VwSen-253095/12/Py/TK

Linz, 23.10.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 13. Februar 2012, SV96-43-2010, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. September 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 13. Februar 2012, SV96-43-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 160 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie sind als handelsrechtlicher Geschäftsführer – und somit als zur Vertretung nach außen Berufener im Sinne des § 9 VStG – der x mit Sitz in x.

Von der genannten Gesellschaft wurde für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG bestellt, sodass Sie die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit trifft.

Von der x wurden als Beschäftigerin (§ 3 Abs. 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG) am 09.08.2010, von 08.00 bis 19.00 Uhr, und am 10.08.2010, von 08.00 bis 14.30 Uhr,

a) der serbische Staatsangehörige x, geb. x sowie

b) der serbische Staatsangehörige x, geb. x,

auf der Baustelle "x" zur Anbringung von Vollwärmeschutz von der Arbeitskräfteüberlasserin "x" mit Sitz in x, heran gezogen.

Diese beiden Ausländer waren nach dem Inhalt der Anzeigelegung für die Überlasserin x tätig. Für diese Beschäftigten war aber weder

- eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder

- Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch

- eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5), oder

- eine Arbeitserlaubnis (§ 14a), oder

- ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c), oder

- eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG), oder

- ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG), oder

- ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997)

ausgestellt.

Das Fehlen der angeführten arbeitsmarktrechtlichen Nachweise stellt eine Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 78/2007, dar.

Diesen Staatsangehörigen wurde aber von der Firma x sowohl das Arbeitsmaterial als auch die Baustellenausrüstung und das Spezialwerkzeug zur Verfügung gestellt. Darüber hinaus wurde durch die Firma x, sowohl durch den Vorarbeiter x als auch von Herrn x selbst, auch die Fachaufsicht geführt, d.h., die Anordnungen für den konkreten Arbeitsablauf gegeben. Entgegen der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes erfolgte daher – dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach – die Beschäftigung der angeführten ausländischen Beschäftigten in Form einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 AÜG.

In Fällen der Arbeitskräfteüberlassung ist gemäß § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG neben dem Überlasser (in diesem Fall die x) auch der Beschäftiger der überlassenen Arbeitskräfte (x) verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Die unberechtigte Beschäftigung erfolgte im Wiederholungsfalle, da Sie mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oö., Zl. VwSen-251782/6/Py/Hue, vom 27.03.2009, bereits rechtskräftig wegen einer einschlägigen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft wurden.

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass nach dem Ermittlungsergebnis und den vorliegenden Aussagen bzw. Vertragsverhältnissen wesentliche Merkmale für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung von der Firma x an die Firma x als Beschäftigerin sprechen. Bei Gesamtbetrachtung des vor Ort festgestellten Kontrollablaufs und Sachverhalts ist von einer faktischen Beschäftigung der beiden serbischen Staatsangehörigen in der Sphäre der Auftragnehmerin x auszugehen und die unberechtigte Beschäftigung in rechtlicher Hinsicht der Firma x zuzurechnen. Das Vorliegen eines schlüssigen und wirksamen Kontrollsystems konnte nach Ansicht der erkennenden Behörde nicht nachgewiesen werden und ist es dem Bw daher nicht gelungen, die in § 28 Abs. 7 AuslBG aufgestellte Rechtsvermutung zu widerlegen.

Abschließend bringt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung in Erwägung gezogenen Gründe vor.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 15. März 2012. Darin bringt der Bw vor, dass die beiden Ausländer ohne Wissen der Firma x auf der Baustelle tätig waren und der Bw von diesen Personen zuvor noch nie gehört hat. Auch Herr x, Geschäftsführer der Firma x, welche direkte Vertragspartnerin der Firma des Bw war und wiederum mit der Firma x im Auftragsverhältnis stand, kannte diese beiden Arbeiter nicht und haben diese auch nicht in dessen Auftrag auf der Baustelle gearbeitet. Wenn diese Arbeiter nicht mit Willen und Wissen des Bw auf der Baustelle beschäftigt waren und auch nicht mit Willen und Wissen der Subfirmen, könne der Bw dafür nicht zur Verantwortung gezogen werden. Auch Herr x hat bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung mitgeteilt, dass er genau zu jenem Zeitpunkt, als die gegenständliche Kontrolle erfolgte, auf der Baustelle war und diese beiden Ausländer zuvor nicht gesehen hat. Offenbar wurden diese von Herrn x angeheuert. Zum Beweis für dieses Vorbringen wird im Rahmen des Berufungsverfahrens die Vernehmung des Herrn x, der Zeugen x sowie x beantragt.

3. Mit Schreiben vom 28. März 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. September 2012. An dieser nahmen der Rechtsvertreter des Bw, ein Vertreter der belangten Behörde sowie eine Vertreterin des Finanzamtes Linz als Parteien teil. Als Zeugen wurden Herr x und Herr x einvernommen. Die Befragung der ebenfalls als Zeugen geladenen Kontrollorgane konnte – wie von den Parteien übereinstimmend festgehalten wurde – entfallen, da ihre Aussagen für die Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes nicht weiter erforderlich waren.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x (in der Folge: Firma x) mit Sitz in x.

Im Mai 2010 übernahm die Firma x den Auftrag zur Ausführung einer Vollwärmeschutzfassade beim Bauvorhaben "x", x. Mit Werkvertrag vom 19. Juli 2010 vergab die Firma x diese Arbeiten an den Subunternehmer Firma x (in der Folge: Firma x), die wiederum die Ausführung der Arbeiten an die Firma x (in der Folge: Firma x) vergab.

Als Entgelt war zwischen der Firma x und der Firma x eine Entlohnung in Höhe von 28 Euro pro m² vereinbart. Die Firma x haftete für die vereinbarte Werkleistung. Das für die Arbeiten erforderliche Wärmedämmmaterial wurde von der Firma x zur Verfügung gestellt, das sonstige zur Ausführung erforderliches Material (Abdeckmaterial etc.) sowie das für die Arbeiten erforderliche Werkzeug brachten die ausführenden Subunternehmen bei. Seitens der Firma x wurden auf der Baustelle keine Arbeiter eingesetzt. Arbeitsanweisungen seitens der Firma x an die Arbeiter der Subunternehmen erfolgten nicht, auch wurden keine Arbeitszeitaufzeichnungen seitens der Firma x über die anwesenden Arbeiter geführt.

Die Arbeiter reisten entweder selbständig mit Privatautos oder im Firmenbus der Subunternehmen zur Baustelle an. Die Firma x stellte den Subunternehmen für ihre Arbeiter Arbeitskleidung mit dem Firmenaufdruck der Firma x zur Verfügung. Diese wurde, ebenso wie die von der Firma x zur Verfügung gestellten Material- und Mannschaftscontainer, dem Subunternehmen in Rechnung gestellt. Der für das Bauvorhaben zuständige Bauleiter der Firma x führte regelmäßige Qualitätskontrollen auf der Baustelle durch. Bei diesen Kontrollen wurden regelmäßig auch die von den Subunternehmen eingesetzten Arbeiter hinsichtlich des Vorliegens der arbeitsmarktbehördlichen und sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen überprüft.

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz wurden auf der Baustelle "x" am 10. August 2010 die serbischen Staatsangehörigen x, geb. x sowie x, geb. x, ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung angetroffen.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 28. September 2012. In dieser schilderte der als Zeuge einvernommene Bauleiter der Firma x, Herr x, glaubwürdig und nachvollziehbar die Vorgänge und gelebten Vertragsverhältnisse beim gegenständlichen Bauvorhaben. Aus seinen Angaben und der übereinstimmenden Aussage des Zeugen x in der Berufungsverhandlung geht zweifelsfrei hervor, dass eine selbständige Abwicklung des übernommenen Werkauftrages durch die eingeschalteten Subunternehmen vorlag und seitens der Firma x keine Arbeitsanweisungen an die auf der Baustelle tätigen Arbeiter sowie keine laufende und begleitende Kontrolle der Arbeitsausführungen stattfand. vielmehr beschränkte sich die Tätigkeit der Firma x auf die Koordinierung mit den Bauherren und Qualitätskontrollen des beauftragten Subunternehmens. Glaubwürdig wurde auch dargestellt, weshalb die beim Bauvorhaben angetroffenen Arbeiter in Arbeitsbekleidung mit dem Firmenaufdruck des vom Bw vertretenen Unternehmens angetroffen wurden und weshalb diese Material- und Mannschaftscontainer der Firma x benützten.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

5.1.2. Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

5.2.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 99/2006 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 18 Abs.1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG ist u.a., dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher (Arbeitsverhältnis) bzw. wirtschaftlicher (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Dabei ist der Beschäftiger derjenige, der gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. dem arbeitnehmerähnlich Beschäftigten Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt bzw. eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt (vgl. VwGH vom 24.3.2011, 2010/09/0203, vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/09/0167, mwN).

5.2.3. Auch im gegenständlichen Verfahren ist für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts der wahre wirtschaftliche Gehalt der von den Ausländern auf der gegenständlichen Baustelle verrichteten Tätigkeit wesentlich. Wie das Beweisverfahren ergeben hat, liegen wesentliche Sachverhaltselemente vor, aus denen zweifelsfrei hervorgeht, dass die auf der Baustelle durchgeführten Arbeiten seitens der Firma x als Werksvertragsleistung an eine Subunternehmerfirma vergeben wurden. Diesbezüglich sind insbesondere nachstehende Merkmale auszuführen:

- die Firma x führte auf der Baustelle keine Arbeiten mit eigenem Personal durch;

- die Firma x haftete der Firma x für die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Werkleistung;

- es erfolgten keine Arbeitsanweisungen seitens der Firma x an die ausführenden Arbeiter;

- die zu erbringende Werkleistung war bei Vertragsschluss festgelegt und sollte zu einem vereinbarten Termin fertig gestellt sein;

- die Firma x gab keine Arbeitszeiten vor, die Baustellenorganisation oblag dem beauftragten Subunternehmen;

- für die zur Verfügung gestellte Arbeitsbekleidung sowie die Benutzung der Material- und Mannschaftscontainer hatte der Subunternehmer an die Firma x ein Entgelt zu leisten;

- die Firma x führte hinsichtlich der ausgeführten Arbeiten lediglich Qualitätskontrollen durch und nahm auf die Arbeitsausführungen keinen unmittelbaren Einfluss.

Aufgrund dieser im Berufungsverfahren zweifelsfrei hervorgetretenen Sachverhaltmerkmale ist daher festzuhalten, dass die auf der Baustelle durchgeführten Arbeiten im Rahmen einer von der Firma x an die Firma x (und von dieser weiter an die Firma x) übergebenen Werkleistung durchgeführt wurden.

Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 22. Jänner 2001, Zl. 2000/09/0088) handelt es sich beim Tatvorwurf des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b iVm § 18 Abs. 1 AuslBG um einen anderen als nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG. Der Unterschied zwischen den beiden Strafdrohungen nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a und lit. b AuslBG liegt darin, dass gemäß lit. a das "Beschäftigen" von Ausländern, in lit. b hingegen das bloße "in Anspruch nehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen dem inländischen Unternehmen und dem Ausländer bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird (vgl. dazu auch VwGH vom 13. Dezember 1990, Zl. 90/09/0074). Derjenige nimmt die Arbeitsleistungen eines "betriebsentsandten Ausländers" in diesem Sinn "in Anspruch" zur Erfüllung dessen Werks oder Auftrags die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeiter beschäftigten Ausländer dienen. Die gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG auch für das Verwaltungsstrafverfahren geltende Berechtigung der Berufungsbehörde, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und dem gemäß den angefochtenen Bescheid in jeder Richtung abzuändern, schließt nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht auch die Befugnis der Rechtsmittelbehörde ein, dem Beschuldigten eine andere Tat anzulasten als diejenige, die bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war.

Da die bei der Kontrolle angetroffenen serbischen Staatsangehörigen nicht von der Firma x (im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung) beschäftigt wurden, sondern in Erfüllung einer Werkleistung tätig waren, liegt das dem Bw im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfener strafrechtliche Verhalten, nämlich eine Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen entgegen der Bestimmung des § 3 AuslBG, nicht vor.

5.2.4. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zu Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny