Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740027/2/WEI/HUE/Ba VwSen-740185/2/WEI/HUE/Ba VwSen-740186/2/WEI/HUE/Ba

Linz, 04.12.2012

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen der 1.) R H k.s., K, B, S, der 2.) N H k.s., B, S, und der 3.) F & K L, G, B, G, alle vertreten durch K W Rechtsanwälte GmbH, M, S, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 30. März 2002, Zl. Pol 96-283-2011, betreffend die Beschlagnahme von sieben Glücksspielgeräten bzw. Terminals gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid wird bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 30. März 2002 an die Erstberufungswerberin (ErstBwin) als Eigentümerin, an die Zweitberufungswerberin (ZweitBwin) als "Aufstellerin und Betreiberin" und an die Drittberufungswerberin (DrittBwin) als Lokalbetreiberin wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Bescheid über eine Beschlagnahme

 

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

 

Die/der Verantwortliche der Firma  R H k.s., K, B hat es verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass durch die im Besitz der erwähnten Firma befindlichen Glücksspielgeräte

 

1)       x, Gerätenummer: x, ID: X894307 Type   X3000

2)       x, Gerätenummer: x, Type X3000

3)       x, 01801-00137 Maxmaster

4)       x, 01801-00038 Maxmaster

5)       x, 01801-00036 Maxmaster

6)       x, 08500-01737, X3000

7)       x, 08500-01651, X3000

 

die zumindest von Anfang November 2010 bis 14.11.2011 in B, G aufgestellt waren, obwohl der Verdacht besteht, dass mit diesen Glückspielgeräten, mit denen in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glückspielgesetz verstoßen wird.

 

Verwaltungsübertretungen nach

§ 53 Abs. 1 iVm § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. i. Nr. 73/2010

 

I. Zur Sicherung der Einziehung werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

 

1)       x, Gerätenummer: x, ID: X894307 Type   X3000

2)       x, Gerätenummer: 08500-02949, Type X3000

3)       x, 01801-00137 Maxmaster

4)       x, 01801-00038 Maxmaster

5)       x, 01801-00036 Maxmaster

6)       x, 08500-01737, X3000

7)       x, 08500-01651, X3000

 

Rechtsgrundlage: §§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. I. Nr. 73/2010

 

Begründung:

 

Bei einer von den Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck am 14.11.2011 um 19.15 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glückspielgesetz wurden die im Spruch näher bezeichnete Glücksspielgeräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Mit diesen wurden zumindest seit Anfang November 2010 wiederholt Glücksspiele, hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen nicht vorlag.

 

Durch die dienstlichen Wahrnehmungen der Kontrollorgane wurde festgestellt, dass der Spieler keine Möglichkeit hatte, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit vorwiegend vom Zufall ab.

 

Die Lokalverantwortliche für diesen Tag, Frau C M, geb. x, gab zudem niederschriftlich im Wesentlichen an, dass die vorgefundenen Automaten seit ca. einem Jahr im Lokal aufgestellt sind. Von wem die Automaten geliefert worden wären, wisse sie nicht. Sie glaube, dass die Automaten von x, x und x betrieben würden. Über die Eigentumsverhältnisse bezüglich der Automaten wisse sie nicht genau Bescheid. Sie wisse, dass das Spiel x auf den Geräten sei, da dieses viel gespielt werde, es handle sich hierbei um ein Walzenspiel. Sie spiele selber jedoch nicht. Die Geräte wären durchgehend betriebsbereit und würden nur bei auftretenden Fehlern ein- bzw. ausgeschaltet. Sie glaube, dass die Spiele 'vor Ort' stattfinden würden. Der Mindesteinsatz sei 0,3 Euro, der Höchsteinsatz sei ihr nicht bekannt. Sie wisse, dass man eine 'X-Bahn' spielen könne, die Höhe sei ihr unbekannt. Sie habe bereits einen Höchstgewinn von 1.200 Euro ausbezahlt. Dies sei so eine 'X-Bahn gewesen, dies wären zwei Würfel mit X und dem Betrag gewesen. Auf den Geräten wären diese Beträge im unteren Bereich mittig im 'Credit Feld' dargestellt.

Über zusätzliche Gewinnmöglichkeiten wisse sie nicht bescheid. Über die angebotene 'Gamble'-Möglichkeit könne sie keine Auskunft geben. Es sei ihr eine Steckkarte und ein kleiner Kassenschlüssel für die Handkasse übergeben worden. Die Steckkarte diene zur Gewinnauszahlung und 'auf Null' stellen des Spielgerätes. Der Kassenschlüssel habe zum Öffnen der Handkasse gedient. Die Handkasse habe zum Auszahlen der Gewinne gedient, darin hätten sich ca. 3.000 Euro befunden. Zu den Geldladen der Automaten hätte sie keinen Zugang gehabt. Auch zu den Gerätebuchhaltungen hätte sie keinen Zugang gehabt, die Angestellten wären anhand der vorgelegten Kassenzetteln überprüft worden. Das Lokal habe 24 Stunden geöffnet, die Geräte würden nie ausgeschaltet.

x F, S K und S F hätten die Gerätekassen entleert. Diese Personen würden alle 2 Tage ins Lokal kommen. Von den anderen Firmen würden immer Anfang des Monats Angestellte ins Lokal kommen, um mit den Chefs des Lokales abzurechnen. Wann diese Personen zuletzt im Lokal waren, wisse sie nicht. Das Verhältnis der Gewinnaufteilung wisse sie auch nicht. Über Verträge mit den Geräteaufstellern habe sie keine Ahnung, auch nicht darüber, wie die ausbezahlten Gewinne an den Automaten abgebucht werden bzw. wie diese mit den Aufstellern abgerechnet werden. Wenn zuwenig Geld in der Handkasse sei, würden die Chefs des Lokales (F und K) kontaktiert werden, welche dann Geld von den Geldladen der Geräte herausholen würden. Auch bei Störungen der Geräte würden F oder K verständigt werden. Wer Wartungs-, Reinigungs- bzw. Servicearbeiten an den Geräten durchführen würde, wisse sie nicht. Über die Datenleitungen bzw. über die Bezahlung der laufenden Gebühren wisse sie nichts, auch nicht wie die laufenden Gewinne in die Buchhaltung aufgenommen werden würden. Sie könne auch nicht angeben, wann die Automaten zuletzt geleert worden wären.

 

Von den kontrollierenden Organen wurden die Glückspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 vorläufig beschlagnahmt.

 

Der Eigentümer der Geräte, der Veranstalter und der Inhaber wurden mit der Bescheinigung über die vorläufige Übernahme gemäß § 53 Abs. 2 Glückspielgesetz aufgefordert sich binnen 4 Wochen bei der BH Gmunden als zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu melden.

 

Mit Schreiben vom 28.11.2011 teilte die Rechtsanwälte GmbH K-W als rechtsfreundliche Vertretung mit, dass Eigentümerin der in der Bescheinigung angeführten Geräte 'Multigame' die Firma  R H k.s., K 14, B sei. Aufstellerin und Betreiberin sei die N H k.s., ebenfalls mit dem Sitz in B, S. Diese Gesellschaft trage auch das wirtschaftliche Risiko. Die in Rede stehenden Terminals wären daher zum Vorfallszeitpunkt von der N H k.s., also einer EU-Ausländerin unter Berufung auf die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, aufgestellt und betrieben worden. Mit jedem der beschlagnahmten Terminals hätten Spiele ausgeführt werden können, bei denen höhere Einsätze als 10 Euro möglich gewesen wären. Mit jedem der betroffenen Terminals hätten Spieler auch tatsächlich Spiele ausgeführt, bei denen sie mehr als 10 Euro pro Spiel eingesetzt hätten.

Bisher wären keine Feststellungen darüber getroffen worden, welcher Spieleinsatz mit den beschlagnahmten Terminals möglich gewesen wäre oder welche Spieleinsätze von den Spielern mit diesen Terminals tatsächlich geleistet worden wären, was jedoch zwingend erforderlich gewesen wäre, weil sich daraus eine Zuständigkeit der Gerichte (§ 168 StGB) ergeben hätte können. Die Betreiberin der Terminals habe bereits ein Tatsachengeständnis dahingehend abgelegt, dass mit den Terminals Spiele mit Einsätzen von mehr als 10 Euro pro Spiel nicht nur möglich gewesen wären, sondern auch tatsächlich geleistet worden wären. Daher gebe es keine sachliche Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde für die Beschlagnahme der Geräte. Voraussetzung für die Beschlagnahme sei jedoch zumindest der begründete Verdacht, dass mit den beschlagnahmten Eingriffsgegenständen unzulässige Ausspielungen im Sinne des GSpG durchgeführt worden wären. Dies sei jedoch nicht der Fall. Begründend wurde dazu ausgeführt: 'Die Durchführung von an sich gemäß den Bestimmungen des GSpG unzulässigen Ausspielungen durch Aufsteller und Betreiber, die ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union haben, gilt, dass diese Durchführung von Ausspielungen nicht strafbar oder verboten ist.' Es sei bekannt, dass die Bundesministerien für Finanzen und Justiz gegenteilige Meinungen vertreten würden, was die EU-rechtliche Situation anbelangen würde. Diesbezüglich legte die rechtsfreundliche Vertretung Anmerkungen des Priv.-Doz. Dr. x, Vorstand des Instituts für Europarecht der Johannes Kepler Universität Linz vor.

 

[...]

 

Dazu stellt die Bezirkshauptmannschaft Gmunden fest (rechtliche Beurteilung):

 

Die Firma N H k.s. sowie die Firma F & K L als Betreiber des Lokales haben seit 12 Monaten ab dem Kontrolltag gerechnet die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte selbständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben. Die erwähnten Firmen bzw. deren Verantwortliche haben daher Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG veranstaltet, da sie als Unternehmer Glücksspiele veranstaltet haben, bei denen die Spieler eine Vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht haben und denen vom Unternehmer eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden ist.

Die Geräte wurden von der Firma  R H k.s., K 14, SK-85101 B zur Verfügung gestellt. Die erzielten Gewinne wurden von den Lokalverantwortlichen aus den Geldladen behoben, der genaue Verteilungsschlüssel der Gewinne konnte bislang nicht festgestellt werden.

Es lagen jedenfalls Ausspielungen vor, für welche keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz erteilt worden ist, eine Ausnahme nach § 4 GSpG lag nicht vor. Die Ausspielungen waren daher verboten.

 

Da die Firma  R H k.s. Eigentümerin der Geräte ist, die Firma  R H k.s. Betreiberin der Geräte und die Firma F & K L Lokalbetreiberin ist, bzw. weil davon auszugehen ist, dass die genannten Firmen an den Gewinnen, die die Geräte abwerfen, beteiligt sind, trifft auch die oben erwähnte Unternehmereigenschaft für alle im Rahmen dieses Bescheides genannten Firmen zu.

 

Es wurde bei der Kontrolle weiters festgestellt, dass bei den betreffenden Geräten virtuelle Walzenspiele angeboten wurden. Es wurde den Spielern keine Möglichkeiten geboten, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen.

 

Die genannten Firmen bzw. deren Verantwortliche stehen daher im Verdacht, als Unternehmer mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begangen zu haben. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher auch befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen.

 

Die vorläufige Beschlagnahme der im Spruch genannten Geräte wurde im Zuge der Kontrolle durchgeführt. Die Ermittlung der Eigentumsverhältnisse der Geräte ergab, dass die Firma  R H k.s., K, B Eigentümerin der Geräte ist. Der Beschlagnahmebescheid ergeht an die Eigentümerin der Glücksspielgeräte bzw. an ihre rechtsfreundliche Vertretung.

 

Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass die Organe der Abgabenbehörde nicht feststellen konnten, dass mit einem Einsatz in Höhe von 10 Euro oder mehr pro Spiel an den erwähnten Geräten gespielt werden konnte. Die als Zeugin einvernommene B C gab am 14.11.2011 an, dass sie den Einsatz pro Spiel meistens mit 40 Cent pro Spiel wähle. Weiters gab sie unter Hinweis auf Ihre Wahrheitspflicht an: 'Der Einsatz ist von 30 Cent bis 6 Euro pro Spiel möglich, ich denke, der Höchsteinsatz ist nur 5 Euro, mehr als 6 Euro aber sicher nicht. Das ist bei allen Automaten so.'

Diesbezüglich sind die Angaben der rechtsfreundlichen Vertretung zu relativieren bzw sind diese als reine Schutzbehauptungen zu werten. Der dringende Verdacht, dass mit den Geräten Verwaltungsübertretungen iSd. Glücksspielgesetzes begangen worden sind, liegt somit eindeutig vor.

 

Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die Bezirkshauptmannschaft Gmunden erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen.

 

Festzustellen ist, dass die genauen Verhältnisse bezüglich Vermietungen der Geräte, Gewinnbeteiligungen udgl. im Rahmen von dieser Beschlagnahme folgenden Verwaltungsstrafverfahren abzuhandeln sein werden.

 

Somit war wie im Spruch zu entscheiden."

 

2.1. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der am 3. April 2012 sowohl der ErstBwin als auch der ZweitBwin zuhanden ihrer rechtsfreundlichen Vertretung und am 4. bzw. 5. April 2012 den handelsrechtlichen Geschäftsführern der DrittBwin zugestellt wurde, richten sich die rechtzeitigen Berufungen, die von der gemeinsamen Rechtsvertretung am 12. April 2012 auf elektronischem Wege eingebrachten wurden.

 

Die (identen) Berufungen führen begründend wie folgt aus:

 

"Berufung:

 

1.  Der Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach angefochten.

 

2.  Sowohl die  R H k.s., wie auch die Aufstellerin und Betreiberin N H k.s. haben ihren       Herausgabenantrag vom 28.11.2011 eingestanden, dass mit jedem der       beschlagnahmten Geräte von Spielern Spieleinsätze von mehr als € 10,- pro Spiel tatsächlich geleistet worden sind. Dieses Geständnis wird von der      Bezirkshauptmannschaft mit dem Hinweis abgetan, es handle sich um eine         Schutzbehauptung. Eine Überprüfung ist nicht erfolgt, wiewohl es durch Aufrufen der    einzelnen Spiele leicht feststellbar gewesen wäre, dass mit jedem der Geräte Spiele   gespielt werden können, bei denen ein Einsatz bis zu € 12,- pro Spiel möglich ist.

 

     Aufgrund des Geständnisses hätte daher die Bezirkshauptmannschaft davon       ausgehen müssen, dass tatsächlich mit jedem der in Rede stehenden Geräte      Spieleinsätze von mehr als € 10,- nicht nur möglich sind, sondern von Spielern solche Einsätze auch tatsächlich geleistet wurden. Wenn aber ein Spieler höhere      Einsätze als € 10,- pro Spiel tatsächlich geleistet haben, wäre auch für die          Beschlagnahme die ausschließliche Zuständigkeit des sachlich und örtlichen   zuständigen Gerichtes gegeben. Wir verweisen dazu auch auf die vom UVS des Landes Oberösterreich vertretene Rechtsmeinung, die auch Grundlage für      Verfassungsgerichtshofbeschwerden des UVS OÖ gewesen ist.

 

3.  Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 10.10.2011, Zl           2011/17/0158-5 festgelegt, dass, auch wenn der bloße Verdacht, dass unzulässige   Ausspielungen durchgeführt werden, ausreicht, um eine Beschlagnahme zu verfügen,        dennoch im Beschlagnahmebescheid ausreichend begründet werden muss, warum es      sich nach Meinung der Behörde bei den durchgeführten Spielen um dem GSpG         unterliegende Glücksspiele handle. Dies setzt voraus, dass bei jedem der      beschlagnahmten Geräte festgestellt wird, welche Spiele möglich sind und wie im      Einzelnen diese Spiele ablaufen, weil eben nur dann eine Feststellung möglich ist, ob         es sich bei diesen Spielen um        unzulässige Glücksspiele im Sinne des GSpG handelt.

 

     Im vorliegenden Bescheid findet sich keine, im vorbeschriebenen Sinn      ausreichende Begründung, warum es sich nach Meinung der    Bezirkshauptmannschaft bei den, auf den beschlagnahmten Geräten möglichen      Spielen um solche Glücksspiele handelt. Insoweit leidet daher der angefochtene   Bescheid an einem Feststellungs- und Begründungsmangel, der wesentlich ist, weil          die Bezirkshauptmannschaft bei Vermeidung dieses Mangels zu einem anderen    Bescheid hätte kommen können.

 

     Der vorstehenden Judikatur des VwGH hat sich z.B. auch der UVS-Vorarlberg in seiner Entscheidung UVS-1-292/E2-2011 vom 7.2.2012 angeschlossen.

 

4.  Voraussetzung für eine Beschlagnahme ist, dass der zumindest begründete        Verdacht besteht, dass mit den Eingriffsgegenständen in das Glücksspielmonopol     des Bundes eingegriffen wurde. Dieser Verdacht liegt nicht vor. Aufstellerin und   Betreiberin der in Rede stehenden Geräte war die N H k.s. Diese Gesellschaft hat      ihren Sitz in der S, also in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union. Die        Durchführung von Ausspielungen im Sinne des GSpG durch Aufsteller und Betreiber,       die ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union, ist weder strafbar,    noch verboten. Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 15.9.2011 in der Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09, nunmehr eindeutig klargelegt, dass die rechtliche Situation so liegt, wie dies nunmehr zusammenfassend     noch einmal im        Nachstehenden dargestellt ist:

 

4.1. Zur Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit

     Wie der EuGH in ständiger Rechtsprechung feststellt, erfüllt das     grenzüberschreitende Anbieten eines Glücksspiels, u.a. auch über das Internet, den Begriff der Dienstleistung iSv. Art. 57 AEUV.

 

     Siehe nur EuGH, Rs. C-275/92, Schindler, Rz. 25 ff.; Rs. C-67/98, Zenatti, Rz, 24; Rs, C- 243/01, Gambelli, Rz. 52 ff.; Rs. C-42/07, Liga Portuguesa, Rz. 45 ff. u. 52 ff.; Rs. C-          46/08, Carmen Media Group Ltd., Rz. 40 f.; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz, 38;    ebenso VwGH, 21.12.1998, Gz. 97/17/0175.

 

     Das Internet-Glücksspiel kann dabei auf vielfältige Weise abgewickelt werden, sei         es als herkömmliches Online-Glücksspiel, sei es vermittels VLTs. Das Angebot       des     Glücksspiels über einen solchen Terminal, der selbst weder Programme verwalten,       noch elektronische Daten verarbeiten kann, sondern es nur ermöglicht, sich über eine           IP-Adresse in einen Server mit Standort in einem anderen EU-Mitgliedstaat einzuloggen, in dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust getroffen wird, ist ein      geradezu typischer Fall einer Dienstleistungserbringung unter Verwendung          grenzüberschreitender Netzstrukturen. Diese Form der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung, ohne dass Leistungserbringer und -empfänger ihren Herkunftsstaat verlassen müssen, wird als Korrespondenzdienstleistung    bezeichnet.

     Die Qualifikation dieses Glücksspielangebots über VLTs als Dienstleistung wird     schließlich auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der betreffende    Wirtschaftsteilnehmer zwar von einem anderen Mitgliedstaat aus operiert, seine   gesamte Aktivität aber auf einen bestimmten Aufnahmemitgliedstaat - in unserem   Falle möglichenweise Österreich, sofern VLTs nur hier betrieben werden sollten -   ausgerichtet ist.

     Siehe EuGH, Rs. C-23/93, TV 10, Rz. 15.

 

     Ja selbst die Ausstattung mit einer gewissen Infrastruktur (in unserem Fall die VLTs) wird vom EuGH im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit noch als    zulässig erachtet, ohne dass vom Vorliegen einer Niederlassung auszugehen wäre.

     Siehe EuGH, Rs. C-55/94, Gebhard, Rz. 27; Rs. C-215/01, Schnitzer, Rz. 28 u. 32; Rs. C-1          347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 38; siehe auch Schlussanträge GA             ALBER, Rs. C-243/01, Gambelli, Rz. 87.

 

     Aus diesem Grunde vermag beispielsweise auch der Ankauf oder die Anmietung            von Terminals, über die das (elektronische) Glücksspielangebot erfolgt, in       Österreich, also in einem der Staaten der Dienstleistungserbringung, nichts am        Charakter der Tätigkeit als Inanspruchnahme der unionsrechtlich gewährleisteten       Dienstleistungsfreiheit zu ändern.

     Ebensowenig ist von rechtlicher Bedeutung, ob ein technisches Hilfsmittel zur      Dienstleistungserbringung, wie dies beispielsweise ein Terminal ist, vom       Dienstleistungserbringer selbst betrieben oder als Supportleistung zugekauft oder     angemietet wird. Für die rechtliche Zuordenbarkeit ist allein maßgeblich, wo das         Unternehmen registriert ist, das im Zusammenhang mit der     Dienstleistungserbringung die organisatorische Verantwortung (z.B. die      Entscheidung über Fragen wie das konkrete Spielangebot usw.) und auch das Auftreten nach außen übernimmt. In unserem Falle erfolgt dies ausschließlich durch den Dienstleistungserbringer aus einem anderen EU-Mitgliedstaat. Weiters findet die       Dienstleistungsfreiheit auch auf die österreichischen Einzelpersonen und        Unternehmen, die für den Dienstleistungserbringer aus einem anderen EU-  Mitgliedstaat Supportleistungen (z.B. Vermietung, Betrieb oder Wartung eines       Terminals, Betreuung eines oder mehrerer Terminals z.B. in einem Internet-Cafe,         Inkasso- und Auszahlungstätigkeiten, z.B. durch einen Inkassanten, Verlinkung des Angebots durch Affiliates usw.) anbieten, Anwendung.

     Der EuGH hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich festgestellt, dass eine       Beschränkung dieser Tätigkeit einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit          darstellt, selbst wenn das Supportunternehmen in demselben Mitgliedstaat - in       diesem Fall Österreich - wie die Empfänger der Dienstleistungen ansässig ist.

     Siehe EuGH, Rs. C-243/01, Gambelli, Rz. 58; verb. Rs. C-338/04, C-359/04 u. C-            360/04, Pla-     canica, Rz. 44.

 

     Vom EuGH wird regelmäßig, in unserem Zusammenhang zuletzt im Fall Stoß,      ausgeführt, dass im Falle inländischer natürlicher oder juristischer Personen, die   eine Tätigkeit als Vermittler von Glücksspielen für Rechnung von          Gesellschaften ausüben möchten, die ihren Sitz in anderen Mitgliedstaaten haben und nicht beabsichtigen, sich im Inland niederzulassen nicht etwa die         Niederlassungsfreiheit, sondern allein die Dienstleistungsfreiheit betroffen ist.         Diese begünstigt dann die inländischen Supporter gleichsam im Reflex.

     Siehe in diesem Zusammenhang nur die Schlussanträge GA MENGOZZI, verb. Rs. C-   316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Markus Stoß u.a., Rz.          40.

 

4.2. Unionsrechtsverstoß durch Österreich

     Schon im Engelmann-Urteil vom 09.09.2010 hat der EuGH klargestellt, dass die   Vergabe und Ausgestaltung der österreichischen     Spielbankenkonzessio-     nen gegen Unionsrecht verstößt. Ab diesem Zeitpunkt war einhellige    Meinung in der Literatur, dass dieser Befund der Unionsrechtswidrigkeit auch auf       die Vergabe und Ausgestaltung der Lotterienkonzession (unter die auch das im     gegebenen Fall relevante Glücksspielangebot über VLT fällt) zu übertragen ist,   weil diese an nahezu idente Voraussetzungen anknüpft.

     Siehe nur Leidenmühler, Das 'Engelmann'-Urteil des EuGH - Rien ne va plus für das      österreichische Glücksspielgesetz, MR 2010, 247 ff; Barbist/Pinggera, Zur Zulässigkeit des   österreichischen Gücksspielmonopols, EuZW 2010, 285 f.; Talos/Stadler, EuGH kippt            österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 ff.; Kensteiner, Der EuGH und das            Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff.

 

     Im Dickinger und Ömer-Urteil vom 15.09.2011 hat der EuGH nun auch explizit für         den Bereich des Lotterien-Monopols ausgeführt, dass eine solche Monopolregelung     ganz streng auf folgende zwei Fragen zu prüfen ist:

 

4.2.1.  Kann der Nachweis geführt werden, dass die kriminellen und betrügerischen        Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht in         Österreich ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können? Mit dieser Frage erwartet der EuGH eine ganze Reihe umfangreicher empirischer Feststellungen        sowie rechtlicher Würdigungen. Zum ersten wird festzustellen sein, ob es in       Österreich ein Problem mit kriminellen Handlungen und Spielsucht im        Zusammenhang mit Internet-Glücksspiel gegeben hat. Und für den Fall der          Bejahung, ob eine Ausweitung der Tätigkeit des Konzessionärs dieses allenfalls        vorhandene Kriminalitätsproblem zu verringern geeignet war bzw. ist. Die   Nachweispflicht trifft dabei in allen Punkten die Republik Österreich: '[...] In          diesem Zusammenhang obliegt es dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel         berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien    Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, dem Gericht, das über diese Frage zu        entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich   vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz     der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt'.

         EuGH, Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 54.

 

4.2.2.  Zum zweiten ist der Nachweis zu führen, dass die Geschäftspolitik des        Konzessionärs - und insbesondere seine Werbeaktivitäten - maßvoll und       begrenzt sind. Dies, so der EuGH, ist z.B. dann nicht der Fall, wenn         'verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht' gestellt werden.

 

         Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so ist laut EuGH die gesamte Monopolregelung nicht unionsrechtskonform und kann daher wegen des      Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr angewendet werden.

         Im gegebenen Fall liegt es klar auf der Hand, dass die von intensivem          Werbeaufwand begleitete expansionistische Politik des Monopolisten   (Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG können aufgrund der          wechselseitigen Beteiligungsverflechtungen hier durchaus als Einheit betrachtet          werden) unzulässig ist, weil der vom EuGH geforderte Schutz der Verbraucher    vor einem Anreiz zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen damit      geradezu konterkariert wird.

         Nach den eindeutigen Vorgaben des EuGH darf die Werbung des    Konzessionsinhabers keinesfalls '[...] darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel         angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung          der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige             Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in      Aussicht stellen'.

         EuGH, Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 68.

 

         Der EuGH erlaubt damit nur Strategien des Monopolinhabers, die die am Markt        vorhandenen Kunden über die Existenz der Produkte informieren sollen. Jene          Strategien dagegen, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern        und anregen, die also auf das Wachstum des gesamten Marktes für   Spieltätigkeiten abzielen, sind strikt untersagt, wenn das Monopol     unionsrechtskonform sein will. Erfüllt der Konzessionsinhaber diese   Voraussetzungen nicht, ist die gesamte Monopolregelung nicht             unionsrechtskonform und kann wegen des Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr angewendet werden.

 

Die Marktpolitik der Konzessionsinhaber Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG erfüllt geradezu mustergültig alle vom EuGH aufgestellten Kriterien, wie das Marktverhalten des Monopolisten gerade NICHT sein darf:

   In zahlreichen Werbekampagnen erfolgt eine Anregung zur aktiven Teilnahme am Spiel:

     Beweis: Österreichische Lotterien GmbH/Casinos Austria AG stehen bei den Werbeausgaben in Österreich an 7. Stelle (35,5 Mio Euro; Focus Media Research 2010); regelmäßig ganzseitige Einschaltungen in sämtlichen Tagesmedien [Beispiel in Anlage 1]; große Reichweite durch Kooperation mit ORF (öffentliche Lottoziehungen im Vorabendprogramm als versteckte Werbung usw.); Werbekampagnen wie z.B. für die Produkte 'Magic Money' oder 'Lucky Joker' dienen eindeutig der Anregung zur aktiven Teilnahme am Spiel [Anlagen 2 und 3].

   Sexistische Werbung:

     Beweis: Regelmäßig wird versucht, die Werbewirkung für die Produkte der Österreichischen Lotterien GmbH/Casinos Austria AG mit sexistischer Werbung zu steigern [Anlage 4].

   Dem Spielen wird ein positives Image zugeschrieben:

     Beweis: Werbebotschaften wie z.B. 'Gewinne Ruhm für die Ewigkeit!' beim Hörsaal-Poker [Anlage 5]; 'Lotto sichert ihre Pension' (Anlage 1)

   Bedeutende Gewinne werden verführerisch in Aussicht gestellt:

     Beweis: Im Rahmen der 'Euro-Millionen' werden Gewinne bis zu 120 Millionen Euro (!) in Aussicht gestellt [Anlage 6]; Zeitungswerbung '10 Millionen Euro an einem Tag' [Anlage 1]; permanent beworbene millionenschwere 'Lotto-Jackpots'.

   Neue Zielgruppen werden zum Spielen animiert und damit insgesamt der Markt für Spiele zu erweitern versucht:

     Beweis: Gezieltes Ansprechen von neuen Zielgruppen wie z.B. Studierende ('Gewinn Deine Familienbeihilfe beim Hörsaal-Poker' [Anlage 5]); Jugendliche Internet-Benutzer (Internet-Spiel 'Farmwin' [Anlage 7]; win2day-Facebbok-Seite   (siehe Geschäftsbericht der Österreichischen Lotterien GmbH 2010, S. 31]. Neue 'stylische' Werbelinie im Internetauftritt: So heißt es im Subtext eines Werbevideos auf 'Youtube.com' (http://www.youtube.com/watch?-v=WiQNFBlo0JU; hochgeladen von casagTV am 27.09.2011:

     'Start der neuen Werbelinie Stylish, modern und zeitgemäß - die neue Kampagne von Casinos Austria inszeniert das 'Erlebnis Casino' aus einem neuen Blickwinkel. Der neue Auftritt - kreiert und umgesetzt von der Agentur 'Lowe GGK' - stellt dabei den modernen, selbstbewussten Gast ins Zentrum der Kommunikation, setzt das Erlebnis gekonnt in Szene und verleiht den Casinos Austria einen neuen, stilsicheren Auftritt. Gespielt wird bei den Sujets mit Headlines in Dialogform wie etwa 'Sie sind ein Glückskind? Beweisen Sie es!', die mit Augenzwinkern und einer stylischen Bildsprache das Flair der Casinos wiederspiegelt'.

 

Das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Ö L GmbH und C A AG widerspricht damit den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig. Zu diesem Ergebnis gelangen auch sämtliche bislang publizierten Beiträge zu diesem Thema aus der Wissenschaft:

Siehe Leidenmühler, EuGH-Urteil Dickinger und Ömer: Neues zum Online-Glücksspiel, MR 2011, 243 1f.; Aquilina/Arzt, Der Kampf um den Glücksspielmarkt geht in die nächste Runde, ecolex 2011,1070 ff,

 

Im Ergebnis ist damit die gesamte Monopolregelung über die Lotterienkonzession nicht mit EU-Recht vereinbar und kann als Gesamtes nicht mehr angewendet werden. Die Frage, ob ein VLT-Betreiber aus einem anderen Mitgliedstaat theoretisch eine Konzession hätte erhalten können usw. (dahingehend die Argumentation der Stellungnahme BMJ/BMF vom 19.10.2010) ist damit ohne jede Bedeutung.

 

4.3. Zusammenfassung

 

Da die Monopolregelung und -praxis des österreichischen Glücksspielgesetzes     nicht den Vorgaben der Judikatur des EuGH entspricht und daher unionsrechtswidrig ist, kann sie in Sachverhalten mit Unionsrechtsbezug nicht weiter angewendet werden. Sie kann daher insbesondere Wirtschaftsteilnehmern aus anderen EU-Mitgliedstaaten, die von ihrer Dienstleistungsfreiheit Gebrauch machen, nicht entgegengehalten werden. Sowohl strafrechtliche Sanktionen als auch Verwaltungsrechtliche Sanktionen dürfen darauf nicht mehr gestützt werden.

 

Schäden, die Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten unter Verstoß gegen das Unionsrecht zugefügt werden, müssen ersetzt werden.

 

5.  Zum Beweis für den exorbitanten Werbeaufwand des M Ö  L wird die Einvernahme des Zeugen Gen.Dir. Dr. K S, p.A.       x, und die Einholung eines   Sachverständigengutachtens aus dem Werbefach beantragt. Weiters wird ein Auszug       aus der Studie G vom 29.7.2011 beigeschlossen, aus dem       ersichtlich ist, dass   im Jahr 2010 die Ö L GmbH nur für Außenwerbung einen Betrag    von € 35,5 Mio. ausgegeben hat.

 

6.  Um den Behörden das ausführliche Studium der bisher vorliegenden Literatur zur          EU-rechtlichen Problematik zu ersparen, wir ein von Univ.Prov. Dr. F    L verfasster Artikel in einer Zeitschrift des Instituts für      Europarechtswissenschaften und –Praxis an der Johannes Kepler Universität Linz          beigeschlossen, der die wesentlichen Aspekte nochmals darstellt, warum das          Österreichische Monopol den von der Judikatur des EuGH geforderten Kriterien nicht        genügt und daher ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen diese   Monopolregelung nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen kann.

 

7.  Es wird daher beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen, die       beantragten Beweise aufzunehmen, der Berufung Folge zu geben und den   bekämpften Bescheid aufzuheben."

 

Als Beilagen sind eine G-Studie, die in der Berufung angeführten Beilagen 1 – 7 sowie die Publikation des Assoz. Univ.-Prof. Dr. F L in Kopie angeschlossen. Aus dieser Publikation leiten die Berufungswerberinnen weiterführend ab, dass das geltende Glücksspielrecht dem Gemeinschaftsrecht in mehreren Punkten widerspreche und die strafbewehrten Verbote genauso wie die Bezug habenden Beschlagnahmebestimmungen daher nicht anwendbar seien.

 

2.2. Die belangte Behörde legte dem Oö. Verwaltungssenat mit Schreiben vom 24. April 2012 die Berufungen und ihren Verwaltungsakt zur Entscheidung vor und teilte mit, dass im Rahmen der Kontrolle bei keinem Spielapparat die Möglichkeit eines Spieleinsatzes von mehr als 10 Euro festgestellt habe werden können. Auf die Zeugenniederschrift mit Frau B als Spielerin bei den Glücksspielgeräten wurde diesbezüglich hingewiesen.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere in die aktenkundige Dokumentation (Anzeige, Niederschriften, Aktenvermerk) der Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

 

Der Berufungseinwand, es sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, weshalb die oa. Geräte gegen das GSpG verstoßen, ist nicht zutreffend. Diese Angaben gehen zudem aus den Erhebungen der Finanzpolizei und den durchgeführten Probespielen hinreichend hervor und werden auch im Folgenden näher dargelegt. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechend konkretisierten Angaben.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem von der belangten Behörde dargestellten und in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 14. November 2011 im Lokal "S E" in B, G, durchgeführten Kontrolle wurde die oa. Geräte, welche im Eigentum der ErstBwin stehen und von der ZweitBwin betrieben und aufgestellt wurden, grundsätzlich funktionsfähig aufgestellt vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Die DrittBwin ist Lokalbetreiberin und sorgt dafür, dass die Glücksspielgeräte Interessenten betriebsbereit zur Verfügung stehen und über Wunsch der Spieler die erzielten Gewinne ausbezahlt wurden (vgl die Niederschriften mit C B und C M), weshalb sie die Glücksspiele unternehmerisch zugänglich macht.

 

Mit den oa. Geräten wurden jedenfalls seit November 2010 (vgl Niederschrift mit C M) bis zur vorläufigen Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (im Aktenvermerk der Finanzpolizei betreffend Probespiele keine Angaben zu Einsätzen und Gewinnen; laut Angaben der Frau B, einer während der Kontrolle angetroffenen Spielerin, beträgt der Mindesteinsatz 0,30 Euro und Maximaleinsatz 6 Euro; Frau M, eine Dienstnehmerin des Lokalbetreibers, gab den Mindesteinsatz mit 0,30 Euro (Höchsteinsatz unbekannt) und einen einmal von ihr ausbezahlten Höchstgewinn von 1.200 Euro an).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 15. November 2011 und die durchgeführten Probespiele an den oa. Geräten wie folgt dar:

 

Für einen Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei diesen virtuellen Walzenspielen hatte der Kunde keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; und VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097, VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

4.2. Die Berufungswerberinnen stellen die Zuständigkeit der belangten Behörde in Frage. Dazu ist zu entgegnen, dass nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097) von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes – die in den Berufungsschriften behauptet wird – auszugehen ist. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen". Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich somit aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall ebenfalls gegeben.

 

4.3. Fest steht, dass die ErstBwin als Eigentümerin (wie in der Berufungsschrift bestätigt wird) der oa. Geräte zu qualifizieren ist. Der ErstBwin kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1502, E 3a u 3b zu § 39 VStG).

 

Auch die ZweitBwin gehört als "Betreiberin und Aufstellerin" der oa. Geräte zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs 3 GSpG).

 

Die DrittBwin ist – unbestritten – Betreiberin des gegenständlichen Lokals und damit als Inhaberin der Glücksspielgeräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, da sie sich in ihrer Macht bzw. Gewahrsame befunden hatten (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage).

 

Die Berufungen der Berufungswerberinnen gegen den Beschlagnahmebescheid sind daher zulässig.

 

4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

4.4.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1.  die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.  bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.  bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.4.4. Das Glücksspielgesetz geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.5. Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

 

Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.2. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in den Berufungen – der hinreichend begründete Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

4.6. Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

 

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenats im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155) – entgegen den Behauptungen in der Berufung - auch für die im gegenständlichen Fall naheliegende Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma (in einem anderen Land) stellt demnach lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

 

Es kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, Zl. 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, Zl. 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, Zl. 2011/17/0269).

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder sonstige Eingriffsgegenstände iSd Glücksspiel-Gesetzes sind oder nicht (vgl VwGH 03.07.2009, Zl. 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

4.7. Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung oder Beteiligung als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Geräten jedenfalls seit November 2010 bis zur Beschlagnahme am 14. November 2011 verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen des Finanzamtes, insbesondere auch hinsichtlich der erfolgten Probespiele und aus den Niederschriften mit der anlässlich der Kontrolle angetroffenen Spielerin sowie mit einer Dienstnehmerin der DrittBwin und wird auch von den Berufungswerberinnen dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

4.8. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als nicht ausreichend angesehen werden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, näher befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der L zu übertragen.

 

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse Verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz ist Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Er der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenat hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH Verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann - insbesondere im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur - keine Rede sein.

 

4.9. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB, der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und dann infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen sein.

 

5. Aufgrund des hinreichend substantiierten Verdachts von fortgesetzten Verstößen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG waren die Berufungen im Ergebnis als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

 

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