Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252982/15/Py/Hu

Linz, 15.11.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8. September 2011, GZ: SV96-112-2011, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8. September 2011, GZ: SV96-112-2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975 idgF sechs Geldstrafen in Höhe von je 5.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 3.000 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x, x, und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie nachstehende ausländische Staatsbürger beschäftigt haben für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, Ausländer nur beschäftigten darf, wenn ihm für diese eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn die Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzen.

 

 

Name:

Geburtsdatum:

Staatsangeh.

Beschäftigungszeitraum/Tatzeit

1.

x

x

Ungarn

zumindest am 24.03.2011

2.

x

x

Ungarn

"                     "  24.03.2011

3.

x

x

Ungarn

"                     "  24.03.2011

4.

x

x

Ungarn

"                     "  24.03.2011

5.

x

x

Ungarn

"                     "  24.03.2011

6.

x

x

Ungarn

"                     "  24.03.2011

 

Ort der Beschäftigung, Tatort:

x (Lokal "x")."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass das Lokal "x" von der x, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter der Beschuldigte ist, betrieben wird. Eine Ab-/Ummeldung im Gewerberegister liegt nicht vor, weshalb außer Streit steht, dass der Beschuldigte Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft ist. Bei ihrer Zeugeneinvernahme am 29. März 2011 bestätigte Frau x, dass sie zwar den Club übernehmen möchte, bislang aber noch Herr x der Verantwortliche ist. Sie verweist auch hinsichtlich der Abläufe im Club auf Herrn x. Die vom Beschuldigten vorgelegten Unterlagen sind für das gegenständliche Verfahren unerheblich bzw. können nicht zur Entlastung des Beschuldigten beitragen.

 

Unbestritten ist, dass die im Spruch angeführten Ausländerinnen bei der Kontrolle am 24. März 2011 im Lokal angetroffen wurden und über keine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung verfügten. Unter Verweis auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird festgehalten, dass im Lokal "x" einheitliche festgelegte Öffnungszeiten und Preise festgestellt werden konnten. Aufgrund der Anmeldung von Frau x mit 29. März 2011 als Servierkraft mit einem Beschäftigungsausmaß von 20 Wochenstunden durch die x sind sämtliche Angaben des Beschuldigten als reine Schutzbehauptungen zu werten. Die Behörde geht davon aus, dass mit den Beweisanträgen das Verfahren lediglich verschleppt werden sollte.

 

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung in Erwägung gezogenen Gründe dar.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 21. September 2011. Darin bringt der Bw vor, dass es nicht nachvollziehbar ist, weshalb die belangte Behörde trotz mehrerer angebotener Beweise der Zeugin x nach einer ersten Zeugenaussageverweigerung und lediglich aufgrund eines einzigen Satzes in einer weiteren Einvernahme ungeprüft Glauben schenkt und Feststellungen trifft, die nicht der Wirklichkeit entsprechen. Wer tatsächlich Beschäftiger ist, stellt eine der wesentlichen Fragen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz dar. Die belangte Behörde würdigte weder den vorgelegten Mietvertrag noch die vorgelegten Bestätigungen der Firma x. Die Zeuginnen sagten alle aus, dass ihre Chefin x heißt. Aus Anfragen aus dem Zentralen Melderegister ergibt sich klar und eindeutig, dass für den Zeitraum der Kontrolle Frau x als Unterkunftgeberin der Zeuginnen aufscheint. Selbst die Werbung für diese Zeuginnen wurde von der x beauftragt. Der Berufungswerber war im Ermittlungsverfahren äußerst bemüht, der belangten Behörde darzulegen, dass nicht er, sondern eine andere Person am angegebenen Gewerbestandort gewerbliche Tätigkeiten entfaltete, wofür auch ausreichende Beweise angeboten und vorgelegt wurden. Es mag zutreffend sein und wird nicht bestritten, dass die x an der Adresse x in x ein reglementiertes Gewerbe angemeldet hat, Tatsache ist jedoch auch, dass diese an der angeführten Adresse zum Zeitpunkt der Kontrolle kein Gewerbe betrieben hat. Allfällige Verstöße hätten allfällig nach der Gewerbeordnung geahndet werden können. Frau x stand zum Zeitpunkt der Kontrolle in keinem Rechtsverhältnis zum Bw oder zur x, sondern war am angeführten Gewerbestandort selbstständig tätig.

 

3. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2012. Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen wurde diese gemeinsam mit der Verhandlung in den Berufungsverfahren zu VwSen-253086 und VwSen-253087 durchgeführt. An der Verhandlung nahmen der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck als Parteien teil. Als Zeugen wurden Herr x, Frau x, Frau x und Frau x einvernommen. Die an Frau x ergangene Ladung wurde von dieser nicht behoben. Die Einvernahme des in der Berufungsverhandlung beantragten Steuerberaters konnte entfallen, da das Beweisvorbringen, die Anmeldung von Frau x zur Sozialversicherung könnte auch durch diese selbst durchgeführt worden sein, nicht in Zweifel gezogen wird.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der x, die an diesem Standort ein Gastgewerbe angemeldet hatte und an dem vormals von der x der Nachtclub "x" betrieben wurde.

 

Im Jahr 2010 wurden zwischen Herrn x, dem Sohn des Bw, und seiner Ehegattin, Frau x, Scheidungsverhandlungen geführt. Dabei wurde vereinbart, dass Frau x die bislang von Herrn x geführte Firma x, übernimmt und den Nachtklub "x" ablösefrei im Rahmen eines Untermietverhältnisses weiterführt. Am 28. Juni 2010 erfolgte der Eintrag von Frau x als Geschäftsführerin der x im Handelsregister B des Amtsgerichts Traunstein.

 

Beginnend mit Juli 2010 wurde zwischen der x, vertreten durch Frau x und Herrn x, Mieter des Objektes x, ein Untermietvertrag errichtet und von Herrn x und Frau x unterfertigt. In der Zeit vom 30. Juli 2010 bis 13. April 2011 hatte die x den im Lokal "x" befindlichen, von der Firma x angemieteten Bankomat-Terminal in Verwendung. Ab der Kalenderwoche 43 des Jahres 2010 erfolgten die bis zur Kalenderwoche 30 von der x gebuchten Werbeeinschaltungen für das Lokal "x" in der Regionalzeitung "Tips" im Auftrag der x.

 

Seit 3. August 2010 war Frau x nicht mehr bei Herrn x wohnhaft gemeldet.

 

Am 24. März 2011 gegen 23.40 Uhr führten Organe des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck gemeinsam mit Beamten der Polizeiinspektion Gmunden und der Bezirkshauptmannschaft Gmunden eine Kontrolle im Nachtclub "x" durch. Dabei wurden sechs ungarische Staatsangehörige in typischer Animierbekleidung sowie Frau x im Servicebereich angetroffen. Das Ausfüllen eines Personenblattes wurde von den sechs ungarischen Staatsangehörigen nach Anweisung von Frau x verweigert. Gegenüber den Kontrollbeamten gab Frau x an, dass sie keine Angaben über den Betrieb des Clubs geben werde und auch nichts unterschreiben werde. Zu diesem Zeitpunkt schien im Zentralen Melderegister Frau x als Unterkunftgeberin der Damen auf. Bei jenen Damen, die bereits davor im Nachtklub gemeldet waren, war dies seit Juli 2010 der Fall.

 

Eine der ungarischen Staatsangehörigen, Frau x, gab anlässlich der Kontrolle niederschriftlich an, dass sie mit ihrer Chefin, Frau x, vereinbart habe, im Club als Gogo-Girl für 500 Euro im Monat zu tanzen.

 

Am 29. März 2011 gab Frau x auf der Bezirkshauptmannschaft Gmunden an, dass für den Club "x" weiterhin Herr x sen. zuständig und verantwortlich sei und bezüglich der Abläufe mit diesem Kontakt aufgenommen werden möge. Am gleichen Tag wurde bei der GKK Frau x über den Steuerberater der x als Dienstnehmerin zur Sozialversicherung angemeldet. Am 11. April 2011 wurde sie im Auftrag der x wieder abgemeldet.

 

Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die im Straferkenntnis angeführten ungarischen Staatsangehörigen am 24. März 2011 von der x im Lokal "x" in x beschäftigt wurden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Verfahren vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 11. Oktober 2012.

 

Zunächst ist darauf zu verweisen, dass bereits in der gegenständlichen Anzeige ausgeführt wird, dass es den anwesenden ungarischen Damen von Frau x untersagt wurde, bei der Kontrolle Angaben über ihre Tätigkeit zu machen. Zudem gab Frau x bei ihrer Befragung anlässlich der Kontrolle an, sie glaube, ihre Chefin heißt x und habe sie mit dieser ihre Entlohnung vereinbart. Der Bw wiederum konnte Unterlagen beibringen, aus denen hervorgeht, dass der Bankomat-Terminal im Lokal zum Kontrollzeitpunkt nicht von der x, sondern von der x betrieben wurde, für die Frau x zu diesem Zeitpunkt verantwortlich zeichnete. Ebenso ist aus den vorgelegten Archivaufzeichnungen der Inseratenschaltungen in der Regionalzeitung "Tips" ersichtlich, dass ab der 43. Kalenderwoche des Jahres 2010 regelmäßige Werbeeinschaltungen von der x in Auftrag gegeben wurden, davor bis zur KW 30 von der x. Zwar gab Frau x gegenüber der Erstbehörde an, das Lokal werde weiterhin von der x betrieben, auf deren Namen auch die Gewerbeanmeldung zum Tatzeitpunkt lautete, jedoch ist dabei zu berücksichtigen, dass dies auch eine Schutzbehauptung hätte sein können, um nicht selbst Beschuldigte in einem Verwaltungsstrafverfahren zu werden. Es entspricht durchaus der Lebenserfahrung, dass Frau x bei ihrer Einvernahme auf der Bezirkshauptmannschaft Gmunden versucht haben könnte, die Betreiberverhältnisse des Lokals entgegen den tatsächlichen Verhältnissen zu ihren Gunsten darzustellen. Auch die in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen stellten eine Beteiligung des Bw bzw. dessen Sohnes an der Geschäftsführung des Nachtklubs zum Tatzeitpunkt ausdrücklich in Abrede. Der in der Berufungsverhandlung einvernommene Zeuge x konnte nachvollziehbare Gründe darlegen, weshalb die Gewerbeanmeldung zum Kontrollzeitpunkt seitens der x weiterhin aufrecht war, obwohl das Lokal inzwischen von Frau x betrieben wurde. Auch die in der Berufungsverhandlung unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeuginnen x und x bestätigten, dass das Lokal zum Tatzeitpunkt von Frau x betrieben wurde. Es ist auch nicht völlig von der Hand zu weisen, dass Frau x selbst für ihre Anmeldung zur Sozialversicherung Sorge getragen hat und führt daher auch dieses Indiz nicht zweifelsfrei zur Annahme, dass das Lokal zum Vorfallszeitpunkt tatsächlich – entgegen den Ausführungen des Bw sowie aller in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen – von der x betrieben wurde. Zudem ist aus den Melderegisterauszügen ersichtlich, dass ab Juli 2010 nicht mehr die x, sondern Frau x als Unterkunftgeberin der Damen in der x in x aufscheint.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass ihn als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch das Unternehmen trifft.

 

Im Berufungsverfahren traten jedoch nach eingehender Beweiswürdigung erhebliche Zweifel hervor, dass das Lokal "x" in der x, am 24. März 2011 tatsächlich von der x betrieben wurde und somit die x als Arbeitgeber der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Ausländerinnen für deren Beschäftigung ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung die Verantwortung trägt.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Nach Durchführung des Beweisverfahrens verbleiben trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Bw. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden, gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG von der Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen.

 

6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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