VwSen-740216/3/MB/BZ

1.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 31. Oktober 2012.

In der Berufung wird zunächst auf das Verhältnis zwischen Glückspiel und Wette eingegangen und ausgeführt, dass durch Wettautomaten nicht in das Glücksspielmonopol eingegriffen werden könne. Wenn überhaupt, würde es sich um elektronische Lotterie handeln können. Zudem würden den Wettkunden auch zusätzliche Informationen, wie Namen der Hunde, jeweiligen Quoten der Hunde sowie Informationen über Wetter, Zeit und Ort des Rennens zur Verfügung stehen. Zum Beweis hiefür wird die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt.

In weiterer Folge wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG gegeben ist, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle.

Sodann wird ausgeführt, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung kämen.

Schließlich habe sich die Behörde mit der Frage der Geringfügigkeit des Verstoßes gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht (ausreichend) auseinandergesetzt.

Weiters wird auf die Entscheidung VwSen-360038/2/Gf/Et sowie auf einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH zu der Zahl VwSen-140121/2/Gf/Rt des UVS OÖ verwiesen und in diesem Zusammenhang vermeint, dass aus den dort angeführten Gründen die gegenständlichen Verfahren einzustellen seien bzw. sollten die Verfahren nicht eingestellt werden, wird die Aussetzung der Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über den Vorabentscheidungsantrag beantragt.

Mit diesem Schriftsatz stellt die Bw den Berufungsantrag, dass die Berufungsbehörde der Berufung stattgeben, den angefochtenen Bescheid aufheben/abändern wolle und erkennen solle, dass die Beschlagnahme der Geräte (Terminals) aufgehoben werde. Allenfalls solle das Ermittlungsverfahren ergänzt und der Bw zu Handen der rechtsfreundlichen Vertretung im Rahmen des Parteiengehörs das Recht zur weiteren Stellungnahme eingeräumt werden.

2.1. Mit Schreiben vom 6. November 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen zu Geldeinsatzmöglichkeit, Spielablauf etc. getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 22. Juni 2012 um ca. 19.40 Uhr im Lokal "X" in X, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte Nr. 8, 9 und 13, die im Eigentum der Bw stehen, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden jedenfalls von 15. Juni 2012 bis zur Beschlagnahme am 22. Juni 2012 wiederholt virtuelle Hunderennen durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Quoten Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. jeweils dazu die Ausführungen in der Anzeige vom 3. Juli 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

Der konkrete Spielablauf der auf den Geräten Nr. 8, 9 und 13 verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 22. Juni 2012, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

Auf diesen Geräten konnten Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abgeschlossen werden. Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin der beschlagnahmten Gegenstände Nr. 8, 9 und 13 – durch Zustellung am 31. Oktober 2012 erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG), weshalb die vorliegende Berufung der Bw hinsichtlich der Beschlagnahme der oa. Geräte Nr. 8, 9 und 13 zulässig ist.

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z 1 iVm § 5 Abs. 5 lit. a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

3.2.4. Vorweg ist unter Bezugnahme auf die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) darauf hinzuweisen, dass – entgegen der in der Berufung offensichtlich vertretenen Auffassung – ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".

Nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Art. 94 B-VG darf eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen. Wenn nämlich die Beschlagnahme iSd § 53 GSpG im Falle des Verdachts eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen ist, so muss konsequenter Weise eine Beschlagnahme von Gegenständen im Zusammenhang mit § 168 StGB dem gerichtlichen Strafverfahren zugerechnet werden. Eine Beschlagnahme im Zusammenhang mit § 168 Abs. 1 StGB kann demnach nicht dem Verwaltungsstrafverfahren zugerechnet werden, stünde dies doch in eklatantem Widerspruch nicht nur zum Trennungsgrundsatz nach Art. 94 B-VG sondern auch zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Ein verwal­tungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren im Rahmen einer Gerichtszu­ständigkeit nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig.

Da aber (insbesondere aufgrund der unbestimmten Wortfolge "bleiben davon unberührt") eine verfassungskonforme Auslegung des – auslegungsbedürftigen – Wortlautes des § 52 Abs. 2 letzter Satz leg.cit. möglich ist, ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sein mögen (vgl. mwN VfSlg. 15.199/1998). § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG ist daher als bloße Klarstellung (ohne einen über den der in ihm verwiesenen Bestimmungen hinausgehenden Regelungsgehalt) auszulegen. Im Übrigen enthalten das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung hinsichtlich des gerichtlichen Strafverfahrens diesbezüglich nähere Bestimmungen (vgl. etwa §§ 110 und 115 StPO; §§ 20, 20b, 26 StGB).

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).

Ein solcher Verdacht muss – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) – auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substanziiert sein. Im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof dabei ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt seien, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN).

Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit bei den gegenständlich beschlagnahmten Gegenständen allerdings nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des erkennenden Mitglieds nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht.

Im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf den beschlagnahmten Geräten verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG im vorliegenden Fall jedenfalls hinreichend begründet.

Dies ergibt sich wohl auch aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.7.2011, 2011/17/0097, wo dieser davon ausgeht, dass eine "Beschlagnahme [durch Verwaltungsstrafbehörden] auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist" (uHa diese Entscheidung vgl. jüngst auch VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt sich dabei im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss." (Zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der glückspielrechtlichen Beschlagnahmeregelung vgl. jüngst VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua.)

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte somit aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen Nr. 8, 9 und 13 verfügbaren Hunderennen ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 2.3. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in der Berufung – der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Anders als bei Sportwetten unterscheidet sich das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten bzw. zentralseitig zufällig bestimmten, aufgezeichneten Rennen nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat bzw. von der zentralseitigen zufälligen Bestimmung abhängt (statt vieler VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175).

Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Bw, wonach die Kunden bei den gegenständlichen Terminals zusätzlich zu den Startnummern der Hunde inkl. Namen, die jeweiligen Quoten sowie Informationen über Wetter, Zeit und Ort des Rennens sowie den bisherigen Erfolg (innerhalb der letzten Rennen) des jeweiligen Hundes erhalten würden, zutrifft. Selbst bei Wahrunterstellung würden diese dem Kunden zur Verfügung gestellten Daten den gegenständlichen Hunderennen ihren Glücksspielcharakter nicht nehmen. Wie die Bw selbst einräumt, handelt es sich um aufgezeichnete Rennen, die von einem EDV-Programm ausgewählt und wiedergegeben werden. Die Teilnehmer des in der Vergangenheit stattgefundenen Rennens sind dem Kunden somit aus eigener Wahrnehmung völlig unbekannt. Im Gegensatz zu einem in der Zukunft stattfindenden Rennen, über welches der Kunde alle ihm von Bedeutung erscheinenden Informationen selbst einholen kann, um seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein aufgezeichnetes, zufällig ausgewähltes Rennen auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl. VwGH 15.3.2012, 2012/17/0042). Derartige allenfalls zur Verfügung gestellten Informationen ermöglichen jedoch keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis von in der Vergangenheit stattgefundenen und zufällig ausgewählten Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung der Informationen nahezu unmöglich machen.

Wie bereits ausgeführt hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen – ungeachtet des Zutreffens der von der Bw aufgestellten Behauptung – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Auch hängt die Entscheidung über das Spielergebnis von der zufälligen Auswahl durch das Gerät bzw. von der zentralseitig bestimmten zufälligen Auswahl und damit vorwiegend vom Zufall ab. Es liegt daher jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vor.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates – im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) – entgegen den Behauptungen in der Berufung auch für die – im gegenständlichen Fall naheliegende – Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach, wie die Berufung im Wesentlichen selbst festhält, lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

3.2.6. Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich schon allein aus der Anzeige der Finanzpolizei vom 3. Juli 2012 sowie aus der Fotodokumentation der Finanzpolizei und den darin angeführten Zahlen. Im Übrigen werden auch von der Bw selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstanziierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch die Bw in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt.

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen zumindest seit 15. Juni 2012 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Anzeige des Finanzamtes und wird auch von der Bw dem Grunde nach nicht substanziiert bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist dabei nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

3.2.7. Vor dem Hintergrund der aus dem Akt ersichtlichen Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Banknotenlesegeräte ist anzumerken, dass – nicht zuletzt aufgrund des dem § 53 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses – diese jedenfalls von der zitierten Beschlagnahmebestimmung mit umfasst sind: Die Banknotenlesegeräte sind nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates als integrative Bestandteile der in Rede stehenden Gegenstände zu qualifizieren und damit unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315).

3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter