Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-222621/7/Kl/BRe/TK

Linz, 18.12.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 20. Juli 2012, GZ. 3248/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12.12.2012 zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe vollinhaltlich bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift gemäß § 44 a Z 2 VStG "§§ 1, 52 Abs. 4 Z 4 und Z 5 und § 367 Z 15 GewO 1994 iVm. § 1 Z 2 und Z 5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, Amtsblatt Nr. 23/2009" zu lauten hat.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 20.7.2012, GZ. 3248/2012, wurde über dem Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1, 52 Abs. 4 Z 1 und 367 Z 15 GewO 1994 iVm. § 1 Z 2 und Z 5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, Amtsblatt Nr. 23/2009, verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und Betreiber des Handelsgewerbes im Standort X, X, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:

 

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrates Linz, TBL Abt. Straßenverwaltung am 13.12.2011 wurde festgestellt, dass von Ihnen im Standort X, X, das Handelsgewerbe durch den Verkauf mittels 3 Automaten ausgeübt wird. Es wurden Süßigkeiten sowie Kleinspielwaren in Automaten zum Verkauf angeboten. Gem. § 1 Abs. 4 GewO wird das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit an einen größeren Personenkreis der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Das - wie im vorliegenden Fall - Anbieten von Waren mittels Automaten stellt unstrittig ein solches Anbieten an einen größeren Personenkreis dar.

Die gegenständlichen Automaten befindet sich 143 Meter Luftlinie vom Eingang des Hortes und Kindergartens X, welcher von unmündigen Minderjährigen besucht wird, entfernt und somit innerhalb eines Umkreises von 150 Metern zu diesem Eingang. Gem. § 1 Z, 5 i.V.m. Z. 2 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerberechtlicher Tätigkeiten mittels Automaten, i.V.m. mit § 52 Abs. 4 Gewerbeordnung ist die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automat zur Abgabe von Süßigkeiten wie Zuckerl, Kaugummi u.a. sowie Kleinspielwaren im Umkreis von 150 Meter gemessen von den Eingängen von Horten und Kinderheimen, welche von unmündigen Minderjährigen besucht werden, untersagt.

Somit wurde vom Beschuldigten am 13.12.2011 auf eigene Rechnung und Gefahr mit der Absicht einen regelmäßigen Ertrag zu erwirtschaften das Handelsgewerbe mittels Automaten in verbotener Weise, da innerhalb der oa. Verbotszone, ausgeübt.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Es wurde vorgebracht, dass § 52 Abs. 4 GewO 1994 eine Verordnungsermächtigung enthalte, von der und in dem Umfang nur dann in Anspruch genommen werden darf, wenn sie dem Normzweck entspricht, also wenn es zum Schutz unmündiger Minderjähriger vor unüberlegten Geldausgaben erforderlich ist. Der gegenständliche Aufstellungsort des Automaten entspreche nicht der Intention des Gesetzgebers. Auch wenn ein Kindergarten und ein Kinderhort für unmündige Minderjährige grundsätzlich ein Ort sei, an dem sich Kinder häufig aufhalten, so würden sich die Kinder regelmäßig unter Aufsicht befinden, sodass ausgeschlossen sei, dass die Kinder den gegenständlichen Aufstellungsort der Automaten leicht, das heißt ohne besondere Mühe, erreichen könnten. Der in der Vorordnung festgelegte Umkreis von 150 m sei verfassungswidrig. Durch die Verbauung müssten die Kinder einen weiten Fußweg um einen Häuserblock und einen Komplex aus Geschäftsgebäuden gehen. Es ergebe sich, dass die gegenständlichen Automaten an einer stark frequentierten Verkehrsader der Landeshauptstadt Linz aufgestellt sind, welche eine häufige Inanspruchnahme durch Kinder und unmündige Minderjährige von Vornherein ausschließt. Die Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz sei eine unverhältnismäßige Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit mittels Automaten.

 

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.12.2012, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Berufungswerber hat durch seinen Rechtsvertreter teilgenommen, weiters hat ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen. Es wurde der Zeuge X geladen und einvernommen.

 

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Berufungswerber eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe am Standort X, X, besitzt. Am 13.12.2011 wurden am Standort X, X, 3 Automaten, befüllt mit Süßigkeiten sowie Kleinspielwaren, betriebsbereit vorgefunden. Die Automaten befinden sich in 143 m Luftlinie vom Eingang des Hortes und Kindergartens X, X, entfernt. Dieser wird von unmündigen Minderjährigen besucht. Im Grunde der auf den Automaten aufgebrachten Plakette stehen die Automaten im Eigentum des Berufungswerbers. Die den Hort bzw. Kindergarten besuchenden unmündigen Minderjährigen kommen auch häufig bei den Automaten vorbei bzw. befinden sich in der Nähe des Automaten, da sich in der Nähe der Automaten auch Haltestellen der öffentlichen Verkehrsmittel, nämlich Bus und Straßenbahn in der X befinden. Den Kindergarten besuchen Kinder im nicht schulpflichtigen Alter, den Hort besuchen unmündige Minderjährige im Pflichtschulalter. Darüber hinaus sind die Automaten beim Billa Einkaufsmarkt angebracht und gehen die Kinder auch in diesen Billa-Markt einkaufen und kommen daher bei den Automaten vorbei. Die Bushaltestelle befindet sich im Eckbereich zur X, die Straßenbahnhaltestelle liegt schräg gegenüber den Automaten. Die Haltestellen liegen im 50 m Bereich zu den Automaten.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ist sowohl aus dem vorliegenden und der Anzeige beigeschlossenen Foto als auch aus dem beigeschlossenen Ortofoto sowie auch aus den Aussagen des einvernommenen Zeugen erwiesen. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen keine Zweifel. Dieser war überdies 10 Jahre im Vermessungsdienst tätig und können daher die Entfernungsangaben aufgrund des besonderen Sachverstandes übernommen werden. Im Übrigen decken sich auch die Aussagen mit dem vorliegenden Foto.

 

Schließlich ist auch festzustellen, dass ein identer Tatvorwurf mit dem Tatzeitpunkt 2.3.2011 bereits rechtskräftig abgeschlossen wurde und auch eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 11. Juni 2012, B1467/11-8, und Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Oktober 2012, Zahlen 2012/04/0106, 0108-5, abgelehnt wurde.

 

Im Grunde der Sachverhaltsfeststellungen, des Fotos und des rechtskräftigen Vorverfahrens waren daher weitere Erhebungen an Ort und Stelle und daher ein Ortsaugenschein nicht erforderlich.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z 15 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs. 2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs. 3 oder 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs. 1 Z 1 gegeben ist.

Gemäß § 52 Abs. 4 GewO 1994 kann, soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich ist, die Gemeinde durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind

4. auf Plätzen oder in Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden oder

5. im näheren Umkreis der in Z 4 angeführten Plätze und Räume untersagen.

 

Im Grunde der obzitierten Bestimmung wurde mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, Amtsblatt Nr. 23/2009, festgelegt, dass zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi u.a. sowie zur Abgabe von Kleinspielwaren wie Ringen, Tierzeichen, Kugeln u.a. an folgenden Orten untersagt wird:

2. in Horten und Kinderheimen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;

5. bei den unter 1. und 2. angeführten Standorten auch im Umkreis von 150 m gemessen von den Eingängen;

 

5.2. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ist erwiesen, dass der Berufungswerber am 13.12.2011 am Standort , X, durch drei Automaten Süßigkeiten und Kleinspielwaren zum Verkauf angeboten hat und daher das Handelsgewerbe ausgeübt hat, obwohl dieser Standort sich in 143 m Luftlinie vom Eingang des Hortes und Kindergarten in der X befindet, dieser von unmündigen Minderjährigen besucht wird und daher dies gegen § 1 Z 2 und Z 5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 iVm § 52 Abs. 4 Z 4 und 5 GewO 1994 widerspricht. Sowohl Kindergarten als auch Hort am angeführten Standort werden von unmündigen Minderjährigen ausschließlich besucht. Die Automaten befinden sich im näheren Umkreis, nämlich in 143 m Luftlinie von diesem Kindergarten bzw. Hort entfernt. Schließlich ist auch zu beachten, dass die Automaten in unmittelbarer Nähe von Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel, die von den unmündigen Minderjährigen verwendet werden, angebracht sind. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt.

Wenn hingegen der Berufungswerber die Verfassungskonformität der Verordnung anzweifelt, so ist ihm entgegen zu halten, dass unmündige Minderjährige all jene Personen sind, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 21 ABGB). Auch wäre es widersinnig anzunehmen, dass der Gesetzgeber Kinder, die das 7. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vom Schutzumfang dieser Norm ausnehmen wollte (VfGH Slg. 13183 [1992]). Die Festlegung eines Umkreises von 150 m von einer Schule wurde vom Verfassungsgerichtshof nicht als gesetzwidrig gewertet (VfGH Slg. 10050 [1984]). Auch stellt § 52 Abs. 4 GewO im Hinblick auf die Beschränkung der Ermächtigung auf die für den Regelungszweck erforderlichen Einschränkungen keinen Eingriff in den Wesensgehalt des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit dar (VfGH Slg. 10050 [1994]), (siehe Gruber/Paliege-Barfuß, die Gewerbeordnung, Anmerkungen 19, 20 und 26 zu § 52 GewO).

Im Grunde dieser Ausführungen ist die Verordnung vom 17.11.2009 in den entsprechenden Bestimmungen durch § 52 Abs. 4 Z 4 und 5 gedeckt und entsprechen die Bestimmungen des § 52 Abs. 4 auch der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes. In ihnen kann keine Verfassungswidrigkeit erblickt werden. Die Judikatur zum "näheren Umkreis von Schulen" kann im Grunde des gleichlautenden Wortlautes auch auf § 52 Abs. 4 Z 5 GewO (im näheren Umkreis der in Z 4 angeführten Plätze und Räume) übertragen werden. Es ist daher die Entfernung von 143 m innerhalb des von der Verordnung festgesetzten Umkreises von 150 m und auch innerhalb der von der Judikatur tolerierten Entfernung von 200 m gelegen. Eine Unbestimmtheit kann der Verordnung ebenfalls nicht angelastet werden. Der Ausdruck "im Umkreis von 150 m" ist klar und bedeutet einen Radius von 150 m gemessen von den Eingängen. Dies bedeutet zweifelsohne Luftlinie. Dies ist auch der bereits zitierten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu entnehmen.

 

5.3. Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

Die Berufung enthält kein Vorbringen zur Entlastung und es wurden auch keine Beweismittel namhaft gemacht oder Beweisanträge gestellt. Dem Berufungswerber als Gewerbetreibenden ist zuzumuten, dass er Kenntnis der einschlägigen gewerberechtlichen Bestimmungen hat bzw. sich bei Unkenntnis bei der zuständigen Behörde informiert. Ein solches Vorbringen fehlt ebenfalls in der Berufung. Es war daher vom schuldhaften Verhalten, nämlich zumindest Fahrlässigkeit auszugehen.

 

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die Einkommensverhältnisse mit 2.000 Euro netto monatlich und keinen Sorgepflichten geschätzt. Sie hat zwei einschlägige Vorstrafen als erschwerend und als mildernd keinen Umstand gewertet. Diesen Ausführungen kann nicht entgegen getreten werden. Auch hat der Berufungswerber zu keiner Zeit geänderte Umstände geltend gemacht oder Umstände für eine Milderung vorgebracht. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm, welcher vom Berufungswerber verletzt wurde, war die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und erforderlich, den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

Milderungsgründe lagen nicht vor, sodass eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht kommt. Auch lagen die Voraussetzungen gemäß § 21 VStG nicht vor, da insbesondere Geringfügigkeit des Verschuldens nicht gegeben war. Geringfügigkeit ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

Beschlagwortung: Automaten, verfassungskonforme Verordnung

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 18. September 2013, Zl.: B 164/2013-4

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum