Linz, 13.12.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn X, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 23. November 2010, Ge96-20/11-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6.12.2012 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass das ArbeitnehmerInnenschutzgesetz "i.d.F. BGBl. II Nr. 13/2007" und die BauV "i.d.F. BGBl. II Nr. 21/2010" zu zitieren ist und bei der verletzten Rechtsvorschrift i.S.d. § 44 a Z 2 VStG die Zitierung "und § 7 Abs. 2 Z 4 sowie § 7 Abs. 5 Z 2 BauV" bei der Strafnorm im Sinn des § 44 a Z 3 VStG der Ausdruck "Einleitung" zu ergänzen ist.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 120 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 9, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 23. November 2010, Ge96-20/11-2010, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 600 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 27 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 130 Abs. 5 Z 1 und 118 Abs. 3 ASchG iVm § 7 Abs. 1 BauV verhängt, weil er am 7. April 2010 um 13.30 Uhr in X, X, Objekt E1 (Hit-Bau) als nach außen hin vertretungsbefugtes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der X, FN X, nachstehende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:
Der Arbeitsinspektor, Herr X, hat anlässlich einer am 7. April 2010 durchgeführten Überprüfung festgestellt, dass von drei Arbeitnehmern der X auf der Ost- und Südseite des Objektes E1 (Absturzhöhe ca. 5,60 m bzw. 3,10 m) das Mauerwerk für das erste Obergeschoß hergestellt wurde, wobei jegliche Absturzsicherung fehlte. Die mit der Herstellung des Mauerwerks beschäftigten Arbeitnehmer waren nicht gegen Absturz gesichert.
Dadurch wurde § 7 Abs. 1 BauV, BGBl. Nr. 340/94, iVm Abs. 2 Ziff 4 leg cit übertreten, wonach an Arbeitsplätzen, Standplätzen und Verkehrswegen, soferne von diesen ein Abstürzen von mehr als 2 m möglich ist, Absturzsicherungen (§ 8 BauV) oder Abgrenzungen (§ 9 BauV) oder Schutzeinrichtungen (§ 10 BauV) vorhanden sein müssen.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung der Strafe beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass der Berufungswerber als Subunternehmer der X tätig gewesen sei und deshalb nicht für das Schutzgerüst verantwortlich gewesen sei. Bauausführende Firma sei die X gewesen. Ein Fassadengerüst sei erst nach Fertigstellung der Mauerungsarbeiten von seiner Firma bzw. der Firma X aufgestellt worden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 14. Dezember 2010, VwSen-281283/2/Kl/Pe, der Berufung stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren wegen eingetretener Verfolgungsverjährung eingestellt. Begründet wurde dies damit, dass der Unternehmenssitz als Tatort nicht innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen wurde. Dies wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Juli 2012, Zl. 2011/02/0029-6, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben, weil es für eine die Verfolgungsverjährung ausschließende Verfolgungshandlung im Bereich der Übertretungen von Arbeitnehmerschutzvorschriften ausreicht, dass sich in der Aufforderung zur Rechtfertigung neben dem Hinweis auf eine bestimmte Baustelle auch ein konkreter Hinweis auf jenes Unternehmen findet, das auf dieser Baustelle als Arbeitgeberin tätig war. Dieses Unternehmen wurde in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Juli 2010 genannt.
4. Im nunmehr fortgesetzten Verfahren hat der Oö. Verwaltungssenat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 2012, zu welcher die Verfahrensparteien sowie der Zeuge X geladen wurden. Der Berufungswerber ist trotz nachgewiesener Zustellung der Ladung nicht erschienen. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Das zuständige Arbeitsinspektorat Leoben hat sich durch das Arbeitsinspektorat Linz vertreten lassen, welches durch einen Vertreter an der Verhandlung teilgenommen hat. Der geladene Zeuge wurde wegen schwerer Erkrankung entschuldigt und steht nicht mehr zu einer Einvernahme zur Verfügung.
4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:
Am 7. April 2010 um ca. 13.30 Uhr wurde vom Arbeitsinspektor bei einer Kontrolle auf der Baustelle X, X, Objekt E1 (Hit-Bau) festgestellt, dass drei Arbeitnehmer der X auf der Ostseite und Südseite des Objektes E1 bei einer Absturzhöhe von ca. 5,60 m bzw. ca. 3,10 m das Mauerwerk für das erste Obergeschoß herstellten. Es fehlte jegliche Absturzsicherung. Die beschäftigten Arbeitnehmer waren auch nicht mit persönlicher Schutzausrüstung gegen den Absturz gesichert.
Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit Sitz in X.
4.2. Dieser Sachverhalt ist aus den der Anzeige beigeschlossenen und anlässlich der Kontrolle angefertigten Fotos eindeutig erwiesen. Im Übrigen wurde der festgestellte Sachverhalt auch nicht vom Berufungswerber im Zug seiner Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land am 3. August 2010 bestritten. Auch in der Berufung wurden die getroffenen Feststellungen nicht bestritten.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 130 Abs. 5 Z 1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 i.d.F. BGBl. II Nr. 13/2007 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.
Gemäß § 118 Abs. 3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.
Gemäß § 7 Abs. 1 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), BGBl. Nr. 340/1994 i.d.F. BGBl. II Nr. 21/2010, sind bei Absturzgefahr, Absturzsicherungen (§ 8), Abgrenzungen (§ 9) oder Schutzeinrichtungen (§ 10) anzubringen.
Gemäß § 7 Abs. 2 Z 4 BauV liegt Absturzgefahr vor an sonstigen Arbeitsplätzen, Standplätzen und Verkehrswegen bei mehr als 2,00 m Absturzhöhe.
Gemäß § 7 Abs. 5 Z 2 BauV können, wenn Stockwerkdecken hergestellt oder von Stockwerksdecken aus die Wände errichtet werden, bei sonstigen Arbeiten mit Blick zur Absturzkante bis zu einer Absturzhöhe von 5,00 m Absturzsicherungen, Abgrenzungen und Schutzeinrichtungen entfallen, wenn die Arbeiten von unterwiesenen, erfahrenen und körperlichen geeigneten Arbeitnehmern durchgeführt werden.
Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist erwiesen, dass der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt ist. Es ist erwiesen, dass das Mauerwerk für das erste Obergeschoß hergestellt wurde. Die Absturzhöhe beträgt ca. 5,60 m. Weiters wurden Arbeiten von einem Standplatz ausgeführt, wobei die Absturzhöhe mehr als 2 m, nämlich ca. 3,10 m betrug. Technische Schutzmaßnahmen wie Absturzsicherungen, Abgrenzungen oder Schutzeinrichtungen waren nicht vorhanden. Die Arbeitnehmer waren auch nicht mit persönlicher Schutzausrüstung gesichert. Es wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X und daher gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
Wenn der Berufungswerber hingegen ausführt, dass er lediglich Subunternehmer sei und für die Gerüstung die Hit-Bau verantwortlich sei, so ist ihm entgegen zu halten, dass das Arbeitnehmerschutzgesetz bzw. die Bauarbeiterschutzverordnung sich an sämtliche Arbeitgeber richtet und der Grundsatz besteht, dass jeder Arbeitgeber für den Arbeitnehmerschutz seiner Arbeitnehmer verantwortlich ist (§ 3 ASchG). Es kann daher die gesetzliche Verantwortung nicht durch z.B. einen Subunternehmervertrag abgewälzt werden.
Hingegen hat der Berufungswerber bereits im Verfahren erster Instanz hinsichtlich der Aufstellung eines Fassadengerüstes anlässlich seiner Einvernahme am 3. August 2010 angegeben, dass er eine Gerüstung bezahlt hat und eine Gerüsteüberprüfung stattgefunden hat, dies allerdings nach seiner Berufungsausführung erst das Fassadengerüst nach Fertigstellung der Mauerungsarbeiten betrifft. Es war daher jedenfalls zum Zeitpunkt der Mauerungsarbeiten und daher zum Kontrollzeitpunkt kein Gerüst durch den Berufungswerber vorgesehen und aufgestellt.
5.3. Der Berufungswerber ist aber auch hinsichtlich des Verschuldens zur Verantwortung zu ziehen.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichteshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.
Der Berufungswerber bringt weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren etwas zu seiner Entlastung bzw. Entschuldigung vor. Auch benennt er keine Beweise und stellt keine Beweisanträge. Mangels eines Vorbringens war daher auch vom Verschulden des Berufungswerbers auszugehen und zumindest Fahrlässigkeit anzunehmen.
Die Argumente, dass der Berufungswerber lediglich als Subunternehmer der X tätig gewesen sei, dienen jedenfalls nicht der Entlastung, zumal schon aus dem objektiven Tatbestand ersichtlich ist, dass jeder Arbeitgeber die Verpflichtung hat, Schutzvorschriften einzuhalten. Es wäre daher im Sinne der zitierten Judikatur an der Sorgfaltspflicht des Berufungswerbers gelegen gewesen, sich vor Beginn der entsprechenden Arbeiten zu vergewissern, ob die gesetzlich geforderten Schutzmaßnahmen getroffen wurden. Solche Vorsorgehandlungen wurden jedoch vom Berufungswerber nicht geltend gemacht und daher nicht gesetzt.
Es liegt daher auch schuldhaftes Verhalten vor.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat keine Ausführungen zu der Strafbemessung gemacht. Der Berufungswerber machte bei seiner Einvernahme vor der belangten Behörde einen Geschäftsführerbezug von brutto 1.300 Euro monatlich geltend und gibt keine Sorgepflichten an. Verwaltungsvorstrafen scheinen im erstbehördlichen Akt nicht auf. Es ist daher von Unbescholtenheit auszugehen. Weitere Milderungsgründe traten nicht hervor.
Im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat, weil das Leben mehrerer Arbeitnehmer gefährdet wurde, erscheint die verhängte Geldstrafe von 600 Euro nicht überhöht. Sie liegt im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens bis 7.260 Euro. Die Strafe war auch unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse nicht überhöht. Sie ist dahingehend gerechtfertigt, als der Beschuldigte von einer weiteren Tatbegehung abgehalten werden soll und zu einem rechtskonformen Verhalten gelenkt werden soll. Weiters waren auch spezialpräventive Gründe zu berücksichtigen, zumal auch die Vorbildwirkung gelten soll, nämlich dass sich auch andere Arbeitnehmer vor Verwaltungsübertretungen dieser Art abschrecken lassen sollen. Es war daher die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
5.4. Im Grunde der angeführten gesetzlichen Bestimmungen war der Spruch entsprechend der rechtlichen Beurteilung hinsichtlich der verletzten Rechtsvorschrift und der Strafnorm zu berichtigen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 120 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung: Kontrollsystem
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