Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240860/2/WEI/Ba

Linz, 28.09.2012

VwSen-240861/2/WEI/Ba

VwSen-240862/2/WEI/Ba

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen des Ing. R S, Angestellter, p.A. H KG, L, S, vertreten durch Dr. J H und Mag. Dr. T H, Rechtsanwälte in W, R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 29. August 2011, Zlen. SanRB 96-21/22/23-2011, wegen drei Verwaltungsübertretungen nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG (BGBl I Nr. 13/2006, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 95/2010) zu Recht erkannt:

 

I. Den Berufungen wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in allen Spruchpunkten aufgehoben und die Strafverfahren werden gemäß dem § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren und zum Ersatz von Untersuchungskosten entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; § 66 Abs 1 VStG, § 71 Abs 3 LMSVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben es als verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes BGBl. I. Nr. 13/2006, im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG. 1991 des Lebensmittelunternehmens H KG mit dem Sitz in S, L, zu verantworten, dass, wie anlässlich einer lebensmittelpolizeilichen Überprüfung am 12.10.2010 um 11:10 Uhr in der B AG in W, S, festgestellt wurde, die als Lebensmittel einzustufende Ware, und zwar

 

'Attersee Pute'

 

am 08.09.2010 im Lebensmittelunternehmen H KG., in S, L, hergestellt, und am 14.09.2010 an die B FDL, W, H geliefert und somit in Verkehr gebracht wurde, obwohl sich nach einer Untersuchung der am 12.10.2010 gezogenen Proben (3 Packungen á 100g Attersee Pute) bei der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH., Institut für Lebensmitteluntersuchung Linz, ergab, dass

 

a) die Proben als verpacktes Lebensmittel der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung, BGBl. Nr. 72/1993 i.d.g.F. unterlagen, die Kennzeichnung der Proben jedoch in folgendem Punkt nicht  den Bestimmungen dieser Verordnung entsprach:

Das Kennzeichnungselement Sachbezeichnung (im Sinne des § 4 Abs. 1 Ziffer 1) ist mangelhaft deklariert:

Als Sachbezeichnung gilt jene Bezeichnung, die in den für diese Ware geltenden Rechtsvorschriften vorgesehen ist. Bei Fehlen von Rechtsvorschriften gilt als Sachbezeichnung der Ware deren handelsübliche Bezeichnung oder eine Beschreibung der Ware und erforderlichenfalls ihrer Verwendung, die hinreichend genau ist, um die tatsächliche Art der Ware zu erkennen und von Erzeugnissen unterscheiden zu können, mit denen sie verwechselt werden könnte.

Bei der vorliegenden Produktbezeichnung handelt es sich um eine Phantasiebezeichnung. Die Verwendung von Phantasiebezeichnungen ist gemäß Codex B 14 zulässig. Gemäß Lebensmittelkennzeichnungverordnung1993 ist jedoch, wenn keine handelsübliche, d.h. im Codex festgelegte Wurstsortenbezeichnung verwendet wird, eine hinreichend genaue Beschreibung der Ware beizufügen.

Es ist weder eine handelsübliche Bezeichnung noch eine hinreichend genaue Beschreibung der Ware vorhanden.

Die Kennzeichnung der Lebensmittelprobe entspricht daher nicht den Bestimmungen der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 und

 

b) die Proben in folgendem Punkt nicht den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 i.d.g.F. über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel entsprach:

Die laut Begleitschreiben als 'Attersee Pute' bezeichnete Probe weist folgende Angabe auf:

'leichter Genuss'.

Es handelt sich bei dieser Angabe um vergleichende nährwertbezogene Angaben im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben.

Nach Artikel 9 Abs 2 der genannten Verordnung müssen vergleichende nährwertbezogene Angaben die Zusammensetzung des betreffenden Lebensmittel mit derjenigen einer Reihe von Lebensmitteln derselben Kategorie vergleichen, deren Zusammensetzung die Verwendung einer Angabe (wie 'leicht') nicht erlaubt, darunter auch Lebensmittel anderer Marken. Gemäß dem Erwägungsgrund 21, letzter Absatz der genannten Verordnung müssen bei vergleichenden Angaben dem Endverbraucher gegenüber die miteinander verglichenen Produkte eindeutig identifiziert werden.

Nach Artikel 9 Absatz 1 der genannten Verordnung ist weiters der Unterscheid in der Menge des Nährstoffes anzugeben (z.B.: '....% weniger Fett als ....').

Anmerkung: Im Österr. Lebensmittelbuch, Codexkapitel B 14 sind für bestimmte Wurstsorten, die als 'fettreduziert' ausgelobt werden sollen, die Fettgehalte der vergleichbaren Standardprodukte berechnet (B.4.4.) und

 

c) die Proben durch die Angabe 'allergenfrei' eine zur Irreführung geeignete Angabe über die Eigenschaften des Lebensmittels aufweisen und somit dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Abs 2 Z 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes, BGBl. I Nr. 13/2006, unterliegen, da die allgemeine Angabe, ein Lebensmittel sei frei von Allergenen irreführend ist, da eine Vielzahl von Stoffen in Lebensmitteln, insbesondere Eiweiße, allergenes Potential in sich tragen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

a) § 90 Abs. 3 Ziffer 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, BGBl. I Nr. 13/2006 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 leg.cit. und § 4 Abs. 1 Ziffer 1 Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993, BGBl. Nr. 72/1993 i.d.g.F.

b) § 90 Abs. 3 Ziffer 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, BGBl. I Nr. 13/2006 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 leg.cit. und sowie im Zusammenhang mit der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 i.d.g.F. über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben

c) § 90 Abs. 2 Ziffer 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, BGBl. I Nr. 13/2006 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Ziffer 1 leg.cit."

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde zu den Spruchpunkten a) und b) nach dem Strafrahmen des § 90 Abs 3 LMSVG und zum Spruchpunkt c) nach dem Strafrahmen des § 90 Abs 2 LMSVG je eine Geldstrafe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden), schrieb gemäß dem § 64 VStG die Kosten der Strafverfahren in Höhe von 10 % der Geldstrafen vor und verpflichtete zum Ersatz der Lebensmitteluntersuchungskosten von 67,50 Euro.

 

1.2. In der Begründung des Straferkenntnisses verweist die belangte Behörde zunächst auf das Gutachten (= "Amtliches Untersuchungszeugnis" zur U-Zahl: 8836/2010 A) der Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Stadt Wien vom 13. Dezember 2010, dessen Inhalt sie - wie schon im oben zitierten Spruch – weitgehend wiederholt. Danach gibt sie die im ordentlichen Ermittlungsverfahren erstattete Rechtfertigung des Bw vom 26. April 2011 und eine dazu eingeholte Stellungnahme der Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Stadt Wien vom 17. Mai 2011 und in der Folge weitere Stellungnahmen des Bw vom 6. Juni 2011 und der Lebensmitteluntersuchungsanstalt Wien vom 18. Juli 2011 wörtlich wieder.

 

In ihrer rechtlichen Beurteilung der Tatvorwürfe und der Rechtfertigungsangaben des Bw schließt sich die belangte Behörde den Ausführungen im Gutachten der Lebensmitteluntersuchungsanstalt Wien an.

 

2. Gegen die im Straferkenntnis angelasteten Schuldsprüche wenden sich die noch am 27. September 2011 rechtzeitig (Zustellung 13.09.2011) zur Post gegebenen und bei der belangten Behörde am 29. September 2011 eingelangten Berufungen je vom 27. September 2011, mit denen in der Hauptsache jeweils die Aufhebung der Schuldsprüche und Einstellung der Verwaltungsstrafverfahren angestrebt wird.

 

Die Berufungsbegründung lautet jeweils wie folgt:

 

"Gegen das Straferkenntnis vom 29.08.2011, zugestellt am 13.09.2011, erhebt der Beschuldigte innerhalb offener Frist nämlich mit am 27.09.2011 zur Post gegebenem Schriftsatz,

 

Berufung:

 

Er ficht die Entscheidung zur Gänze an und zwar aus folgenden Gründen:

 

Mit dem angefochtenen Erkenntnis wiederholt die Behörde die bereits mit der Strafverfügung erhobenen Vorwürfe. Diese Vorwürfe sind unberechtigt.

 

Zu a):

Die Behörde erhebt den Vorwurf, das Kennzeichnungselement „Sachbezeichnung" sei mangelhaft deklariert. Als Sachbezeichnung gelte entweder eine

 

-         Bezeichnung nach Rechtsvorschriften

-         eine handelsübliche Bezeichnung oder

-         eine Beschreibung der Ware und erforderlichenfalls ihrer Verwendung (vereinfacht und verkürzt).

 

Die Behörde gesteht zu, dass es sich um eine zulässige Phantasiebezeichnung gemäß Codex Kapitel B 14 handelt, fordert jedoch „eine hinreichend genaue Beschreibung der Ware".

 

Diese Rechtsansicht kann nicht geteilt werden.

 

Es trifft zu, dass Phantasiebezeichnungen nach dem Codex Kapitel B 14 zulässig sind. Eine solche Fleischware (Wurst) hat jedenfalls der Sorte 2 A (Fleischwürste) zu entsprechen. Dem Erscheinungsbild entsprechend ist die „Attersee Pute" der Sorte Aufschnittwürste zuzuordnen. Eine andere Zuordnung ist nicht möglich.

 

Der Europäische Gerichtshof hat das Verbraucherleitbild klargestellt und mit seiner Auffassung von einem aufgeklärten und informierten Verbraucher den Maßstab deutscher Gerichte beeinflusst. Er stellt fest, es komme darauf an, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnitts­verbraucher eine Angabe wahrscheinlich verstehe. Unter Berücksichtigung der Formulierungen des Gerichtshofes in englischer und deutscher Sprache ist Maßstab nunmehr der „normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher" (Handelsblatt 09.06.2005).

 

Ein Verbraucher, der diesem Verbraucherleitbild entspricht, weiß schon beim ersten Anblick dieser Ware, worum es sich handelt. Der Vorwurf ist daher nicht gerecht­fertigt, die Kennzeichnung genügt den Anforderungen der LMKV1993.

 

Im angefochtenen Erkenntnis hat die Behörde das Gutachten der LUA Wien wiedergegeben und die Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten. Die Begründung auf Seite 7 der angefochtenen Entscheidung erschöpft sich in der Behauptung, es sei weder eine handelsübliche Sachbezeichnung noch eine hinreichend genaue Beschreibung der Ware vorhanden. Eine handelsübliche Sachbezeichnung scheidet aus, weil es sich um eine Phantasiebezeichnung handelt. Insoferne ist die Begründung widersprüchlich. Mit der Frage des Erfordernisses einer hinreichend genauen Beschreibung der Ware setzt sich die Behörde inhaltlich nicht auseinander. Ein dem Verbraucherleitbild des EuGH entsprechender Konsument weiß genau worum es sich handelt. Das Verfahren ist mangelhaft geblieben, weil der Beschuldigte beantragt hat, die Ware in Augenschein zu nehmen. Jedermann erkennt sofort, dass es sich um eine Aufschnittwurst handelt. Der Begriff „Pute" weist auf den Bestandteil Putenfleisch hin. Es ist daher eine hinreichend genaue Beschreibung der Ware vorhanden.

 

Somit liegt keine Verwaltungsübertretung vor.

 

Zu b):

Zur Angabe „leichter Genuss":

Es handelt sich nicht um eine vergleichende nährwertbezogene Angabe. Auf dem Produkt ist der absolute Fettanteil von 0,9% deklariert. Dies ist die Begründung für die Aussage „leicht". Eine Angabe Prozentzahl des reduzierten Fettgehalts gegenüber Codex Standardprodukten ist in der zitierten VO (EG) Nr. 1924/2006 nicht vorgesehen und nicht erforderlich.

 

Dazu hat der Beschuldigte das Gutachten von Analytec vom 08.03.2010, G106712/2010, vorgelegt. Darin wird bestätigt, dass die Kennzeichnung des Produkts den österreichischen Vorschriften und vor allem der Nährwert­kennzeichnungsverordnung entspricht und die Ware daher verkehrsfähig ist.

 

Mit diesem Gutachten setzt sich die Behörde nicht auseinander. Die Begründung erschöpft sich in der Wiederholung der Stellungnahme der LUA Wien und in dem Satz, die Einspruchsangaben hätten zu keiner Änderung dieses Ergebnisses führen können. Das Verfahren ist mangelhaft geblieben, weil sich die Behörde mit dem vorgelegten Privatgutachten nicht auseinandergesetzt hat. Der Beschuldigte hat sich auf gleicher fachlicher Ebene wie die LUA verantwortet. Der Begründung können keine Erwägungen entnommen werden, warum den Ausführungen der LUA Wien zu folgen ist und nicht dem vorgelegten Gutachten von Analytec. In Wahrheit liegt überhaupt keine Begründung vor.

 

 

Zu c):

Die Angabe „allergenfrei" sei zur Irreführung geeignet. Dies ist unrichtig.

 

Der Beschuldigte verweist auf Anhang IIIa) der Richtlinie 2000/13/EG. Darin sind deklarationspflichtige allergene Stoffe taxativ aufgezählt. Da keiner dieser Inhaltsstoffe in diesem Produkt enthalten ist, kann die Angabe „allergenfrei" nicht beanstandet werden.

 

Auch zu diesem Vorwurf kann die stereotype Wiederholung des Gutachtens der LUA Wien eine ordnungsgemäße Bescheidbegründung nicht ersetzen.

 

..."

 

3.  Die belangte Behörde hat die Berufungen mit ihren Verwaltungsstrafakten jeweils zur Entscheidung vorgelegt, ohne eine Gegenschrift zu erstatten. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach der Aktenlage und unter Berücksichtigung der Berufungen einen unstrittigen Sachverhalt vorgefunden, weshalb im Wesentlichen nur Rechtsfragen zu lösen waren. Im Ergebnis war der Strafbescheid schon auf Grund der Aktenlage zu beheben.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Zum Tatvorwurf im Spruchpunkt a):

 

4.1.1. Gemäß § 90 Abs 3 Z 2 LMSVG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

 

wer den Bestimmungen von Verordnungen, die auf den "§§ 6, 7 ..." und anderen ausdrücklich angeführten Bestimmungen des LMSVG beruhen, zuwiderhandelt.

 

Gemäß § 98 LMSVG gelten Verordnungen auf Grund des Lebensmittelgesetzes (LMG) 1975 und auf Grund des Fleischuntersuchungsgesetzes als auf Grund des LMSVG erlassen. Dies kann nur insofern gelten, als die Verordnungen nach dem LMG 1975 nicht nach § 95 Abs 7 bis 10 LMSVG außer Kraft getreten sind oder nach § 97 LMSVG als Bundesgesetz weiter gelten.

 

Gemäß § 5 Abs 1 Z 3 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die den nach § 4 Abs 3 oder §§ 6 oder 57 Abs 1 erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, in Verkehr zu bringen.

 

§ 6 Abs 1 LMSVG enthält eine Verordnungsermächtigung für den Gesundheitsminister, Vorschriften für Lebensmittel betreffend die Beschaffenheit, das Gewinnen, das Herstellen, Verarbeiten, Behandeln, die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen, die Kennzeichnung und die Verwendung von Angaben zu erlassen.

 

Die noch aus der Zeit des Lebensmittelgesetzes 1975 stammenden, noch anzuwendenden Verordnungen (zBsp.: Süßungsmittelverordnung, Fruchtsaftverordnung, Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 oder Verordnung über die Nährwertkennzeichnung) fallen unter den § 5 Abs 1 Z 3 iVm § 6 Abs 1 LMSVG. Es handelt sich dabei jeweils um Verordnungen, die im Zusammenhang mit dem "Inverkehrbringen" von Lebensmitteln erlassen wurden und Vorschriften für die Beschaffenheit, Kennzeichnung und Verwendung von Angaben enthalten.

 

4.1.2. Gemäß § 4 Abs 1 Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 - LMKV (BGBl Nr. 72/1973 zuletzt geändert BGBl II Nr. 165/2008) sind verpackte Waren, sofern die §§ 5 bis 7 nicht anderes bestimmen, wie folgt zu kennzeichnen:

 

"...

1.       die Sachbezeichnung einer Ware. Das ist jene Bezeichnung, die in den für diese Waren geltenden Rechtsvorschriften vorgesehen ist.

 

a)       Beim Fehlen von Rechtsvorschriften ist die Sachbezeichnung die handelsübliche Bezeichnung oder eine Beschreibung der Ware und erforderlichenfalls ihrer Verwendung, die hinreichend genau ist, um es dem Käufer zu ermöglichen, die tatsächliche Art der Ware zu erkennen und sie von Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen sie verwechselt werden könnte.

b)       ..."

 

Bei der als "Attersee Pute" oder am Etikett auch als "PUTEN ATTERSEE" bezeichneten Wurst handelt es sich nach der Verpackung (Schale aus Kunststoff mit Folie verschweißt) für jedermann leicht erkennbar um eine Fleischwurst, die laut Zutatenliste im Wesentlichen aus 83 % Putenfleisch und 12 % Gemüse mit diversen Zusatzstoffen besteht. Die eingereichte Probe bestand aus aufgeschnittenen Blättern der Fleischwurst, die in einer Richtung versetzt aufeinander lagen. Dieses Erscheinungsbild zeigt auf den ersten Blick, dass es sich um eine Aufschnittwurst handelt. Die Zuordnung der Wurst kann für den durchschnittlichen Verbraucher, selbst wenn er nur flüchtig die Packung betrachtet, kein Problem sein.

 

Die belangte Behörde behauptet nun entsprechend der Meinung der Lebensmitteluntersuchungsanstalt (im Folgenden LUA) Wien, dass es sich bei der vorliegenden Produktbezeichnung um eine Phantasiebezeichnung handelte, die nach dem Codex B 14 (= Österreichisches Lebensmittelbuch – ÖLMB, Kapitel B14) an sich zulässig sei. In weiterer Folge übernimmt die belangte Behörde die weitere Rechtsansicht der LUA Wien, dass handelsüblich nur eine im Codex festgelegte Wurstsortenbezeichnung sein könne, weshalb eine hinreichend genaue Beschreibung der Ware laut LMKV erforderlich wäre, die nicht vorgelegen wäre.

 

Das erkennende Mitglied kann dies formalistische Rechtsansicht nicht teilen. Zum Einen liegt schon keine bloße Phantasiebezeichnung vor, weil durch das Wort Pute in "Attersee Pute" jedenfalls auf die verwendete Sorte Fleisch, aus der die Fleischwurst hergestellt wird, hingewiesen wird. Eine Pute (vom Attersee) im Ganzen kann nach dem äußeren Erscheinungsbild von vornherein nicht gemeint sein. Zum Anderen kann nach Ansicht des UVS Oberösterreich eine handelsübliche Bezeichnung auch vorliegen, wenn sie nicht im Codex erwähnt ist. Dem ÖLMB kommt nämlich nur die Bedeutung eines objektivierten Sachverständigengutachtens und nicht einer Rechtsvorschrift zu (vgl näher Blass ua, LMR3 [2007], Rz 3 f zu § 76 LMSVG). Der Codex kann außerdem schon der Sache nach nicht alle handelsüblichen Bezeichnungen für die Zukunft enthalten und insoweit abschließend sein. Auch dem erkennenden Mitglied ist die gegenständliche Wurst der Firma H KG mit geringem Fettgehalt unter der Bezeichnung "Attersee Pute" im Einzelhandel schon längere Zeit bekannt. Das Produkt ist am Markt so eingeführt und kann daher wohl von einer handelsüblichen Bezeichnung ausgegangen werden.

 

Außerdem trifft die Ansicht der Berufung zu, dass mit Rücksicht auf das äußere Erscheinungsbild der verpackten Ware eine hinreichende Beschreibung vorliegt. Nach der Regelung zur Sachbezeichnung im § 4 Abs 1 Z 1 lit a) LMKV hat die "Beschreibung der Ware und erforderlichenfalls ihrer Verwendung" den Zweck, es dem Käufer zu ermöglichen, die tatsächliche Art der Ware zu erkennen und sie von anderen Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen sie verwechselt werden könnte. Diesen Zweck erfüllt die Verpackung der "Attersee Pute" im Zusammenhang mit den Angaben am Etikett durchaus. Es besteht keine Verwechslungsgefahr, was die LUA Wien auch gar nicht behauptet hat. Da es bei der Sachbezeichnung nicht um einen Selbstzweck, sondern nur um den Informationsbedarf des Käufers geht, liegt nach dem gegebenen Umständen auch eine hinreichende Beschreibung vor, falls man die handelsübliche Sachbezeichnung in Frage stellen wollte. Der Vorwurf ist daher unberechtigt.

 

4.2. Zum Tatvorwurf im Spruchpunkt b):

 

4.2.1. Gemäß § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

 

wer den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs 3 oder § 15 zuwiderhandelt.

 

Gemäß § 4 Abs 1 LMSVG sind die in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft samt Änderungsverordnungen und Durchführungsvorschriften im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen.

 

Dazu ist in der Anlage zum LMSVG, Teil 1, Z 15 die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl Nr. L 404 vom 30. Dezember 2006, berichtigt durch ABl Nr. L 12 vom 18. Jänner 2007) angeführt.

 

Der Artikel 9 dieser sog. EG-ClaimsVO = Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (ABl L 404/2006 idF ABl L 37/2010) mit der Überschrift "Vergleichende Angaben" bestimmt im Absatz 1, dass ein Vergleich nur zwischen Lebensmitteln derselben Kategorie und unter Berücksichtigung einer Reihe von Lebensmitteln dieser Kategorie zulässig ist. Der Unterschied in der Menge eines Nährstoffs und/oder im Brennwert ist anzugeben und der Vergleich muss sich auf dieselbe Menge des Lebensmittels beziehen.

 

Nach Art 9 Abs 2 EG-ClaimsVO müssen vergleichende nährwertbezogene Angaben die Zusammensetzung des betreffenden Lebensmittels mit derjenigen einer Reihe von Lebensmitteln derselben Kategorie vergleichen, deren Zusammensetzung die Verwendung einer Angabe nicht erlaubt, darunter auch Lebensmittel anderer Marken.

 

4.2.2. Die belangte Behörde beanstandet die Angabe "leichter Genuss" auf dem Etikett der Probe, indem sie der Rechtsmeinung der LUA Wien folgend darin eine vergleichende nährwertbezogene Angabe sieht, bei der nach Art 9 EG-ClaimsVO die oben erwähnten Einschränkungen für vergleichende Werbung zu beachten sind und ein Vergleich nur in bestimmter Art und Weise vorgenommen werden darf .

 

Das erkennende Mitglied des UVS Oberösterreich ist nicht der Meinung, dass bereits die schlichte Angabe "leichter Genuss" als eine vergleichende nährwertbezogene Angabe angesehen werden kann. Vielmehr erfordert ein Vergleich schon sprachlich Formulierungen wie etwa "weniger Fettgehalt als ..." oder "unterdurchschnittlich geringer Fettgehalt" oder "Fettanteil niedriger als ..." oder Ähnliches. Nach Auffassung der UK Food Standards Agency sind nicht einmal Angaben wie "enthält soviel Calcium wie ..." als vergleichende Angaben anzusehen, weil diese für den Verbraucher nur die Bedeutung einer Angabe des Typs "enthält ..." bzw "Quelle von ..." bzw "reich an ..." habe und dabei ohnehin die jeweiligen Bedingungen des Anhangs der EG-ClaimsVO zu erfüllen sind (vgl Blass ua, LMR3, Teil II B1 [6. Erg.-Lfg.], Rz 10 zu Art 9 EG-ClaimsVO).

 

Der deklarierte Fettgehalt von 0,9% wurde im Übrigen von der LUA Wien ebenso wenig beanstandet wie die durchschnittlichen Nährwertangaben für 100 g des Produkts, die einen Zuckergehalt von < 0,5 g und insgesamt nur 0,04 Broteinheiten anführen. Die Angabe "leichter Genuss" wird durch diese offenbar zutreffenden Werte ausreichend begründet und erscheint daher gerechtfertigt. Wie die Berufung im Ergebnis anführt, ist eine (vergleichende) Angabe des reduzierten Fettgehalts gegenüber Codex-Standardprodukten nach der EG-ClaimsVO nicht vorgesehen und auch nicht erforderlich.

 

Selbst wenn man in der Sache anderer Meinung wäre, hätte der Bw nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des UVS Oberösterreich auf das eingeholte Fachgutachten vom 8. März 2010 des Ziviltechnikerunternehmens DI H F & DI C F ZT-GmbH, ANALYTEC Labor für Lebensmitteluntersuchung und Umweltanalytik, vertrauen dürfen, das nach Analyse einer offenbar vergleichbaren Probe der "Attersee Pute" mit 0,9 % Fettgehalt die Ware ohne Mängel und als in Österreich verkehrsfähig befunden und auch die Übereinstimmung mit den österreichischen Vorschriften der Lebensmittelkennzeichnung angenommen hat. Der Bw hätte damit im gegenständlichen Fall eines Ungehorsamsdelikts entsprechend dem § 5 Abs 1 Satz 2 VStG glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die belangte Behörde hat sich darüber ohne jede Begründung hinweggesetzt.

 

4.3. Zum Tatvorwurf im Spruchpunkt c):

 

4.3.1. Gemäß § 90 Abs 2 Z 1 LMSVG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

 

wer Lebensmittel mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung bewirbt.

 

Mit der gleichen Strafdrohung ist gemäß dem § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG bedroht,

 

wer Lebensmittel, die für den menschlichen Verkehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung in Verkehr bringt.

 

Nach § 5 Abs 2 Z 1 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel mit zur Irreführung geeigneten Angaben in Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Zur Irreführung geeignete Angaben sind insbesondere

 

  1. zur Täuschung geeignete Angaben über Eigenschaften des Lebensmittels, wie Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart;
  2. Angaben von Wirkungen oder Eigenschaften, die das Lebensmittel nicht besitzt;
  3. Angaben, durch die zu verstehen gegeben wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Eigenschaften besitzen.

 

4.3.2. Im Anhang IIIa der EG-Etikettierungsrichtlinie (RL 2000/13/EG, ABl L 109/2000 idF ABl L 368/2006) sind zwingend deklarierungspflichtige Zutaten im Sinne des Artikel 6 Absätze 3a, 10 und 11 der Richtlinie taxativ aufgezählt.

 

Art 6 Abs 11 der EG-EtikettierungsRL lautet:

 

                "(11) Das Verzeichnis in Anhang IIIa wird auf der Grundlage der neuesten wissenschaftlichen Kenntnisse regelmäßig überprüft und erforderlichenfalls aktualisiert. Die erste Überprüfung erfolgt spätestens am 25. November 2005.

                Die Aktualisierung kann auch darin bestehen, dass Zutaten, bei denen nachgewiesen ist, dass sie keine unerwünschten Reaktionen hervorrufen können, aus Anhang IIIa gestrichen werden. Zu diesem Zweck können der Kommission bis zum 25. August 2004 Studien mitgeteilt werden, die derzeit durchgeführt werden, um festzustellen, ob Zutaten oder Stoffe, die aus den in Anhang IIIa aufgeführten Zutaten gewonnen werden, unter bestimmten Umständen wahrscheinlich keine unerwünschten Reaktionen hervorrufen. Die Kommission beschließt bis zum 25. November 2004 nach Konsultation der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit ein Verzeichnis der Zutaten oder Stoffe, die sodann, bis die endgültigen Ergebnisse der mitgeteilten Studien vorliegen oder spätestens bis zum 25. November 2007, aus Anhang IIIa ausgeschlossen werden.

                Unbeschadet von Unterabsatz 2 kann Anhang IIIa entsprechend dem in Artikel 20 Absatz 2 genannten Verfahren nach Einholung eines gemäß Artikel 29 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmitterechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit abgegebenen Gutachtens der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit geändert werden.

                Erforderlichenfalls können technische Leitlinien für die Auslegung des Verzeichnisses in Anhang IIIa entsprechend dem in Artikel 20 Absatz 2 genannten Verfahren festgelegt werden."

 

Die in der EG-EtikettierungsRL grundgelegte Allergen-Kennzeichnungspflicht wird im § 4 Abs 1 Z 7g LMKV in Verbindung mit Anhang III der LMKV geregelt und umgesetzt. Aus dem zitierten Art 6 Abs 11 der EG-EtikettierungsRL idF der AllergenkennzeichnungsRL 2003/89/EG ergibt sich die Verpflichtung zur regelmäßigen Überprüfung und Aktualisierung der Liste der allergenen Stoffe in Anhang IIIa der Richtlinie entsprechend dem aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstand (vgl näher Blass ua, LMR3, Teil II A1, Rz 78 zur LMKV).

 

Die belangte Behörde übernimmt die Rechtsansicht der LUA Wien, wonach die Angabe "allergenfrei" nicht berechtigt gewesen sei, obwohl der gegenständliche Lebensmittelerzeuger zutreffend keinen der allergenen Stoffe im Anhang III der LMKV deklariert hat. Es könnten nämlich (theoretisch) auch noch andere als die dort angeführten Stoffe allergische Reaktionen auslösen. Eine Vielzahl von Stoffen in Lebensmitteln, insbesondere Eiweiße, hätte allergenes Potential. Dass keiner der Inhaltsstoffe in der gegenständlichen Ware ein solches Potential habe, könne fachlich nicht begründet werden, weshalb eine zur Irreführung geeignete Angabe über Eigenschaften des Lebensmittels vorliege.

 

Bei streng wissenschaftlicher Betrachtung mag es zutreffen, dass Allergene nie ganz ausgeschlossen werden können, man sich also nie vollkommen sicher sein kann. Denn eine Allergie ist eine angeborene oder erworbene spezifische Änderung der Reaktionsfähigkeit des Immunsystems von Menschen gegenüber körperfremden, an sich unschädlichen Substanzen, die als Allergene erkannt werden (vgl näher Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259 A [2002], 43 f).

 

Mit diesem negativen Ansatz des "Nicht-Ausschließen-Könnens" ist in der Praxis weder für das Informationsbedürfnis eines durchschnittlichen Verbrauchers, noch für die Werbeinteressen von Lebensmittelunternehmen etwas gewonnen. Deshalb gibt es zur positiven Orientierung einen Katalog von deklarationspflichtigen Allergenen im Anhang IIIa der EG-Etikettierungsrichtlinie bzw im Anhang III der LMKV, der dem wissenschaftlichen Erkenntnisstand zu einem aktuellen Zeitpunkt entspricht und gegebenenfalls nach einem Gutachten der Europäischen Lebensmittelbehörde aktualisiert wird. Damit wird eine relativ hohe Informationssicherheit über bestehende Allergene für den Lebensmittelmarkt geschaffen, die sowohl dem informierten Konsumenten als auch dem Lebensmittelunternehmer nützt.

 

Wenn ein Lebensmittelerzeuger keinen einzigen Stoff mit allergenem Potential, der nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand in Anhängen zu Rechtsvorschriften genannt wird, deklarieren musste, dann erscheint es auf der Grundlage des oben beschriebenen Regelungssystems nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des UVS Oberösterreich durchaus zulässig, nach dem derzeitigen Wissensstand mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit von "allergenfrei" sprechen zu dürfen. Denn darin kann schon deshalb keine Irreführung des verständigen und über allfällige Allergien informierten Verbrauchers gesehen werden, weil dieser die Angabe ohnehin nicht absolut, sondern nur unter dem Vorbehalt künftigen besseren Wissens verstehen darf.

 

Aus diesen Gründen ist auch der Tatvorwurf im Spruchpunkt c) nicht berechtigt.

 

5. Im Ergebnis war den Berufungen Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis in allen drei Spruchpunkten aufzuheben und es waren die Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG mangels Vorliegens der angelasteten Verwaltungsübertretungen einzustellen.

 

Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren und gemäß § 71 Abs 3 LMSVG ebenso die Verpflichtung zum Ersatz von Kosten der Lebensmitteluntersuchung, zumal insofern ein Straferkenntnis und damit eine Verurteilung vorausgesetzt wird.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß

 

 

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