VwSen-253131/10/Kü/Ba

Linz, 29.11.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Dragonerstraße 31, 4601 Wels, vom 7. Mai 2012 gegen Spruchpunkt 2. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 16. April 2012, SV96-1-2012, betreffend Einstellung des Verwaltungsstraf­verfahrens gegen Herrn J L, A, S, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides wie folgt abgeändert:

 

Herr J L hat als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG zu verantworten, dass von ihm die Herrn A K, geb. X, M K, geb. X und S K, geb. X am 19.11.2011 ab 7.00 Uhr - ca. 15.00 Uhr mit Innenputzarbeiten auf der Baustelle des Wohnhauses in A, S, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 15 Euro netto/Stunde in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurden.

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenom­men und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebiets­krankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsbeginn erstattet und hat er somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

 

Herr J L hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 111 Abs. 1 Zi. 1 iVm § 33 Abs. 1 u. 1 a Allgemeines Sozialver­sicherungs­gesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 52/2011.

 

Wegen diesen Verwaltungsübertretungen werden über Herrn J L gemäß § 111 Abs.2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen von 3 x 365 Euro (insgesamt somit 1095 Euro), falls diese uneinbringlich sind, Ersatzfrei­heitsstrafen von 3 x 56 Stunden (insgesamt 168 Stunden).

 

II.        Herr J L hat keinen Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Im Spruchpunkt 2. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 16. April 2012, SV96-1-2012, wurde ausgesprochen, dass von der Fortführung des gegen Herrn J L mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.1.2012 einge­leiteten Verwaltungsstrafverfahren wegen der Beschäftigung der Herrn A K, M K und S K, wonach diese Innenputzarbeiten auf der Baustelle seines Wohnhauses in A, S, als Dienstnehmer in persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 15 Euro netto pro Stunde in einem Arbeitsverhältnis durchgeführt haben, obwohl keine Meldung zur Sozial­versicherung erfolgt ist, abgesehen und die Einstellung verfügt wird.

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig vom Finanzamt Grieskirchen Wels eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, Punkt 2. des genannten Bescheides aufzuheben und wegen Übertretung der Bestimmungen des ASVG im Sinne des gelegten Strafantrages das Verwaltungsstrafverfahren fortzuführen und eine entsprechende Bestrafung auszusprechen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass bei der am 19.11.2011 auf der Liegen­schaft des Herrn L durchgeführten Kontrolle zunächst zu klären gewesen sei, wer für die Beschäftigung der fünf kontrollierten Personen verantwortlich gewesen sei, zumal am Kontrollort ein Firmenfahrzeug der L Estrich- und Putz GmbH abgestellt gewesen sei.

 

Dazu habe Herr J L in der aufgenommenen Niederschrift vor den Kontrollorganen angegeben, dass er seinen Bekannten S K gefragt habe, ob er mit einer Partie die Verputzarbeiten durchführen könne. Das Material würde vom Bauherrn selbst beigestellt. Mit S K sei vereinbart worden, dass Herr L pro Person einen Stundenlohn von 15 Euro bezahlen würde. Der Verdienst würde von ihm an jeden der Arbeiter persönlich bar auf die Hand ausbezahlt.

 

Diese Angaben, welche unmittelbar zum Zeitpunkt der Kontrolle getätigt worden seien, würden nach allgemeiner Lebenserfahrung der Wahrheit am nächsten kommen. Die Aussage des Herr L sei frei und ohne Zwang erfolgt und erscheine aufgrund der Situation vor Ort (Innenverputzarbeiten) schlüssig und nachvollziehbar.

 

Wenn nunmehr behauptet würde, dass A K ein Nachbar des Herrn L sei und er und seine zwei Brüder unentgeltlich geholfen hätten, sei dem entgegenzuhalten, dass es dazu in der Erstbefragung anlässlich der Kontrolle keinerlei Hinweise gegeben habe. Nach der Aktenlage liege keine Unentgeltlichkeitsvereinbarung vor und könne auch keine spezifische Bindung zwischen Herrn L und den Ks dargelegt werden, welche für die Annahme einer Nachbarschaftshilfe sprechen würde.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt bezug­habenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 8. Mai 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die vorliegende Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels Herrn J L in Wahrung des Parteien­gehörs übersandt. Im Schreiben vom 3.6.2012 teilte die Lebensgefährtin von Herrn J L mit, dass ihr Lebensgefährte an einem schweren Burnout leide und daher nicht selbst seine Parteienrechte wahrnimmt sondern sie als Lebensgefährtin die Vertretung im gegenständlichen Verfahren übernimmt. Sie führte zur Rechtfertigung aus, dass die genannten Brüder K sich bereit erklärt haben, in der vorliegenden schlimmen Situation beizustehen und bei den Renovierungsarbeiten am Haus zu helfen. Betont wurde, dass die Helfer Freunde seien und man sich schon lange kenne.

 

Mit diesen Rechtfertigungsangaben konfrontiert wurde vom Finanzamt Grieskirchen Wels im Schreiben vom 29. Juli 2012 festgehalten, dass von den Kontrollorganen an Ort und Stelle vordringlich geklärt wurde, wem die Arbeits­kräfte zuzurechnen sind. Dies erfolgte deshalb, weil ein beschriftetes Firmen­fahrzeug vor der Baustelle abgestellt war und für die maschinelle Aufbringung des Verputzes die Gerätschaften dieser Unternehmung in Verwendung waren. Die Befragung des Hausbesitzers und Auftraggebers hat ergeben, dass es sich hier um "Schwarzarbeit" handelt und ein Auftrag an einen befugten Unternehmer nicht vorlag. Zu klären war noch, wie die Arbeitskräfte auf der Baustelle verwendet wurden. Dazu äußerte der Hausbesitzer in der Niederschrift klar und deutlich, dass er den Arbeitern 15 Euro pro Stunde auf die Hand geben wird. Insgesamt wurde daher die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels wurde nochmals der Lebensgefährtin des Herrn J L als ausgewiesene Vertreterin zur Kenntnis gebracht und hielt diese im Schreiben vom 8. Oktober 2012 fest, dass sie um einen Abschluss des Verfahrens ersuche und eine Strafe in Höhe von jeweils 365 Euro beantragt.

 

Im Hinblick auf diese Ergebnisse des Berufungsverfahrens konnte daher von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung im Sinne des § 51e Abs.2 VStG abgesehen werden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

5.2. Herr J L ist Eigentümer des Hauses in A, S, welches von ihm in Eigenregie einer Komplett­sanierung unterzogen wurde. Im November 2011 sind die Innenputzarbeiten im Ausmaß von 150 m² angestanden. Herr J L hat dazu seinen Bekannten, Herrn S K, gefragt, ob dieser mit einer Partie die Arbeiten ausführen könnte. Herr J L hat mit Herrn S K vereinbart, dass jeder Arbeiter einen Stundenlohn vom 15 Euro von ihm in bar erhalten wird. Vereinbart war, dass von Herrn J L als Bauherrn das Material gestellt wird. Am 19.11.2011 wurde von Beamten des Finanzamtes Grieskirchen Wels eine Kontrolle auf der Baustelle durchgeführt und wurden dabei neben zwei anderen Arbeitern die Brüder A K, M K und S K bei Innenputzarbeiten auf der Baustelle arbeitend angetroffen.

 

Herr L hat gegenüber den Kontrollorganen angegeben, dass er die insgesamt fünf Arbeiter für die Innenputzarbeiten auf seiner Baustelle selbst organisiert hat und diesen auch Entgelt leistet. Eine Anmeldung der fünf von ihm organisierten Arbeiter beim Sozialversicherungsträger hat nicht stattgefunden. Festzuhalten, dass durch diese Vorgehensweise die drei Arbeiter Herrn L als Bauherrn organisatorisch sowie hinsicht­lich Arbeitsort und Arbeitszeit maßgeblich unterworfen und in den Arbeitsablauf auf der Bau­stelle eingebunden waren. Es bestand durch die getroffene Vereinbarung auch eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsge­bundenheit. In Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Sachverhaltes ist Herrn J L daher die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung anzu­lasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Vom Beschuldigten wurden im gesamten Verfahren keine Argumente vorge­bracht, die sein mangelndes Verschulden belegen würden. Vielmehr wurde von ihm angegeben, dass er selbst die Arbeiter organisiert hat und diesen einen entsprechenden Stundenlohn in Aussicht gestellt hat. Insofern ist an den Beschuldigten die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerf­bar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

In Würdigung der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschuldigten, der eintägigen Beschäftigung der Arbeiter mit Innenputz­arbeiten sowie den Umstand, dass sich der Beschuldigte insgesamt geständig gezeigt hat, im Gegensatz dazu keine erschwerenden Umstände im Verfahren hervorgekommen sind, erkennt der Unabhängige Verwaltungssenat, dass im Sinne des § 111 Abs.2 ASVG unter Berücksichtigung des erstmaligen ordnungs­widrigen Handelns die Geldstrafen mit jeweils 365 Euro zu bemessen waren.

 

6. Im Erkenntnis vom 19.5.1993, Zl. 92/09/0031, hat der Verwaltungsgerichts­hof ausgesprochen, dass den Beschuldigten in einem aufgrund der Berufung des Landesarbeitsamtes ergangenen Bescheid (welchen Inhalts auch immer) keine Kosten im Sinne des § 64 und § 65 VStG auferlegt werden können. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung war daher im gegenständlichen Fall auszusprechen, dass vom Beschuldigten keine Verfahrenskosten zu tragen sind.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger