, RI. B, einige Meter entgegengegangen sei. Die Alkomatuntersuchung sei um 4.07 und 4.08 Uhr erfolgt.
Die 15-minütige Wartezeit sei auf jeden Fall eingehalten worden, da der Berufungswerber, vor dem Alkotest, um seinen Alkoholkonsum befragt, angab, zwischen 24.00 und 2.30 Uhr ein Seidel Bier getrunken zu haben. Außerdem sei nach Aussage des Zeugen B ohnehin zwischen Tatbegehung (3.50 Uhr) und Alkomatuntersuchung (4.07 Uhr) eine 15-minütige Wartezeit verstrichen. Diese Zeugenaussage sei im wesentlichen von einer weiteren Zeugenaussage, nämlich der des RI. S, bestätigt worden.
Erst im Ermittlungsverfahren, nun rechtsfreundlich vertreten, habe der Berufungswerber behauptet, daß die 15-minütige Wartezeit nicht eingehalten worden sei und sich im Mund noch ein Restalkohol befunden habe.
Bei dieser Sach- und Beweislage habe als erwiesen zu gelten, daß der Berufungswerber den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Die Darstellung, es wäre zum Zeitpunkt der Alkomatuntersuchung noch ein Mundrestalkohol vorhanden gewesen und die vorgeschriebene 15-minütige Wartezeit sei nicht eingehalten worden, sei als bloße Schutzbehauptung zu werten. Den Beweisanträgen, so auch dem auf Abhaltung eines Lokalaugenscheines, sei nicht stattzugeben, weil sie lediglich zu einer Verschleppung des Verfahrens führen würden und nicht relevant seien.
2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, zulässige und rechtzeitig erhobene Berufung.
Darin wird im wesentlichen geltend gemacht: Es sei schon im Verfahren vorgebracht worden, daß die Angaben der RI.
S und B nicht richtig seien. Herr Z sei mit dem Auto nicht alleine unterwegs gewesen.
Es sei unrichtig, daß RI. S das etwa 200 Meter entfernte Wachzimmer Rathaus aufsuchen habe müssen.
Tatsächlich sei Herr Z vom Ennskai zum Stadtplatz ca vier Minuten mitgegangen und anschließend mit dem Polizeiauto vom Stadtplatz bis zum Wachzimmer T gefahren und hier seien drei Minuten vergangen. Die Aufschlüsselung des Zeitspiegels der Beamten sei daher unrichtig. Die Tatzeit sei nicht richtig angegeben, weil die Anhaltung nur wenige Minuten vor der Messung erfolgt sei und der Berufungswerber kurz vorher Alkohol zu sich genommen habe. Vor der Anhaltung sei er nur zwei bis drei Minuten mit dem Fahrzeug unterwegs gewesen. Aus diesem Grund sei noch Restalkohol im Mund gewesen. Die Messung sei daher nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden.
In der Berufung wird außerdem darauf verwiesen, daß von den einvernommenen Beamten konzediert worden sei, daß es möglich sei, "daß Herr Z mit den Beamten entgegengegangen sei", die Erstdarstellung also fallen gelassen worden sei.
Ferner macht die Berufung geltend, der Berufungswerber habe kurz vor dem Blasen aufgestoßen.
Die Alkomatmessung könne aus den genannten Gründen nicht verwertet werden.
In der Berufung wird die neuerliche Einvernahme der Beamten sowie die Vornahme eines Lokalaugenscheins beantragt.
3. Die 2. Kammer des unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich hat daraufhin am 8. September 1993 in Steyr einen Lokalaugenschein und eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Da der Rechtsvertreter des Berufungswerbers am Ende der mündlichen Verhandlung die Namhaftmachung von drei Zeugen in Aussicht stellte, deren Aussagen für das Verfahrensergebnis erheblich seien, vertagte der unabhängige Verwaltungssenat die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung. Fortgesetzt wurde die Verhandlung am 10. Jänner 1994 im Gebäude des Verwaltungssenats. In der fortgesetzten Verhandlung wurden die namhaft gemachten Zeuginnen einvernommen.
4. Nach Durchführung der mündlichen Verhandlungen hat sich folgende Beweislage ergeben:
4.1. Im Hinblick auf die Einhaltung der 15-minütigen Wartezeit:
4.1.1. Die erkennende Kammer hat sich durch Lokalaugenschein (Begehung, Besuch des Wachzimmers T) mit den örtlichen Verhältnissen vertraut gemacht. Ferner liegen neben den Aussagen des Beschuldigten und seines Vertreters Aussagen des Meldungslegers RI. B und seines Kollegen S sowie Aussagen von drei weiteren Zeuginnen vor.
4.1.2. Hinsichtlich der gesamten Zeitspanne zwischen der Anhaltung und dem Alkotest liegt einerseits die Aussage von RI. B vor, wonach die Anhaltung um 3.50 Uhr erfolgt sei (was er wegen eines Blicks auf seine Uhr unmittelbar vor der Amtshandlung bezeugen könne), andererseits die Zeitangabe der ersten Messung am Meßstreifen (4.07 Uhr).
Dies ergibt einen Wert von 17 Minuten.
4.1.3. In der Berufung und Äußerungen des Berufungswerbers im Rahmen der mündlichen Verhandlung wird dieser Wert von 17 Minuten durch die Behauptung in Frage gestellt, daß die Addition der einzelnen Zeitabschnitte des gesamten Vorgangs einen geringeren - die 15 Minuten unterschreitenden - Wert ergebe. Es ist daher die Beweislage daraufhin zu prüfen, ob dies tatsächlich der Fall ist.
4.1.4. Hinsichtlich der Dauer der Amtshandlung am Ort der Anhaltung liegt eine Schätzung des Beschuldigten - "ca zwei Minuten" - vor. Die Zeugin K veranschlagt allerdings einen Wortwechsel im Anschluß an den Vorwurf, der Berufungswerber sei nicht angeschnallt gewesen mit zwei bis drei Minuten. Von Bedeutung sind die Angaben des Berufungswerbers im ersten Teil der Verhandlung über die Abfolge der einzelnen Akte des Hergangs der Amtshandlung, wonach nach der Anhaltung eine Kontrolle der Fahrzeugpapiere erfolgte, eine kurze Diskussion darüber stattfand, ob der Berufungswerber angeschnallt war, seitens des Beamten der Verdacht der Alkoholisierung geäußert wurde und eine Aufforderung zum Alkotest erfolgte. Nach (bestrittener) Aussage des Meldungslegers habe ihn der Berufungswerber nach Aufforderung zum Alkotest überdies darauf hingewiesen, er habe einen verwandten Anwalt, den er mit der Sache betrauen werde.
4.1.5. Hinsichtlich der Zeit zwischen dem Ende der Anhaltung und dem Eintreffen beim Wachzimmer T liegt eine Schätzung in der Berufung vor, nach der dieser Vorgang eine Zeitspanne von sieben Minuten (vier Minuten Gehzeit bis zum Wachzimmer R, drei Minuten für die Fahrt zum Wachzimmer T) in Anspruch nahm. In anderen Aussagen des Beschuldigten (im ersten Teil der mündlichen Verhandlung) bzw des Vertreters des Berufungswerbers (im zweiten Teil der mündlichen Verhandlung) wird dieser Zeitraum etwas kürzer geschätzt (zwei bis drei Minuten für den Weg bis zum Wachzimmer R, zwei bis zweieinhalb Minuten für die Fahrt vom Wachzimmer R zum Wachzimmer T). RI. B schätzt die Dauer der Fahrt mit dem Patrouillenwagen vom Ort der Anhaltung zum Wachzimmer T auf ca zwei bis drei Minuten.
Die Zeitspanne vom Beginn der Anhaltung bis zum Eintreffen des Funkpatrouillenwagens wird vom RI. B auf fünf bis sechs Minuten geschätzt.
Im übrigen besteht eine Differenz zwischen den Aussagen der RI. und S einerseits und jenen des Beschuldigten andererseits über die konkrete Fahrtroute. Die vom Berufungswerber namhaft gemachten Zeuginnen sagten aus, von ihrem Standort aus keinen Funkpatrouillenwagen vorbeikommen gesehen zu haben. (Daraus leitet der Berufungswerber ab, daß nicht die von den RI. B und S angegebene Fahrtstrecke vom Wachzimmer R zum Wachzimmer T die richtige sein könne, sondern jene, die der Berufungswerber genannt hatte).
4.1.6. Hinsichtlich der Zeitspanne zwischen dem Verlassen des Patrouillenwagens und der Durchführung des Alkotests sagte RI. B aus, er habe vor dem Test einen Teil der Beilage zur Anzeige handschriftlich ausgefüllt, den Probanden belehrt und das Gerät eingeschaltet. Die Belehrung habe ungefähr zwei Minuten in Anspruch genommen. Zwischen dem Aufsperren des Wachzimmers T und dem eigentlichen Test seien ca fünf bis sechs Minuten vergangen.
Nach Aussagen des Beschuldigten betrug "die Wartezeit" ca ein bis eineinhalb Minuten, die Belehrung habe nicht länger als zwanzig Sekunden gedauert.
4.2. Im Hinblick auf das Aufstoßen:
Die Behauptung, daß der Berufungswerber kurz vor dem Blasen aufgestoßen habe wurde erstmals in einem Schriftsatz des Vertreters des Berufungswerbers vom 1. Dezember 1992 vorgebracht. Dieser Schriftsatz wurde durch den den Beschuldigten nunmehr vertretenden Rechtsanwalt eingebracht.
Im Rahmen der Verhandlung am 8. September 1993 sagte der Berufungswerber aus, daß er nur Luft, nicht aber flüssige oder feste Stoffe aufgestoßen habe. Der den Test durchführende Beamte gab zeugenschaftlich vernommen an, das Aufstoßen nicht bemerkt zu haben.
5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
5.1. Zur Frage der 15-minütigen Wartezeit:
5.1.1. Die Behauptung des Meldungslegers, er habe zu Beginn der Amtshandlung auf die Uhr geblickt und sich den Zeitpunkt 3.50 Uhr gemerkt, ist als solche nicht lebendsfremd und nicht unglaubwürdig. Der Wert dieser Behauptung für die Beweiswürdigung könnte dadurch entkräftet werden, daß eine nähere Analyse der addierten Zeitabschnitte, in die die gesamte Amtshandlung zu zerlegen ist, einen geringeren Wert als die von der Bedienungsanleitung des Alkomats geforderten 15 Minuten ergibt.
5.1.2. Den folgenden Überlegungen ist grundsätzlich voranzustellen: Der unabhängige Verwaltungssenat legt der Beweiswürdigung nicht nur die - vielfach widersprüchlichen und, von der unter 5.1.1. erwähnten Ausnahme abgesehen, nicht durch Blicke auf die Uhr untermauerten - Schätzungen des Beschuldigten und der Zeugen, sondern auch die auf die im Zuge des Lokalaugenscheins verschafften örtlichen Kenntnisse aufbauenden eigenen Schätzungen zugrunde. Diese Schätzungen sind als realistische Mindestwerte zu verstehen, dh diese (Mindest-) Schätzungen werden darauf gegründet, daß im Verfahren nichts hervorgekommen ist, was die Annahme nahelegt, daß die Amtshandlung in atypischer Hast und Eile erfolgte.
5.1.3. Hinsichtlich der Dauer der Amtshandlung am Ort der Anhaltung nimmt der unabhängige Verwaltungssenat eine Dauer von vier Minuten als realistisch an. Es ist zu berücksichtigen, daß der Anhaltevorgang, das Herabkurbeln der Fensterscheibe, die Kontrolle der Fahrzeugpapiere (Aufforderung, Aushändigung, Einsicht), ein Wortwechsel über die Frage, ob der Betroffene angegurtet war, die Äußerung des Verdachts der Alkoholisierung und die Aufforderung zum Alkotest sowie die Erklärung des Einverständnisses hiemit in Summe etwa diese Zeitspanne in Anspruch nehmen. Daß sich der Vorgang auf diese Weise abgespielt haben muß, wird im wesentlichen durch die Aussagen des Berufungswerbers bestätigt, wenngleich dessen eigene Schätzung der Dauer - ca zwei Minuten - als zu niedrig angesetzt erscheint. Daß dieser Wert zu niedrig ist, zeigt sich auch darin, daß die Zeugin K alleine die Dauer des sich an den Vorwurf des Nichtangeschnalltseins anknüpfenden Wortwechsels mit zwei bis drei Minuten veranschlagt.
5.1.4. Die Dauer des Zeitabschnitts zwischen der Amtshandlung am Ort der Anhaltung und dem Einlangen im Wachzimmer T erscheint in der Berufung mit sieben Minuten realistisch geschätzt. Man wird - so auch die Berufung -, wenn man von der vom Berufungswerber verfochtenen Variante des Sachverhalts ausgeht, bis zur Inbetriebnahme des vor dem Wachzimmer T befindlichen Patrouillenwagens eine Zeitdauer von gut vier Minuten, für die Fahrt eine Dauer von knapp drei Minuten zu veranschlagen haben. Die aus der Zusammenrechnung anderer Schätzungen des Berufungswerbers bzw seines Vertreters gebildete Dauer von vier bis fünfeinhalb Minuten erscheint demgegenüber weniger wirklichkeitsnahe, da schon der Fußweg vom Ort der Anhaltung und das Holen des Autoschlüssels aus dem Wachzimmer mehr als vier Minuten in Anspruch nimmt.
5.1.5. Hinsichtlich des Zeitabschnittes: Aussteigen vor dem Wachzimmer T aus dem Patrouillenwagen bis zum Alkotest erscheint alleine schon aus den notwendigen Fakten:
Aussteigen aus dem Auto, Aufsperren des Wachzimmers, Aufsuchen des Raumes mit dem Alkomatgerät eine Zeitspanne von etwa zwei Minuten als notwendig. Dazu kommt eine vom Berufungswerber im Zuge der ersten mündlichen Verhandlung geschätzte "Wartezeit" von ein bis eineinhalb Minuten, die vorwiegend auf die Inbetriebnahme des Alkomatgeräts bezogen sein dürfte. Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet zudem die Aussage des Meldungslegers als glaubwürdig, daß er vor der Durchführung des Tests eine teilweise handschriftliche Ausführung des Beilageblatts zur Anzeige vornahm und den Berufungswerber wenigstens kurz belehrte. Die Schätzung des Meldungslegers, daß zwischen dem Aufsperren des Wachzimmers T und dem eigentlichen Test ca fünf bis sechs Minuten vergangen seien, erscheint daher durchaus realistisch. Der unabhängige Verwaltungssenat nimmt daher für die Zeitspanne vom Verlassen des Patrouillenwagens bis zum Test (erste Messung) eine Dauer von fünf bis sechs Minuten als erwiesen an.
5.1.6. Zwischenresultat: Zählt man die vom unabhängigen Verwaltungssenat als erwiesen angenommenen Mindestzeitwerte für die einzelnen Abschnitte zusammen, so ergibt sich für die Spanne zwischen dem Beginn der Anhaltung und dem ersten - und gültigen - Blasversuch eine Zeit von 16 bis 17 Minuten.
5.1.7. Die Analyse der von den einzelnen Teilabschnitten in Anspruch genommenen Zeiten vermag die Glaubwürdigkeit der Aussage des Meldungslegers, der für die Einhaltung der 15-Minutenfrist wesentliche Beginn der Anhaltung sei mit 3.50 Uhr anzusetzen, keineswegs zu untergraben, sondern bestätigt diese im Gegenteil. Der unabhängige Verwaltungssenat ist auch nicht der Auffassung, daß die Aussagen des Beschuldigten sowie die - im übrigen nicht ganz widerspruchsfreien - Aussagen der von ihm zur ersten mündlichen Verhandlung namhaft gemachten Zeuginnen die Glaubwürdigkeit des Meldungslegers soweit zu beeinträchtigen vermögen, daß seinen sonstigen Angaben kein Glauben geschenkt werden könne. Der unabhängige Verwaltungssenat ist vielmehr der Ansicht, daß der Umstand, daß hinsichtlich des Ortes der Aufnahme des RI. B und des Berufungswerbers in den Patrouillenwagen und der hierauf gewählten Wegstrecke zum Wachzimmer T divergierende Aussagen bestehen, lediglich dazu führt, daß in dubio pro reo - die für den Berufungswerber (auch seiner Meinung nach) günstigere Variante zugrundezulegen ist.
5.1.8. In Anbetracht dieses Ergebnisses bedarf es nicht der Einbeziehung des Zeitabschnittes zwischen dem "letzten Schluck" und dem Zeitpunkt der Anhaltung in die Berechnung.
Dieser Zeitabschnitt wäre - nach dem im Rahmen des Lokalaugenscheins gewonnenen Eindruck - mit drei Minuten zu veranschlagen, wobei berücksichtigt wird, daß der Berufungswerber bis zu seinem Auto zu Fuß gegangen und dann gefahren ist. Dies trifft sich annäherungsweise mit der Einschätzung in der Berufung, der Berufungswerber sei vor der Anhaltung zwei bis drei Minuten mit dem Fahrzeug unterwegs gewesen, wobei dieser Wert für die reine Fahrzeit als zu hoch gegriffen erscheint.
5.2. Zur Frage des Aufstoßens:
Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet die diesbezügliche Behauptung des Berufungswerbers als nicht glaubwürdig, weil dieses Vorbringen erst nach rechtsfreundlicher Beratung geäußert wurde, der anwesende Beamte auf ausdrückliches Befragen während der mündlichen Verhandlung erklärte, von einem Aufstoßen nichts bemerkt zu haben und auch die Meßergebnisse keine die Richtigkeit der Behauptung des Berufungswerbers stützende Differenz aufweisen bzw der Berufungswerber ein Aufstoßen zwischen den Messungen nicht behauptet hat. Bei diesem Ergebnis braucht nicht untersucht zu werden, ob ein Aufstoßen bloß von Luft (ohne Flüssiges und Festes) geeignet ist, das Testergebnis zu verfälschen.
5.3. Da sich die vom Berufungswerber erhobenen Einwände als nicht zutreffend erweisen, nimmt der unabhängige Verwaltungssenat den im angefochtenen Straferkenntnis enthaltenen Tatvorwurf als erwiesen an.
6. Die Festlegung der Strafhöhe hat nach den Kriterien des § 19 VStG und unter Zugrundelegung des Strafrahmens (§ 99 Abs.1 lit.a StVO) zu erfolgen. Dabei ist davon auszugehen, daß die Alkoholisierung im Straßenverkehr immer wieder zu schweren und schwersten Unfällen führt, der Unrechtsgehalt der Tat also hoch ist. Ferner ist zu berücksichtigen, daß der gemessene Atemluftalkoholgehalt von 0,56 mg/l erheblich über dem Grenzwert von 0,40 mg/l liegt. Einschlägige Vormerkungen liegen nicht vor. Das monatliche Nettoeinkommen von 9.500 S bei fehlenden Sorgfaltspflichten ist zu berücksichtigen.
Eine außerordentliche Milderung der Strafe (§ 20 VStG) kommt trotz des Fehlens einschlägiger Vormerkungen wegen der erheblichen Überschreitung des Grenzwertes von 0,40 mg/l Atemluftalkoholgehalt nicht in Betracht.
Wenn unter diesen Umständen die belangte Behörde eine Geldstrafe von 11.000 S, welche nahe am unteren Ende des Strafrahmens liegt, verhängt hat, so kann ihr darin an sich nicht entgegengetreten werden.
Die belangte Behörde hat jedoch die Ersatzfreiheitsstrafe im Vergleich zum Strafrahmenproporz zu niedrig angesetzt, indem sie die gesetzliche Mindeststrafe (eine Woche) verhängte, die Geldstrafe jedoch über der gesetzlichen Mindeststrafe von 8.000 S (nämlich mit 11.000 S) festsetzte. Da die belangte Behörde für die unproportional hohe Geldstrafe weder einen Grund anführt, noch ein solcher erkennbar ist, sieht sich der unabhängige Verwaltungssenat veranlaßt, auch die Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß, nämlich auf 8.000 S, zu reduzieren.
7. Bei diesen Ergebnissen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Wegschaider