Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252996/17/Py/Hu

Linz, 04.12.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 27. September 2011, GZ: SV96-47/10-2010, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7. November 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.        Die Berufungswerberin hat einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 73 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 27. September 2011, GZ: SV96-47/10-2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs.1 iVm § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 24 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 36,50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Dienstgeber der Firma x mit Sitz in x im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG, nachstehende Person zumindest am 10.02.2010 als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in unbekannter Höhe pro Stunde beschäftigt.

Name der Person: x, geb. x

Dies wurde bei einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr am 10.02.2010 um 11:00 in der Lagerhalle der Fa. x ermittelt. Dabei wurde oben angeführte Person beim Verladen von  Maschinenteilen angetroffen und kontrolliert. Sie war im Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung angemeldet.

 

Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

Obwohl dieser Dienstnehmer daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der x, x, x, als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

 

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 ASVG verstoßen.

 

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtl. Geschäftsführer Ihrer Firma mit Sitz in x) angelastet."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zu den Rechtfertigungen der Bw zusammengefasst aus, dass für Herrn x eine Woche vor der Kontrolle um eine Beschäftigungsbewilligung als Kraftfahrer angesucht wurde. Tatsächlich habe dieser dann eine Bewilligung als Maurer für den Zeitraum ab 11. März 2010 erhalten, weshalb zum Kontrollzeitpunkt bereits ein intensiver Kontakt mit dem Ausländer bestanden haben muss. Es würde der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen, dass Herr x eine Woche nach Stellung des Antrages um Beschäftigungsbewilligung in den Betriebsräumlichkeiten der Bw für sich oder eine andere Firma – bei der er im Übrigen inzwischen nicht mehr zur Sozialversicherung angemeldet war – tätig wurde.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass von fahrlässiger Tatbegehung ausgegangen wird und gemäß § 49 Abs.2 VStG eine höhere Strafe als in der Strafverfügung nicht verhängt werden konnte. Unter Berücksichtigung eines monatlichen Einkommens von 2.000 Euro und der Sorgepflicht für zwei unterhaltspflichtige Kinder erscheint die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat und dem Verschulden angemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung, in der die Bw vorbringt, dass Herr x am 10. Februar 2010 nicht von ihrer Firma beschäftigt wurde oder dort tätig war. Die Erstbehörde negiere die Aussage des Herrn x, die er während der Betretung am 10. Februar 2010 gemacht hat, nämlich dass er für die Firma x als Kraftfahrer tätig ist und zum Unternehmen der Bw wechseln wollte. Der Bw war Herr x als Arbeitnehmer der Firma x bekannt, der nach Steyr wechseln wollte, um für ihr Unternehmen zu arbeiten. Noch vor Beendigung seines Dienstverhältnisses bei der Firma x, von dem angenommen wurde, dass es noch besteht, wurde ein Antrag auf Arbeitsbewilligung nach dem AuslBG gestellt, wobei eine Anmeldung bei der GKK erst erfolgen hätte können, nachdem die Ausländerbeschäftigungsbewilligung vorlag. Dass die Erstbehörde über diese Tatsache einfach hinweggegangen ist und über einen Kamm geschert hat, sei unzulässig und wird die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses beantragt.

 

3. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7. November 2012. An dieser haben der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden der gegenständliche rumänische Staatsangehörige, Herr x, Herr x von der Finanzpolizei sowie der Ehegatte der Bw, Herr x, einvernommen. Für die Befragung des Zeugen x wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x mit Sitz in x. Ihr Ehegatte, Herr x, ist Prokurist der Firma x und führt die Geschäfte des Unternehmens.

 

Am 2. Februar 2010 beantragte die Firma x die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den rumänischen Staatsangehörigen Herrn x, geb. am x, die ihr mit Bescheid des AMS Steyr vom 11. März 2010, Gz. x-Nr. x für die Zeit vom 11. März 2010 bis 10. März 2011 für den örtlichen Geltungsbereich Oberösterreich, Kärnten, Wien, Salzburg und Tirol erteilt wurde.

 

Am 10. Februar 2010 wurde Herr x von der Firma x in ihrer Lagerhalle in x in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ohne Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 7. November 2012. In dieser bestätigte der unter ausdrücklichem Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommene Zeuge x, dass er am Kontrolltag 10. Februar 2010 über Anweisung des Herrn x am Firmengelände arbeitete. Der Zeuge gab zudem an, dass über eine Entlohnung nicht gesprochen wurde und er damit gerechnet hat, dass er nicht eingestellt wird, wenn er die angeordneten Arbeiten nicht ausgeführt. Nach der Kontrolle sei er vom Bw erst wieder eingesetzt worden, nachdem die Papiere vorlagen. Insgesamt schilderte der Zeuge x die Geschehnisse nachvollziehbar und widerspruchsfrei, wohingegen der Zeuge x bei seiner Einvernahme widersprüchliche Angaben im Zusammenhang mit seiner Aussage machte, dass Herr x am Kontrolltag für Eigenzwecke die Ladetätigkeiten durchführte. So schilderte der Zeuge x, dass er mit Herrn x zur Lagerhalle gefahren sei, da sich dort niemand aufhalte und er ihm diese aufsperren musste, wohingegen das einvernommene Organ der Finanzpolizei glaubwürdig aussagte, dass sich am Gelände zwei Mitarbeiter der Firma x aufhielten, was im Übrigen auch durch die von diesen ausgefüllten Personenblätter untermauert wurde. Insgesamt konnte der Zeuge x daher mit seiner Aussage das Vorbringen, Herr x habe am Kontrolltag aus Eigeninteresse Kühlanlagen in sein eigenes Fahrzeug verladen, nicht glaubhaft darlegen, weshalb der Unabhängige Verwaltungssenat bei seiner Entscheidung vom Vorliegen des nunmehr festgestellten Sachverhaltes ausgeht.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens der Bw wurde nicht bestritten, dass sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an.

 

Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).

 

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht aufgrund der Beurteilung der Tätigkeit anhand der im § 2 Abs.4 ASVG festgelegten Prämisse fest, dass von Herrn x am 10. Februar 2010 Arbeitsleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Bw erbracht wurden. Wenn keine Verpflichtung über die Höhe des Entgelts getroffen wurde, gilt – sofern nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde – ein angemessenes Entgelt als geschuldet, weshalb der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten ist.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit beschäftigte Dienstnehmer beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Pflichtversicherung zu melden sind. Es ist der Bw im gegenständlichen Verfahren nicht gelungen darzulegen, dass sie am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.

 

Die vorliegende Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes ist der Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass die belangte Behörde bereits die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe aufgrund der erstmaligen Übertretung nach dem ASVG auf 365 Euro herabgesetzt hat. Zwar kommt der Bw als Milderungsgrund auch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens zugute, jedoch erscheint eine weitere Herabsetzung bzw. ein Vorgehen nach § 21 VStG im gegenständlichen Verfahren ausgeschlossen, zumal die Nichtanmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung nicht nur einen erheblichen volkswirtschaftlichen Schaden nach sich zieht, sonder der einzelne Dienstnehmer bei einem solchen Vorgehen zudem Gefahr läuft, seines Versicherungsschutzes verlustig zu gehen. Die Tat blieb daher nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Vielmehr wurde bereits durch die Erstbehörde der vorgesehene Strafrahmen zugunsten der Bw angewandt, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

 

7. Da der Berufung keine Folge gegeben werden konnte, war gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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