VwSen-253038/15/Lg/Ba

Linz, 20.11.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 7. November 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des M D A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B K, C, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Ried im Innkreis vom 4. Jänner 2012, Zl. SV96-51-2011, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt.

 

II.        Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanz­lichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 1.600 Euro zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. vier Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben als Arbeitgeber die Ausländerinnen

1.      A R, geb. X, bulgarische Staatsangehörige, vom 07.11.2011 bis 09.11.2011, als Prostituierte und Animierdame,

2.      A S, geb. X, bulgarische Staatsangehörige, vom 02.11.2011 bis 09.11.2011 als Bardame,

3.      B R, geb. X, bulgarische Staatsangehörige, vom 25.10.2011 bis 09.11.2011, als Prostituierte und Animierdame und

4.      D A, geb. X, bulgarische Staatsangehörige, vom 20.09.2011 bis 09.11.2011 als Prostituierte und Animierdame

im Nachtclub 'Bar R' in R, K, beschäftigt, ohne dass Ihnen eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder dem Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Dies wurde bei einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 09.11.2011 um 22.00 Uhr festgestellt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt;

zu 1. bis 4.: § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 25/2011"

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Diesem Verwaltungsstrafverfahren liegen folgende Beweismittel zu Grunde:

 

•          Niederschrift über die zeugenschaftliche Einvernahme von R Y B im Zuge einer Kontrolle nach dem AuslBG am 9.11.2011 im Nachtclub 'Bar R' in R, K. Frau B gab dabei Folgendes zu Protokoll: 'Türkisch ist meine Muttersprache. Ich übe in der Bar R die Prostitution aus. Der Chef heißt M. Erstmals arbeitete ich von etwa Ende Mai 2011 bis ca. 20.07.2011 im angeführten Lokal, sodann ungefähr ein Monat im September 2011. Zuletzt reiste ich am 23.10.2011 nach Österreich und habe die Arbeit zwei oder drei Tage danach wieder aufgenommen. Von einer Arbeitsgenehmigung für meine Person weiß ich nichts.

Im Lokal gibt es ein festes Preisniveau. Anfangs verlangte ich 50 Euro je halbe Stunde bzw. 100 Euro für eine volle Stunde Prostitution. Derzeit beträgt der Preis für eine halbe Stunde 60 Euro und für eine volle Stunde 120 Euro.

Alle Mädchen verlangen dieselben Preise. Vom 60 Euro-Tarif darf ich 40 Euro behalten, vom 120 Euro-Tarif bekomme ich 80 Euro, der Rest geht an das Lokal. Ich bin auch an der Getränkeanimation beteiligt. Wenn ein Kunde eine Flasche Sekt um 80 Euro ordert, so beträgt mein Anteil 25,-- Euro; für einen Piccolo-Sekt, der 22 Euro kostet, bekomme ich jeweils 6,-- Euro Provision.

Die Kunden bezahlen für meine Prostitution im Voraus bei M an der Ausschank. Getränke werden später bezahlt. M führt Aufzeichnungen über die Prostitution und den Getränkekonsum, getrennt nach den Mädchen. Ich rechne mich ihm jeweils nach Dienstende am Morgen ab und erhalte mein Entgelt in bar ausbezahlt. Kunden können im Lokal bei M auch unbar zahlen.

Die Dienstzeiten sind von M für alle Mädchen gleich vorgegeben: Wir beginnen gegen 21.00 Uhr; die Tätigkeit endet - je nach Kundenaufkommen - zwischen 04.00 und 06.00 Uhr. Von Sonntag auf Monat ist Ruhetag.

Heute wurde im Lokal M wegen Erkrankung durch S A vertreten. Monatlich verdiene ich durchschnittlich 1.500 Euro. Das ist mein einziges Einkommen. Für meine Arbeitskleidung und die Kondome komme ich selbst auf. Die Gesundheitsbücher sind an der Theke verwahrt; meinen Personalausweis habe ich bei meinen Sachen.

Wenn ich freinehmen will oder krank bin, so gebe ich M Bescheid. Ich glaube nicht, dass ich in Österreich versichert bin.

Ich mache für meine Tätigkeit als Prostituierte selbst keine Werbung, das macht alles M.

Momentan muss ich für das Wohnen in R nichts bezahlen. Ich habe jedoch gehört, dass ich später einmal 10 Euro pro Tag zahlen soll.

In Bulgarien arbeitete ich früher als Kellnerin. Ich bin geschieden und habe Sorgepflichten für einen 4-jährigen Sohn. Als Prostituierte arbeite ich nur in Österreich.'

 

•   Strafantrag des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 14.11.2011. Daraus geht im Wesentlichen hervor, dass am 9.11.2011 um 22.00 Uhr im Nachtclub 'Bar R' in R, K, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt wurde. Dabei wurden die im Spruch angeführten Ausländerinnen angetroffen. R Y B wurde von einem Beamten der Bezirkshauptmannschaft Ried i.l. als Zeugin vernommen. Von R Y B, A D und R A wurden von der Polizeiinspektion Ried i.l. Fotos angefertigt. Aus diesen Fotos ist eindeutig ersichtlich, dass diese in Prostitutionsaufmachung im Nachtclub anwesend waren. Mit S A wurde von einem Kontrollorgan der Finanzpolizei ein Personenblatt aufgenommen. Frau A öffnete den Kontrollorganen in normaler Kleidung (schwarze Hose, blauer Kurzarmpullover) die Tür zum Nachtclub R. Frau A gab gegenüber den Kontrollorganen an, dass sie heute die Bar im Lokal übernommen habe, da ihr Chef, Herr A krank sei. Frau A gab weiters bekannt, dass sie ca. 1 Woche im Lokal hinter der Bar aushelfe und derzeit daher nicht als Prostituierte tätig sei. Für diese Tätigkeiten an der Bar erhalte sie 70 Euro pro Tag von Herrn A bar ausbezahlt. Ihre Arbeitszeiten seien jeweils von Montag bis Freitag von 20.00 - 04.00 Uhr. Weiters ist dem Strafantrag ein Auszug aus der Homepage des Nachtclubs 'Bar R' und eine Kopie aus dem Anzeigenteil der Bezirksrundschau vom 10.11.2011 als Beweismittel angeschlossen. Nach Ansicht des Finanzamtes sprechen im konkreten Fall unter anderem die Beteiligung an den Einnahmen aus der sexuellen Dienstleistung, Beteiligung am Getränkeumsatz, das Festlegen der Preise und Beteiligungen durch den Betreiber, die Zahlungsabwicklung und etwaige Preisverhandlungen mit dem Kellner bzw. Chef, die Bindung an die Öffnungszeiten und die gemeinsame Werbung in Zeitungen und auf der Homepage für alle Mädchen durch den Lokalbetreiber für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Verwendung. Da keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorliegen, beantragt das Finanzamt pro beschäftigter Ausländerin eine Geldstrafe in der Höhe von 3.0000 Euro zu verhängen.

 

Aufgrund dieses Sachverhaltes wurde Ihnen mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.11.2011 die im Spruch angeführte Tat zur Last gelegt.

 

Sie haben dazu, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. B K, im Wesentlichen mitgeteilt, dass keine der angetroffenen Prostituierten ihre Angestellten seien und sie würden das Gewerbe der Prostitution selbstständig ausüben. Die Prostituierten seien an keine zeitlichen Vorgaben gebunden. Sie seien nicht verpflichtet, zu bestimmten Öffnungszeiten anwesend zu sein oder überhaupt dort ihre Tätigkeit zu verrichten. Auch die Dauer der Tätigkeit sei nicht vorbestimmt. Den Preis für die Tätigkeiten der Prostituierten würden diese selbstständig und ohne fremde Vorgabe bestimmen. Die Damen würden oftmals unter sich einen Standartpreis vereinbaren, jedoch ohne hiefür den Betreiber des Lokals zu benötigen. Die Zeugin B hätte dies sogar bestätigt, indem sie davon sprach, zuerst 50 und danach 60 Euro für ihre Dienste verlangt zu haben. Frau B sei bulgarische Staatsbürgerin und spreche und verstehe ihre Muttersprache Türkisch nur mit starkem Akzent, bulgarisch jedoch einwandfrei. Nur so ließen sich die Differenzen zu den tatsächlichen Geschehnissen im Club R erklären. Richtig sei vielmehr, dass es keine Getränkeprozente gäbe und die an der Bar anwesenden Gäste auch nicht zum Trinken animiert werden müssten. Im Übrigen würde es keinen Kellner geben, der Bezahlungen für Liebeslöhne entgegennehme, jede Prostituierte würde ihren Liebeslohn direkt selbst kassieren. Die Prostituierten hätten für das Bewohnen ihrer Zimmer 20,00 Euro täglich an Miete abzuführen; für die im Falle der Benützung notwendigen Säuberungsarbeiten und Zurverfügungstellung der Wäsche etc. sei ein Betrag von zusätzlich 20,00 Euro täglich abzuführen, wobei dies nur für die Tage der tatsächlichen Berufsausübung und unabhängig von der Zahl der Benützungen an diesem Tag gelte. Hiefür werde die Reinigung und Wechsel der Bettbezüge und ähnliche Arbeiten durchgeführt. Sie würden lediglich die Bar und das Reinigungsservice betreiben sowie die Zimmervermietung. Weitere Arbeiten würden nicht verrichtet. Es würden weder Zahlungsabwicklungen noch Preisverhandlungen von Ihnen durchgeführt; dies sei allein Sache der Damen. Sie hätten demnach die Ihnen zur Last gefegten Übertretungen nicht begangen und beantragen die Einstellung des Strafverfahrens.

 

Die Behörde hat erwogen:

 

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit einer Geldstrafe von € 1.000 bis € 10.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 2.000 bis € 20.000, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 2.000 bis € 20.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 4.000 bis € 50.000.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot -Karte plus' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Aus dem mit Frau S A aufgenommenen Personenblatt und den Aussagen von Frau A bei der Kontrolle am 9.11.2011 ergibt sich, dass diese eine Woche hinter der Bar ausgehoffen hat und daher nicht als Prostituierte tätig war. Sie hat von Ihnen für die Tätigkeit an der Bar 70,00 Euro pro Tag in bar ausbezahlt erhalten. Ihre Arbeitszeiten hat sie von Montag bis Freitag von 20.00 - 04.00 Uhr angegeben. Diese Angaben wurden von Ihnen auch nicht bestritten. Somit ist ein Beschäftigungsverhältnis von Frau A zweifelsfrei nachgewiesen. Sie besitzen keine Beschäftigungsbewilligung für die Beschäftigung von Frau A. Somit ist der objektive Tatbestand hinsichtlich der Beschäftigung von Frau A erwiesen.

 

R A, R B und A D wurden bei der Kontrolle des Nachtclubs 'B R' in Prostitutionsaufmachung angetroffen. R B und A D besitzen Ausweise gemäß § 2 der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz vom 9.5.1974 über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen.

Die Zeiträume, in denen die Ausländerinnen im Nachtclub 'B R' tätig waren, sind durch die Angaben im Personenblatt, den Auszügen aus dem Zentralen Melderegister und der mit R B aufgenommenen Niederschrift nachgewiesen und werden von Ihnen auch nicht bestritten.

 

Wie aus der Zeugenaussage von Frau B hervorgeht, war diese von etwa Ende Mai 2011 bis ca. 20. Juli 2011 sowie ungefähr 1 Monat im September und zuletzt seit 23. Oktober 2011 in der B R als Prostituierte tätig. Sie führt weiters aus, dass es im Lokal ein festes Preisniveau gibt. Anfangs verlangte sie 50 Euro je halbe Stunde bzw. 100 Euro für die volle Stunde. Derzeit beträgt der Preis für die halbe Stunde 60 Euro und für die volle Stunde 120 Euro. Sie bestreiten diese Angaben insofern, als Sie angeben, dass diese Prostitutionspreise von den Prostituierten ohne fremde Vorgabe ausgemacht und festgelegt werden. Diese Rechtfertigung ist jedoch durch die Angaben in der Homepage des Nachtclubs B R widerlegt. Dort ist unter anderem angeführt 'Der Nachtclub mit Bestpreisgarantie'. Preis: Halbe Stunde € 60,-.

Wenn Sie eine Bestpreisgarantie abgeben und den Preis mit 60 Euro auf der Homepage ausloben, dann geben Sie für die Prostituierten wohl ein einheitliches Preisniveau vor.

 

Frau B führt in der Zeugenniederschrift weiters an, dass alle Mädchen dieselben Preise verlangen. Vom 60 Euro-Tarif dürfen sie sich 40 Euro bezahlten, vom 120 Euro-Tarif bekommen sie 80 Euro, der Rest geht an das Lokal. Weiters führt sie an, dass sie auch an der Getränkeanimation beteiligt ist. Wenn ein Kunde eine Flasche Sekt um 80 Euro ordert, so beträgt ihr Anteil 25 Euro; für einen Piccolo-Sekt, der 20 Euro kostet, bekommt sie jeweils 6 Euro Provision. Ihre Rechtfertigung dazu ist als reine Schutzbehauptung zu werten, da dann - wenn Verständigungsprobleme bei der Zeugeneinvernahme unter Beiziehung des Dolmetschers bestanden hätten - keine so detaillierten Angaben über die Provision für die Getränkeanimation zu erfragen gewesen wären.

 

Frau B führt weiters aus, dass die Kunden für ihre Prostitution im Voraus bei Ihnen an der Ausschank bezahlen. Getränke werden später bezahlt. Sie führen Aufzeichnungen über die Prostitution und den Getränkekonsum getrennt nach den Mädchen. Sie rechnet mit Ihnen jeweils nach Dienstende am Morgen ab und sie erhält ihr Entgelt in bar ausbezahlt. Kunden können im Lokal bei Ihnen auch unbar zahlen.

 

Sie behaupten, dass das Geld für die Prostitution von den Prostituierten selbst kassiert wird. Diese Aussage ist wiederum als reine Schutzbehauptung zu werten, dies insbesondere im Hinblick auf Ihre Angaben in der Homepage, wo sie anführen, dass alle Kreditkarten, auch Bankomatkarten akzeptiert werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Frau B diese Angaben als Zeugin gemacht hat und Sie sich ja in alle Richtungen rechtfertigen können. Die Aussage von Frau B ist jedenfalls nachvollziehbar und glaubhaft, gerade im Hinblick auf die Angaben in der Homepage.

 

Frau B führt noch an, dass die Gesundheitsbücher an der Theke verwahrt sind. Momentan muss sie für das Wohnen in R nichts bezahlen. Sie habe jedoch gehört, dass sie später einmal 10 Euro pro Tag zahlen soll.

Dass diese Aussagedifferenzen - Sie behaupten nämlich, dass die Prostituierten 20 Euro täglich als Miete fürs Wohnen + 20 Euro täglich für die Zurverfügungstellung der Wäsche etc. bezahlen müssen - aufgrund von Sprachproblemen bei der Vernehmung unter Beiziehung des Dolmetschers entstanden sind, ist nicht nachvollziehbar.

 

Unter Zugrundelegung der durch die durchgeführten Erhebungen festgestellten Betriebsabläufe ist abzuklären, ob die Ausländerinnen auf selbstständiger Basis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis tätig waren.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis. Nach § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner jüngeren Rechtsprechung zu dieser Thematik festgehalten: Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen eine Person die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der 'Arbeitnehmerähnliche' ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmer­ähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern von Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vergleiche etwa das Erkenntnis des VwGH vom 24.04.2006, Zl. 2005/09/0021).

 

Eine Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (wie dies etwa schon hinsichtlich der Tätigkeiten einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer so genannten 'Table-Tänzerin' in einem Barbetrieb ausgesprochen wurde; vergleiche etwa das Erkenntnis des VwGH vom 21.09.2005, Zl. 2004/09/0114). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen. (VwGH vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0231)

 

Angesichts der organisatorischen und planmäßigen Eingliederung der Ausländerinnen in Ihre Betriebsorganisation, ist ihre Tätigkeit Ihnen zuzurechnen. Die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellt im gegenständlichen Fall, angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit Ihrem Betrieb, von der Beistellung der Wohnmöglichkeit, der Vorgabe der Höhe des Entgelts für die Prostitutionsausübung, der Einbehaltung bestimmter Beträge aus dem Erlös der Prostitutionstätigkeit, der Beteiligung der Ausländerinnen am Getränkekonsum der Kunden, der Einhebung des Prostitutionsentgeltes durch den Kellner bzw. durch Sie und der täglichen Abrechnung des Anteils am Prostitutionsentgelt und der Getränkeprovision mit dem Kellner bzw. mit Ihnen, die offensichtlich regelmäßige ausschließliche Tätigkeit im Nachtclub 'B R' sowie durch die Tätigkeit der Ausländerinnen als Prostituierte und Animierdamen erreichten Steigerung der Attraktivität des von ihnen betriebenen Nachtclubs 'B R' eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung dar.

 

Da Sie für die Beschäftigung der Ausländerinnen keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere besaßen, ist der objektive Tatbestand erfüllt.

 

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass bei einem wie hier vorliegenden Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei einem Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Hinweise auf mangelndes Verschulden wurden nicht festgestellt. Weiters ist laut Rechtssprechung des VwGH (siehe z.B. VwGH 2003/09/0126 und die darin zitierte Judikatur) ein Gewerbeinhaber grundsätzlich verpflichtet, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Sie haben demnach schuldhaft gehandelt. Als Grad des Verschuldens ist Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, zu deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse, sodass der objektive Unrechtsgehalt dieser Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als geringfügig anzusehen war.

 

Als Milderungsgrund wird Ihre bisherige Unbescholtenheit gewertet. Erschwerende Umstände liegen nicht vor.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung haben wir Sie ersucht, Ihre Einkommens-, Vermögens­- und Familienverhältnisse bekannt zu geben, widrigenfalls ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000,00 Euro, ein durchschnittliches Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen werden. Sie haben dazu keine Äußerung abgegeben, sodass diese Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Strafbemessung zugrunde gelegt wurden.

 

Unter Bedachtnahme auf diese Strafbemessungsgründe und den bis zu € 20.000,00 je illegal beschäftigter Ausländerin reichenden Strafsatz, den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden ist die verhängte Geldstrafe angemessen und geboten um Sie und auch andere von weiteren strafbaren Handlungen der gleichen Art abzuhalten. Anzuführen ist, dass im gegenständlichen Fall die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe war nicht möglich, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht bedeutend überwiegen.

 

Ein gänzliches Absehen von der Strafe bzw. eine bescheidmäßige Ermahnung ist nicht zulässig, da dafür gemäß § 21 VStG sowohl ein geringfügiges Verschulden als auch unbedeutende Folgen der Übertretung vorliegen müssen. Beides ist nicht gegeben. Eine Geringfügigkeit der Schuld kann Ihnen nur zu Gute gehalten werden, wenn Ihr tatbildmäßiges Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurück bleibt. Dies ist nicht der Fall. Auch kann im gegenständlichen Fall nicht von unbedeutenden Folgen der Übertretung gesprochen werden.

 

Die Kostenvorschreibung ist in den angeführten Gesetzes- und Verordnungs­stellen begründet."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Auffallend ist zum ersten, dass zwar angeblich eine Dolmetscherin namens P H bei der Einvernahme der Frau R Y B, geb. X, anwesend war, jedoch sich kein Hinweis findet, dass es sich hierbei um eine zugelassene, gerichtlich beeidete Sachverständigendolmetscherin handelt.

 

Frau R Y B ist bulgarische Staatsbürgerin spricht und versteht ihre Muttersprache türkisch nur mit einem starkem Akzent, bulgarisch jedoch einwand­frei, nur so lässt sich die Differenz zu den tatsächlichen Geschehnissen im Club R erklären.

 

Frau R Y B bestätigt bei ihrer Aussage einwandfrei, dass sie (selbst) erst € 50,00 und danach € 60,00 für ihre Dienste verlangt hat. Weder sei ihr der Preis vorgegeben worden, noch habe sie sich an einem festen Preis zu richten. Es ist viel­mehr so, wie bereits in der Rechtfertigung ausgeführt, dass sämtliche Prostituierten das Gewerbe der Prostitution selbstständig ausüben, den Preis für ihre Tätigkeit bestimmen und unter sich selbst prinzipiellen 'Standartpreis' vereinbart haben.

 

Dies wurde letztlich auch dem Betreiber des Lokales, dem Berufungswerber, mitgeteilt und hat er dies auf der Homepage des Clubs vermerkt. Ob im Einzelfall sich die Prostitu­ierten daran halten oder nicht entzieht sich der Kenntnis des Berufungswerbers.

 

Bis zum heutigen Zeitpunkt ist auch an den Berufungswerbers keine Beschwerde eines Gastes herangezogen worden, wonach Vereinbarungen über die Höhe des 'Liebeslohnes' zwischen den handelnden Personen nicht gerechtfertigt gewesen seien.

 

Eine Umfrage des Berufungswerbers unter den derzeit anwesenden Prostituierten hat ergeben, dass Preise zwischen € 60,00 und € 80,00 zwischenzeitig verlangt werden; er hat, wie bereits festgehalten, keinerlei Einfluss auf die Preisge­staltung und ist diese den Prosti­tuierten auch selbst überlassen.

 

An der weiteren Aussage von Frau R Y B sieht man deutlich, dass es offensichtlich zu Verständigungsschwierigkeiten gekommen sein muss, da diese nachweislich ungenau bzw. unrichtig sein müssen.

 

Da die anwesenden Prostituierten dem Betreiber bzw. Berufungswerber jeweils bekannt zu geben haben ob sie ein Zimmer benutzt haben oder nicht, erfolgt die Verrechnung des Servicebeitrages in Höhe von € 20,00 je nach dem, ob tatsächlich ein Zimmer benutzt wurde oder nicht.

 

Der heftigste Fall ist, dass das Zimmer von der Prostituierten für die Durchführung ihre Dienste nicht oder einmal benötigt wird; diesfalls hat sie, wie es bereits in der Rechtferti­gung aufgeführt ist, eine neben der Zimmermiete von € 20,00 pro Tag auch einen Servi­cebeitrag für Reinigung etc. in Höhe von € 20,00 abzuführen.

 

Insofern ist auch die Feststellung der Prostituierten R Y B zu verstehen, wenn sie erzählte, dass sie von € 60,00 - € 20,00 abzuführen hat (bezieht sich dann darauf, dass sie an diesem Tag ein Zimmer hatte). Damit waren die Mietkosten ab­gedeckt. Sollte sie ein Zimmer tatsächlich zweimal oder im doppelten von ihr verlangten Ausmaß nicht putzen, wird auch das Zimmerservice hinzugerechnet, sodass sie tatsäch­lich in diesem Fall € 40,00 abzuführen hat. Insofern besteht kein Widerspruch in der Aus­sage von Frau R Y B und dem Berufungswerber, sondern ledig­lich die detaillierte Angabe.

 

Des weiteren spricht Frau R Y B in ihrer Aussage von angebli­chen Getränkeprozenten, wobei sie detailliert anführt, dass ein Kunde eine Flasche Sekt um € 80,00 ordern würde, sowie einen Piccolo-Sekt in Höhe von € 20,00, so ist anzufüh­ren, dass nachweisbar von Beginn an des Betriebes es keine Flasche Sekt um € 80,00 gibt. Die Preise betragend 22,00 für Piccolo, € 65,00 für Flasche Sekt und € 130,00 für Cham­pagner.

 

Hier muss es sich offensichtlich um Verständigungsschwierigkeiten gehandelt haben, da man von einer dort länger aufhältigen Prostituierten erwarten hatte können, dass sie zu­mindest die Preise richtig angeben kann. Es könnte auch tatsächlich um andere Aussagen, gegangen sein (beispielsweise über Verrechnungen ihrer Liebesdienste), dies lässt sich jedoch für den Berufungswerber nicht nachvollziehen.

 

Weiters führt Frau R Y B aus, dass die Kunden für ihre Prosti­tution an der Ausschank bezahlen würden; dies ist insoweit richtig, als dass diese mit Kredit- oder Bankomatkarten bezahlen wollen und Frau R Y B nicht in der Lage ist, derartige Verträge mit den Kreditinstituten zu bewerkstelligen.

 

Hier besteht die Vereinbarung dahingehend, dass der Kunde auch unbar bezahlen kann, das jeweilige Mädchen jedoch den Betrag vom Betreiber bzw. Berufungswerber umge­hend in bar erhält; um welche Höhe es sich handelt, bestimmt das Mädchen selbst und ist auch dem Betreiber bzw. Berufungswerber nicht bekannt, für welche Dienstleistungen die unterschiedlichen Beträge verlangt werden können. Dies kommt allerdings nur in Aus­nahmefällen vor und ist auch die Aussage von Frau R Y B durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar.

 

Die Differenzen können sich lediglich daraus ergeben, dass nicht richtig und nicht voll­ständig übersetzt wurde, da vom Betreiber bzw. Berufungswerber eine derartige Vorgangsweise, wie soeben geschildert, auch nicht bestritten wird.

 

Auch richtig ist, wie Frau R Y B aussagt, dass Gesundheitsbü­cher an der Theke verwahrt werden, wobei diese lediglich für eine eventuell stattfindende Kontrolle bei Anwesenheit der Prostituierten im Lokal hinter der Bar abgelegt werden.

 

Die Prostituierten haben jedenfalls ungehinderten Zugriff und ist es nicht Sache des Beru­fungswerbers, sich darum zu kümmern.

 

Interessanterweise führt sie dann noch an, dass sie gehört habe, dass sie später einmal € 10,00 pro Tag bezahlen soll; daraus ist deutlich ersichtlich, dass es hier Verständigungs­schwierigkeiten gegeben haben muss, da von Anfang an die Zimmermiete in Höhe von € 20,00 zu bezahlen waren. Auch der Betrag von € 10,00 ist nicht erklärbar. Sämtliche im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Prostituierten waren zu keinem Zeitpunkt unselbstständige Beschäftigte, welche Niederlassungsbewilligungen etc. gebraucht hätten.

 

Weiters ist festzuhalten, dass die Tätigkeit als Prostituierte nicht in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht werden, sohin die Damen als 'Selbständige' einzustufen sind und stehen diese in keiner wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit zum Berufungswerber, es besteht keine Verknüpfung mit dem Betrieb und ist der Berufungswerber auch nicht 'Arbeitgeber'.

 

 

Es wird daher

beantragt

 

der Berufung Folge zu geben, den Bescheid ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche Verfahren einzustellen, in eventu eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und den Berufungswerber einzuvernehmen."

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. Es wurde vergeblich versucht, die gegenständlichen Ausländerinnen zur Berufungsverhandlung zu laden. Der Vertreter des Bw verwies auf das bisherige Vorbringen.

 

5.      Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich wesentlich auf die mit B am 9.11.2011 aufgenommene Niederschrift. Diese erfolgte unter Wahrheitspflicht unter Beisein eines Dolmetschers vor der Behörde.

 

Die Angaben der Ausländerin erfolgten – entsprechend ihrer Angabe, dass türkisch ihre Muttersprache sei – in türkischer Sprache, wobei P H, Dolmetscher für die türkische Sprache, als Dolmetscher fungierte. Die Niederschrift wurde B in die türkische Sprache rückübersetzt und von dieser unterzeichnet.

 

Bs Angaben sind im Wesentlichen schlüssig, konsistent und lebensnah und harmonisieren mit der Aktenlage. Ungereimtheiten, die bei vernünftiger Wertung auf grundsätzliche Verständigungsschwierigkeiten schließen ließen, sind nicht zu verzeichnen. Dass B ihre Muttersprache nur "mit starkem Akzent spricht und versteht" (sic!), steht dem Verständnis mit einem Dolmetscher mit türkischer Muttersprache nicht entgegen.

 

Die Argumentation des Bw läuft im Wesentlichen darauf hinaus, das von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes tolerierte Laufhausmodell zu behaupten und Differenzen zur Niederschrift mit B mit Verständigungs­schwierigkeiten abzutun.

 

Der Niederschrift mit B sind jedenfalls folgende wesentlichen Sachver­haltselemente zu entnehmen:

·         Beteiligung des Bw an den Prostitutionseinnahmen;

·         durch den Bw vorgegebenes einheitliches Preisniveau;

·         Festlegung der Beteiligung an den Prostitutionseinkünften durch den Bw;

·         Beteiligung der Prostituierten am Getränkeumsatz;

·         Führung von Aufzeichnungen seitens des Lokals hinsichtlich Getränkekonsum und Prostitutionsausübung;

·         Vorgabe der Anwesenheitszeiten;

·         Werbung durch das Lokal;

·         Zurverfügungstellung einer unentgeltlichen Wohngelegenheit;

·         Bezahlung der Gäste bzw. Kunden an den Bw bzw. eine den Bw vertretende Person und Ausfolgung der Anteile der animierenden Prostituierten am Morgen nach Dienstschluss.

 

Die von B bezeugte Beteiligung des Bw an den Einnahmen aus den sexuellen Dienstleistungen versucht der Bw in ein System der Zimmermiete und des Reinigungsbeitrags umzudeuten. Eine solche Umdeutung gibt die Aussage Bs allerdings nicht her: B sprach lediglich vage von einem künftigen Mietzins für die Wohngelegenheit, keineswegs jedoch von einem System von Abgaben für die Zimmerbenützung zum Zweck der Prostitutions­ausübung. Eine dahingehende Umdeutung der Beteiligung am Liebeslohn ist ausgeschlossen.

 

Laut Berufung habe "eine Umfrage" des Bw "unter den derzeit anwesenden Prostituierten … ergeben, dass Preise zwischen € 60 und € 80 zwischenzeitig verlangt werden …" Der Bw habe "keinerlei Einfluss auf die Preisgestaltung und sei diese den Prostituierten auch selbst überlassen". Die Behauptung individueller Preisfestlegung kollidiert jedoch mit dem annoncierten Einheitspreis von 60 € bzw. der beworbenen "Bestpreisgarantie". Der Bw suchte diesen Widerspruch durch die Behauptung einer Vereinbarung unter den Prostituierten auszuräumen, deren Ergebnis dem Bw (gemeint: vor den Annoncen) mitgeteilt worden sei. Die bei der Umfrage nach der Kontrolle zu Tage tretenden Preisdifferenzen stehen in Widerspruch zum Einheitspreis. Eine Umfrage vor der Kontrolle bzw. den Annoncen wurde nicht behauptet und hätte aus dem erwähnten Grund nicht zu Preisdifferenzen führen dürfen. Dass der Bw hinsicht­lich der Werbung bloß als Bote der Prostituierten ohne Einfluss auf die Preisge­staltung fungierte, ist darüber hinaus aus weiteren Gründen unplausibel: Eine solche Konsensbildung wäre bei der für Etablissements dieser Art charakteristi­schen Fluktuation (der Bw spricht selbst von den derzeit anwesenden Prostituier­ten; zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung war die Ladung keiner einzigen Prostituierten mehr möglich) eine komplikationsanfällige Prozedur. Realistischer­weise ist anzunehmen, dass die Prostituierten nicht jeweils in Form des Totalaus­tauschs wechselten. Wie hätte man sich bei partieller Fluktuation die Beschluss­fassung vorzustellen bzw. wie wäre die Bindung neu hinzutretender Prostituierter realistisch anders zu begründen als durch Akzeptieren der Einheitspreise, die ihr der Lokalbetreiber bei Eintritt bekanntgab? Da der Bw diese Probleme nicht ausräumt, ist seine Behauptung eines Preisbeschlusses der Prostituierten ohne sein Zutun als unglaubwürdige Schutzbehauptung zu werten. Die Niederschrift mit B bestätigt das feste Preisniveau ohne explizit zu sagen, dass dieses durch den Bw vorgegeben war. Die Diktion lässt die Frage offen: "Alle Mädchen verlangen …" bzw. "anfangs verlangte ich …" lässt sowohl die Deutung einer autonomen (individuellen) Preisbildung zu (die jedoch mit dem festen Preisniveau unvereinbar ist) als auch jene der heteronomen (vorgegebenen) Preise (die dem Kunden durch die Prostituierten nur mitgeteilt werden). Im Zusammenhalt mit der Darstellung der Aufteilung des Liebeslohns wird allerdings klar, dass zumindest der Aufteilungsschlüssel vom Bw vorgegeben ist ("darf ich … behalten", "bekomme ich … €"), was die Annahme nahelegt, dass dies auch für die Bestimmung der (Einheits-)Preise selbst gilt. Somit ist im Ergebnis von der Preisfestlegung und Festlegung des Aufteilungsschlüssels durch den Bw auszu­gehen.

 

Hinsichtlich der Beteiligung der Ausländerinnen am Getränkekonsum ist die Angabe Bs im Kern ebenfalls klar. Dass in der Niederschrift möglicher­weise unrichtige Endpreise festgehalten sind, steht der Richtigkeit weder der Beteiligung an sich noch des auf die Ausländerin entfallenden absoluten Anteils entgegen. Dass die Angabe der Beteiligung der Ausländerin an sich auf einer Erinnerungsschwäche beruhte, dass B sich bloß einbildete, dass ihre Einnahmen im Maße des Getränkekonsums wuchsen, wäre eine absurde Annahme. Andererseits gibt es dafür, dass die Beteiligung am Getränkekonsum von B malvolent aus der Luft gegriffen wurde, keinen vernünftigen Anhaltspunkt. Da die Äußerungen Bs zur Frage der Umsatzbeteiligung (ja oder nein) in einem sinnvollen Kontext stehen und keine andere Deutung zulassen, überzeugt die Unterstellung von "Verständigungsschwierigkeiten" als Quelle einer falschen Sachverhaltsdarstellung nicht.

 

Strittig ist ferner, ob nur eine Unterstützung der Prostitution beim Inkasso bei bargeldlosem Zahlungsverkehr vorlag oder ob der Liebeslohn seitens des Lokals kassiert und den Prostituierten bei der morgendlichen Abrechnung erstattet wurde. Die Frage der Wege des Zahlungsverkehrs ist von untergeordneter Bedeutung. Entscheidend ist die wirtschaftliche Betrachtungsweise und sohin, ob der Bw an den Einkünften aus der Prostitution beteiligt war bzw. ob die Prostituierten einen Anteil am Getränkeumsatz erhielten, was nach dem Gesagten zu bejahen ist.

 

Die übrigen wesentlichen Sachverhaltselemente nach der Angabe von B werden vom Bw nicht bestritten und sind sohin der Entscheidung zugrunde zu legen.

 

Auf der Basis der Beteiligung des Bw am Prostitutionsentgelt, dem vorgegebenen Preisniveau bzw. der Festlegung der Höhe der Beteiligung des Bw am Prostitu­tionsentgelt durch den Bw, der Beteiligung der Prostituierten am Getränke­umsatz, der Führung von Aufzeichnungen seitens des Lokals hinsichtlich Getränkekonsum und Prostitutionsausübung, der Vorgabe der Anwesenheits­zeiten, der Werbung durch das Lokal und der unentgeltlichen Zurverfügung­stellung einer Wohngelegenheit kann in rechtlicher Hinsicht kein Zweifel sein, dass die ausländischen Prostituierten als beschäftigt im Sinne des AuslBG anzusehen sind. Diesbezüglich ist auf die im angefochtenen Straferkenntnis zitierte ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist dem Bw im Zweifel Fahrlässigkeit aufgrund Rechtsunkenntnis zuzubilligen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Strafer­kenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafen bzw. entsprechende Ersatz­freiheitsstrafen verhängt wurden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinn des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 VStG zu denken wäre.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder