VwSen-253020/14/Kü/TO

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991     idgF.

zu II.:   § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 18. November 2011, GZ: SV96-71-2011-Sc, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 65 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben die rumänische Staatsbürgerin I K, geb. X, im Massageclub "L L" in B, V, am 07.07.2011 von 10:00-21:00 Uhr und am 08.07.2011 von 10:00-19:00 Uhr mit Massagetätigkeiten beschäftigt, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, eine Ausländerin nur beschäftigen darf, wenn ihm für diese eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter eingebrachte Berufung, in welcher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

Begründend wurde festgehalten, dass die Bw mit Frau K wie mit mehreren Personen in einem Vertragsverhältnis stehe. All diesen Vertragsverhältnissen liege dieselbe Kooperationsvereinbarung und dieselbe tatsächliche Handhabe zu Grunde.

Die Bw habe bereits in ihrer Stellungnahme dargelegt, dass hinsichtlich Frau S die BH Braunau unter Ge96-60-2010 ein Verfahren wegen der Ausübung eines Gewerbes ohne Gewerbeberechtigung abgeführt habe. Diese sei dort als selbstständig Tätige eingestuft worden. Ebenso sei auf das Verfahren Ge96-112-2011 betreffend Frau D C hingewiesen. Dieser Entscheidung liege dieselbe Kooperationsvereinbarung und dasselbe Mietverhältnis zugrunde, wie im gegenständlichen Fall. Dieselbe Behörde werfe Frau C unter denselben rechtlichen Umständen einen Verstoß gegen § 5 GewO vor.

Bei Frau K mangle es überhaupt bereits an einem Dienstverhältnis. Im Verfahren SV96-72-2011-Sc habe die erstinstanzliche Behörde festgestellt, dass die Zeugin K keine Angaben zur Entlohnung gemacht habe, im gegenständlichen Verfahren würde festgehalten: "Bezüglich ihrer Entlohnung teilte sie mit, mit Frau L noch nicht darüber gesprochen zu haben". Es sei sohin überhaupt kein Vertrag vorgelegen. Tatsächlich sei über die Miete zwischen der Bw und Frau K noch nicht gesprochen worden, ein Arbeitsverhältnis sei ohnehin nicht angestrebt worden.

Darüber hinaus sei Frau K am 8.7.2011 den ersten Tag selbstständig gewesen und sei im Übrigen nunmehr als freiberuflich Selbstständige zur Kranken- und Unfallversicherung gemeldet.

Die erstinstanzliche Behörde führe in ihrer rechtlichen Beurteilung aus, Fr. K habe angegeben, Weisungen erhalten zu haben. Solche Weisungen wären aber überhaupt nicht festgestellt worden und es wäre vollkommen unklar, worin diese Weisungen bestanden haben sollen.

Für ein Arbeitsverhältnis solle auch gesprochen haben, dass über die Entlohnung noch nicht gesprochen worden sei. Entgelt sei ein Wesensbestandteil des Arbeitsrechtverhältnisses. Es sei vollkommen untypisch für ein Arbeitsverhältnis, dass das Entgelt nicht besprochen würde. In aller Regel wäre das der entscheidende Punkt für den Arbeitnehmer überhaupt die Tätigkeit aufzunehmen.

Vielmehr spräche dieser Punkt für eine selbstständige Tätigkeit. Frau K habe selber von den Kunden kassiert und habe dieses Geld auch behalten können. Diese Beträge hätten von ihr frei vereinbart werden können und ihr sei bekannt gewesen, wie viel andere selbständige Masseurinnen im Club verlangt hätten. Unklar sei ihr lediglich gewesen, wie viel sie an Miete an die Bw zahlen müsste. Tatsächlich wurde vereinbart, dass erst ab ca. 3 Kunden bzw. einer Einnahme ab € 90,00 an die Bw Beträge abgeliefert werden müssten, und zwar ein Betrag von € 50,00 pro Monat.

Die Behörde habe selber festgestellt, dass die Einnahmen von Frau K und den anderen Masseurinnen selbst nicht an die Bw hätten abgeliefert werden müssen. Dies bedeute aber auch, dass sie nicht als Inkassobevollmächtigte gehandelt hätten, sondern selber die Einnahmen vereinnahmt hätten, da sie ja selber mit den Kunden die Verträge geschlossen hätten.

Wesen des Arbeitsverhältnisses sei, dass abhängige Dienste gegen Entgelt geleistet würden. Im gegenständlichen Fall würde das Entgelt überhaupt nicht von der Bw geleistet, sondern hätten die angeblichen Arbeitnehmerinnen selber mit den Kunden kontrahiert. Bis auf einen Betrag von 50 Euro an Unkosten, der auch erst bei tatsächlichem Anfall eingehoben worden sei, sei an die Bw überhaupt nichts bezahlt worden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. September 2012, an welcher die Bw und ihr Rechtsvertreter teilgenommen haben.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bw ist Betreiberin des Massageclubs L L in B, den sie als Einzelunternehmerin führt.

Zum angelasteten Tatzeitpunkt war der Massageclub "L L" in B, V, situiert. Zwischenzeitig ist der Club an eine andere Adresse übersiedelt. Beim Standort V handelt es sich um eine Wohnung, welche aus Vorzimmer, Küche, Bad, Toilette und zwei Arbeitszimmern bestanden hat. Diese Arbeitszimmer waren als Massagezimmer eingerichtet, in denen jeweils ein Massagetisch gestanden ist. In einem Zimmer war zusätzlich eine kleine Sauna eingerichtet. Eingerichtet wurden diese Zimmer von der Bw. Einen Barbetrieb hat es in den Räumlichkeiten des Massageclubs nicht gegeben. Den Kunden wurden gratis Wasser, Cola oder Kaffee zur Verfügung gestellt.

Konkrete Öffnungszeiten des Massageclubs hat es nicht gegeben, zwischen den Damen, welche die Massagen durchführten, war vereinbart, dass dies in der Zeit von 10.00 bis 21.00 Uhr erfolgen soll.

Die Bw führt im Massageclub selbst auch Massagen durch. Die anderen Damen, so auch Frau I K wurden auf den Club durch die Internetseite aufmerksam. Die Damen haben sich dann telefonisch bei der Bw gemeldet. Vor Durchführung der Massagen wurde grundsätzlich darüber gesprochen, dass die Massagen von der jeweiligen Dame auf selbstständiger Basis durchgeführt werden und sie sich selbst versichern müssen. Dies wurde zwischen der Bw und den einzelnen Damen auch schriftlich in einer sogenannten Kooperationsvereinbarung vereinbart. In der Kooperationsvereinbarung ist fest­ge­halten, dass es sich dabei um eine Mietvereinbarung für die räumliche Nutzung von 10.00 bis 21.00 Uhr handelt. Die Damen haben sich in dieser Kooperationsvereinbarung dazu verpflichtet, ausschließlich gezieltes Handauflegen an bestimmten Körperstellen zur Hilfestellung der körperlichen Ausgewogenheit (erotische Massage) anzubieten. Festgeschrieben ist darüber hinaus, dass kein Arbeitsverhältnis zur Dame besteht, diese selbst Preise und Dauer festlegt und auch selbst für die Werbung zuständig ist, diese aber auch gemeinschaftlich mit der Bw geregelt werden kann, wobei die Kosten aufgeteilt werden.

Hinsichtlich der Anwesenheit hat sich die Bw mit den anderen Masseurinnen abgesprochen und wurde gemeinsam vereinbart, wer an welchen Tagen Massagen durchführt. Diese Absprachen haben in wöchentlichen Abständen stattgefunden. Eine unvorhergesehene Abwesenheit oder auch ein Krankheitsfall wurde von den Damen mit der Bw abgesprochen, damit bei Anfragen von Kunden, ob die Dame anwesend ist oder nicht, entsprechend Auskunft gegeben werden konnte.

Auf der Internetseite des Clubs L L waren einige Masseurinnen präsent und dort dargestellt worden, Frau K war am Kontrolltag den ersten Tag im Club L L und wurde deshalb im Internet nicht präsentiert.

Die Terminvereinbarung mit den Kunden erfolgte über das sogenannte Haustelefon. Das war das Telefon, welches in der Wohnung, in der der Massage­club eingerichtet war, vorhanden war. Die jeweils anwesende Dame hat auch für die anderen Termine vereinbart.

Zur Preisgestaltung ist festzuhalten, dass es keinen Richtpreis für die Massage­tätigkeiten gegeben hat. Die Bw hat sich mit den anderen Masseurinnen und so auch mit  Frau K ab­gesprochen, dass von allen für eine Massage für die halbe Stunde 50 Euro verlangt werden. Allfällige Sonderwünsche der Kunden waren Angelegenheit der jeweiligen Masseurin.

Weder Frau K noch die anderen selbstständig tätigen Masseurinnen hatten eine fixe Miete zu bezahlen sondern hatten erst bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes einen Betrag von 50 Euro monatlich an die Bw zu bezahlen.

Die Massageöle, Kerzen und Handtücher, die bei den Massagen verwendet wurden, wurden grundsätzlich von der Bw besorgt. Die Kosten, die entstanden sind, wurden anteilig von Frau K und den anderen Masseurinnen getragen.

Nach dem Benützen wurde das Zimmer von der jeweiligen Masseurin wieder entsprechend hergerichtet.

Die Kunden bezahlten für die Leistungen bei der jeweiligen Masseurin in bar. Eine Bankomatkassa hat es im Club nicht gegeben.

Wenn eine der Masseurinnen verhindert gewesen ist, hat sie nicht selbst für Ersatz gesorgt. Meistens ist die Bw dann eingesprungen und hat die vereinbarte Massage durchgeführt. Es war aber grundsätzlich so, dass mit den Kunden keine Fixtermine vereinbart worden sind, sondern diese jeweils einen Tag vorher angerufen haben und einen Termin vereinbart haben. Wenn die vom Kunden gewünschte Masseurin nicht anwesend gewesen ist, ist er entweder nicht gekommen oder hat sich von der Vertretung massieren lassen.

Am 8.7.2011 wurde von  Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding eine Kontrolle im Massageclub L L durchgeführt. Bei der Kontrolle wurde die rumänische Staatsangehörige I K angetroffen, die angab, im Club als Masseurin tätig zu sein. Über eine Entlohnung wurden von ihr keine Angaben gemacht. Eine Überprüfung durch die Kontrollbeamten hat ergeben, dass Frau K von der Bw nicht zur Sozialversicherung gemeldet gewesen ist und für ihre Tätigkeit keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen Angaben der Bw in der mündlichen Verhandlung und den in der Sachverhaltsfeststellung genannten Schriftstücken. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat versucht, Frau I K zur mündlichen Verhandlung unter der im Akt auf­scheinenden Adresse in Deutschland zu laden. Die Ladung ist mit dem Vermerk, wonach die Empfängerin an der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln war, zurückgeschickt worden. Insofern war daher eine Einvernahme von Frau K  als Zeugin in der mündlichen Verhandlung nicht möglich. Festzu­halten ist allerdings, dass sich die Angaben von Frau K in dem während der Kontrolle aufgenommenen Personenblatt mit den Angaben der Bw in der mündlichen Verhandlung decken. Insbesondere wurde von der Bw angegeben, dass sich die im Club tätigen Masseurinnen jeweils die Zeiten, in denen Massagen durchgeführt werden, vereinbart haben und sich aus diesen Vereinbarungen auch die Arbeitszeit­angaben im Personenblatt von Frau K erklären. Wesentlich ist, dass im  Personenblatt keine Angaben hinsichtlich einer Entlohnung gemacht wurden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnisses bildet, so ist von einer der Bewilligungs­pflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0285, m.w.N.).

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nicht erkennen, dass Frau K von der Bw im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Massage­club L L als Dienstnehmerin beschäftigt worden ist. Die Bw ist zwar als alleinige Mieterin und somit Betreiberin der Clubräumlichkeiten aufgetreten, ohne allerdings den im Club tätigen Masseurinnen Anweisungen hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung der Massagen, deren Anwesenheit, des vom Kunden zu bezahlenden Preises und die Art und Weise der Bezahlung durch den Kunden zu geben. Vielmehr wurden die Anwesenheiten zwischen den Damen in wöchentlichen Abständen vereinbart und konnte von jeder die Zeit ihrer Tätigkeit frei bestimmt werden. Fest steht auch, dass Frau K für ihre Tätigkeiten von der Bw kein Entgelt erhalten hat, vielmehr war es so, dass Frau K bei Erreichung eines entsprechenden Umsatzes einen Beitrag zur Miete zu leisten hatte. Auch der Vereinbarung zwischen den Damen, dass Frau K und andere Masseurinnen ihre Abwesenheiten der Bw zu melden hatten, ist bei Gesamtbetrachtung der Sachverhaltselemente nicht jenes Gewicht beizumessen, das alleine ausschlaggebend für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG sein kann. Zudem ist festzuhalten, dass von der Bezirks­hauptmannschaft als Gewerbebehörde andere Masseurinnen, die nicht Anlass für das gegenständliche Verwaltungsverfahren gewesen sind, wegen Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit ohne erforderliche Gewerbe­berechtigung bestraft wurden. Auch dieser Umstand zeigt, dass die Gewerbebehörde von selbstständiger Tätigkeit und keinem Beschäftigungsverhältnis der beiden Masseurinnen ausgegangen ist. In Würdigung sämtlicher Umstände des Falles gelangt das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates daher zum Schluss, dass Frau K keinen Vorgaben hinsichtlich Arbeitszeit und arbeitsbe­zogenem Verhalten unterlegen ist und die Bw auch keine Weisungs- und Kontrollbefugnisse ihr gegenüber ausgeübt hat. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die Bw Frau K nicht im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG beschäftigt hat, weshalb der Berufung Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger