VwSen-240920/2/2012/Kl/MG/BRe

Linz, 19.12.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13. August 2012, Zl. SanRB96-5-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG idgF iVm §§ 24, 9, 45 Abs. 1 Z 2 und 51 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idgF.

zu II: § 66 Abs. 1 VStG idgF.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns Linz-Land vom 13.08.2012, Zl. SanRB96-5-2012, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in Höhe von € 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der Uneinbringlichkeit: 70 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: € 40,--; Barauslagen aus Untersuchungsgebühren: € 105,--; zu zahlender Gesamtbetrag: € 545,--) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 18 Abs. 2 und § 5 Abs. 2 Z 1 und 2 iVm § 90 Abs. 1 Z 4 LMSVG verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit Sitz in x, zu verantworten hat, dass die x GmbH es am 24.10.2011 um 10.46 Uhr unterlassen hat dafür zu sorgen, dass das kosmetische Mittel "x" (Charge/Los: x) nicht in der x Filiale in x (im Verkaufsraum) bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht wurde, da dieses Mittel mit "x" bzw. "Der außerordentlich hohe Panthenolgehalt (5%) unterstützt die natürliche Barrierefunktion der Haut" ausgelobt wird, obwohl bei der durchgeführten Untersuchung kein Panthenol nachgewiesen werden konnte (Nachweisgrenze 0,1%), weshalb die Auslobung als irreführende Angabe hinsichtlich der Zusammensetzung und der daraus resultierenden Wirkung zu werten ist und das Produkt nicht den allgemeinen Anforderungen des § 18 Abs. 2 und § 5 Abs. 2 Z 1 und 2 LMSVG entspricht.

 

Begründend führt die Behörde im Wesentlichen aus, dass sich die Funktion des Berufungswerbers als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Tatzeit am 24.10.2011 aus dem Firmenbuch ergebe. Diese Funktion habe der Berufungswerber bis zum 22.06.2012 ausgeübt. Der Berufungswerber sei bereits mit Schreiben vom 01.02.2012 aufgefordert worden, eine allfällige Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten bekanntzugeben und gegebenenfalls die unterzeichnete Bestellungsurkunde zu übermitteln. Eine solche Bestellungsurkunde sei jedoch nicht eingebracht, sondern lediglich um Akteneinsicht ersucht worden. Auch in der Stellungnahme habe der Berufungswerber eine solche Bestellung nicht behauptet. Erst in seiner letzten Stellungnahme habe der Berufungswerber angegeben, dass er (amtsbekannt) nicht für die Einhaltung der als übertreten behaupteten Vorschriften verantwortlich sei. Jedoch habe er weder angegeben, ob eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vorliege, noch hätte er eine rechtsgültige Bestellungsurkunde übermittelt.

 

Der Behörde sei aus früheren Verfahren bekannt, dass zumindest für eine Tatzeit im Juli 2010 ein verantwortlicher Beauftragter bestellt gewesen sei. Da jedoch eine Mitteilung des Berufungswerbers an die erstinstanzliche Behörde über eine Änderung bzw. Aufhebung einer Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten nicht erforderlich sei, könne von der Behörde nicht davon ausgegangen werden, dass eine solche Bestellung auch nach über einem Jahr noch Gültigkeit habe. Die Behauptung, der Berufungswerber sei amtsbekannt nicht für die Einhaltung der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung verantwortlich, reiche nicht für die Glaubhaftmachung einer für die Tatzeit rechtswirksam geltenden Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten. Erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde trete ihr gegenüber der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnorm an die Stelle der zur Vertretung nach außen Berufenen. Die Berufung auf einen verantwortlichen Beauftragten sei daher nur dann zulässig, wenn bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammender Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten einlange.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung.

Darin bringt der Berufungswerber im Wesentlichen vor, dass er amtsbekannt nicht für die Einhaltung der als übertreten behaupteten Vorschriften verantwortlich sei, da Herr DI x mit Bestellungsurkunde vom 2.11.2006 zum verantwortlichen Beauftragten auch für die Einhaltung der als übertreten behaupteten Verwaltungsvorschrift bestellt worden sei. Bei dem beanstandeten Produkt handle es sich um eine sogenannte Eigenmarke aus der Produktgruppe "Babypflege". Deshalb treffe die alleinige Verantwortlichkeit den rechtswirksam bestellten verantwortlichen Beauftragten. Als Anlage zur Berufung übermittelte der Berufungswerber eine Vereinbarung und Bestellungsurkunde, abgeschlossen zwischen der x GmbH und Herrn DI x vom 03.05.2011.

 

Der Berufungswerber stellt die Berufungsanträge, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung mit Beweisaufnahme das Straferkenntnis der erstinstanzlichen Behörde aufheben und das wider ihn geführte Verwaltungsstrafverfahren einstellen, eventualiter das Straferkenntnis dahingehend abändern, dass unter Anwendung des § 21 VStG von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen werde, eventualiter die verhängte Geldstrafe iHv € 400,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 70 Stunden, auf ein schuld- und tatangemessenes Ausmaß herabgesetzt werde.

 

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zu entscheiden.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land zu GZ SanRB96-67-1-2010; da sich bereits aus diesem Akt der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und insbesondere bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.4. Der UVS geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Berufungswerber übte bis zum 22.06.2012 die Funktion des handelsrechtlichen Geschäftsführers der x GmbH mit Sitz in x, aus.

Mit Datum vom 03.05.2011 schlossen die x GmbH und Herr DI x, geb. x, Angestellter, x, eine Vereinbarung und Bestellungsurkunde. Gemäß Punkt II. dieser Vereinbarung bestellt der Berufungswerber als Geschäftsführer der x GmbH damit Herrn DI x zum verantwortlichen Beauftragten für den im Punkt III. bezeichneten sachlich und räumlich abgegrenzten Bereich der x GmbH. Zu diesem Verantwortungsbereich zählt gem. Punkt III. als räumlich abgegrenzter Bereich das Staatsgebiet der Republik Österreich, dh alle in Österreich gelegene Niederlassungen / Filialen / Verkaufsstellen / Arbeitsstätten. Der sachlich abgegrenzte Bereich, für den Herr DI x die Verantwortlichkeit trägt, betrifft insbesondere gem. Punkt III.B. der Vereinbarung die Warengruppe "Babypflege und –nahrung", und die Einhaltung sämtlicher Normen, welche das Inverkehrsetzen regeln (Punkt 2), insbesondere Normen des Lebens- und Arzneimittelrechtes.

 

Anlässlich einer von Ing. x am 24.10.2011 durchgeführten lebensmittelrechtlichen Kontrolle im Betrieb der x GmbH, x, wurden zwei Proben des Produkts "x" entnommen. Erzeuger des vorgenannten Produkts ist die x GmbH, x. Dieses Produkt wird in der Produktionsstätte des vorgenannten Unternehmens in x, hergestellt. Für das Produkt besteht ein aus 67 Produktions- und Kontrollabschnitten bestehendes Herstellungsverfahren, das insbesondere in Schritt 43 die Beigabe von 6,7 kg Panthenol auf 100 kg herzustellender Menge vorsieht.

Importeur des Produkts nach Österreich ist die x GmbH, x.

 

Die am 24.10.2011 genommenen Proben wurden am 19.12.2011 vom x, unter der Auftragsnummer x, untersucht. Im Gutachten kommt der Sachverständige zu dem Schluss, dass es sich bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung "x" um ein kosmetisches Mittel handelt. Es konnte in den durchgeführten physikalisch-chemischen Untersuchungen nicht nachgewiesen werden, dass das untersuchte Produkt Panthenol enthält (Nachweisgrenze: 0,1%).

 

Der dem Spruch der erstinstanzlichen Behörde zugrundeliegende Sachverhalt wurde von einem Organ der Lebensmittelaufsicht vom Amt der Oö. Landesregierung vom 03.01.2012 der erstinstanzlichen Behörde angezeigt.

Mit Schreiben vom 01.02.2012 wurde der angezeigte Sachverhalt dem Berufungswerber von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zur Kenntnis gebracht und der Berufungswerber gleichzeitig aufgefordert, einen allfällig bestellten verantwortlichen Beauftragten namhaft zu machen, gegebenenfalls eine vom verantwortlichen Beauftragten unterzeichnete Bestellungsurkunde zu übermitteln.

Mit Schreiben vom 13.02.2012 stellte der Berufungswerber durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter einen Antrag auf Übermittlung des Gutachtens des x vom 19.12.2011. Die erstinstanzliche Behörde gewährte Akteneinsicht am 5.3.2012.

Mit Schreiben vom 30.04.2012 nahm der Berufungswerber durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter zu den Tatvorwürfen Stellung

Im Schreiben vom 16.07.2012 forderte die erstinstanzliche Behörde den Berufungswerber neuerlich zur Rechtfertigung auf und ersuchte ihn, die Verkehrsbescheinigung des Produkts sowie allenfalls vorhandene Gutachten über von der x GmbH veranlassten Untersuchungen zum gegenständlichen Produkt vorzulegen.

In seiner Stellungnahme vom 03.08.2012 ergänzte der Berufungswerber durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter seine Stellungnahme vom 30.04.2012, dass ihn kein vorwerfbares Verschulden treffe und er (amtsbekannt) nicht für die Einhaltung der als übertreten behaupteten Vorschriften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei.

 

2.4. Der dargestellte Sachverhalt ergab sich widerspruchsfrei aus den Beweismitteln.

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 9 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verantwortlich werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist.

 

Aus § 9 Abs. 3 und 4 VStG ergibt sich, dass der räumliche oder sachliche Bereich des Unternehmens, für den ein verantwortlicher Beauftragter mit dessen Zustimmung bestellt wird, "klar abzugrenzen" ist. Erfolgt eine solche klare Abgrenzung nicht, so liegt keine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vor. Das Tatbestandsmerkmal des klar abzugrenzenden Bereiches im § 9 Abs. 4 VStG muss schon beim Nachweis der Zustimmung des verantwortlichen Beauftragten vorgelegen haben und darf nicht erst während des anhängigen Strafverfahrens – etwa durch Klarstellung im Rahmen des Beweisverfahrens – entscheidend ergänzt werden. Die Zustimmung eines verantwortlichen Beauftragten nach § 9 Abs. 4 VStG muss erkennen lassen, für welche juristische Person sie erfolgte (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] 1309 f mit Judikaturnachweisen).

Aus der vorliegenden Bestellungsurkunde ergibt sich unzweifelhaft, dass die Bestellung von Herrn DI x die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für das verfahrensgegenständliche Produkt (Kategorie Babypflege) im Staatsgebiet der Republik Österreich gem. Abschnitt III. der Vereinbarung und Bestellungsurkunde vom 03.05.2011 mitumfasst. Die Bestellungsurkunde verfügt über die notwendige Klarheit hinsichtlich des räumlichen und sachlichen Geltungsbereichs. Auch ansonsten bestehen keine Zweifel an der Rechtswirksamkeit und Gültigkeit der Bestellung. Somit liegen alle Voraussetzungen zur wirksamen Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten jedenfalls seit dem 03.05.2011 vor.

 

3.2. Die wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gem. § 9 Abs. 2 VStG bewirkt für nach der Bestellung gesetzte Delikte einen Übergang der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit (vgl. VwGH 25.10.1994, 94/07/0027). Im vorliegenden Fall liegt der Zeitpunkt der Bestellung von Herrn DI x als verantwortlichen Beauftragten (03.05.2011) jedenfalls deutlich vor der von der erstinstanzlichen Behörde im Spruch konkretisierten Tatzeit (24.10.2011).

Eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten entfaltet in einem konkreten Verfahren erst dann Wirkung, wenn sie der Behörde gegenüber geltend gemacht und nachgewiesen wurde (Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren⁸ Rn. 775) oder aber der Behörde aus anderen Verfahren bekannt ist bzw. bekannt sein muss (vgl. VwGH 11.10.2000, 2000/03/0097 zur amtswegigen Ermittlungspflicht und zur Mitwirkungspflicht des Beschuldigten). Es kann jedoch insofern dahingestellt bleiben, ob der erstinstanzlichen Behörde die wirksame Bestellung bekannt war oder bekannt sein musste, als die Geltendmachung gegenüber der Behörde spätestens während des Berufungsverfahren zu erfolgen hat (VwGH 11.10.2000, 2000/03/0097, vgl. auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] 1289). Durch die Übermittlung der Bestellungsurkunde im Rahmen der Berufung liegt somit jedenfalls eine rechtzeitige Bekanntgabe des verantwortlichen Beauftragten vor.

 

3.3. Wenn gegen das außenvertretungsbefugte Organ trotz wirksamer Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten ein Strafverfahren eingeleitet wurde, ist dieses gem. § 45 Abs. 1 VStG einzustellen und ist der verantwortliche Beauftragte zu verfolgen (vgl. Wessely in: Raschauer/Wessely [Hrsg], Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz [2010] § 9 VStG Rn. 13). Mit der wirksamen Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten ist eine verwaltungsstrafrechtliche Haftung des außenvertretungsbefugten Organs grundsätzlich ausgeschlossen. Eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit eines Außenvertretungsbefugten bleibt neben den hier nicht einschlägigen Fällen des § 7 VStG nur dann aufrecht, wenn dieser die Tat vorsätzlich nicht verhindert hat (VwSlg 14.123 A/1994; vgl dazu Wessely in: Raschauer/Wessely [Hrsg], Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz [2010] § 9 VStG Rn. 15). Da dem Berufungswerber eine solche Vorsätzlichkeit nicht unterstellt werden kann, verbleibt die alleinige verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung beim wirksam bestellten verantwortlichen Beauftragten gem. § 9 Abs. 2 VStG.

 

Es ist daher gemäß § 9 Abs. 1 VStG die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des nach außen vertretungsbefugten Organs der juristischen Person auf den bestellten verantwortlichen Beauftragten übergegangen. Es liegt im Ergebnis keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Berufungswerbers vor. Aus diesem Grunde hat daher der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen und war daher gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Berufungswerber einzustellen.

 

3.4. Gem. § 32 Abs. 3 VStG gilt eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen gem. § 9 Abs. 1 VStG gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten.

 

3.5. Weil die Berufung Erfolg hatte, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gem. § 66 Abs 1 VStG.

 

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung: verantwortlicher Beauftragter