Linz, 13.11.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen des 1.) J S, R, L, und der 2.) R H k.s., K, B, Slowakei, beide vertreten durch K W Rechtsanwälte GmbH, M, S, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 4. Juni 2012, Zl. S-20.574/12-2, betreffend die Beschlagnahme von neun Glücksspielgeräten gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid wird bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 4. Juni 2012 an den Erstberufungswerber (ErstBw) "als unternehmerischer Zugänglichmacher" wurde wie folgt abgesprochen:
"B E S C H L A G N A H M E B E S C H E I D
Über die am 25.04.2012 in L, R, im Lokal Sportwetten S von Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von neun Glücksspielgeräten ergeht von der Bundespolizeidirektion Linz als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender
S p r u c h :
Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, wird von der Bundespolizeidirektion Linz zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten neun Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen 1) 'Multigame', Seriennummer x894307, 2) 'Multigame', Seriennummer x894308, 3) 'Multigame', Seriennummer x894307, 4) 'Multigame', Seriennummer x894307, 5) 'Multigame', Seriennummer x894307, 6) 'Multigame', Seriennummer x894307, 7) 'Multigame', Seriennummer x894307, 8) 'Multigame', Seriennummer x894307, und 9) 'Fruity Bar', keine Seriennummer, und diverser Schlüssel/-anhänger angeordnet.
B E G R Ü N D U N G
Gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn
1. der Verdacht besteht, dass
a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder
b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird oder
2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Zi. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder
3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen
§ 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird.
Gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, bereits ausgesprochen, dass die Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz auch dann zulässig ist, wenn eine Strafbarkeit nach § 168 StGB vorliegen sollte. Es ist daher nicht entscheidungswesentlich, ob im Beschwerdefall das Tatbild des § 168 StGB verwirklicht wurde.
Nach der Judikatur des VwGH ergibt sich aus § 53 Abs. 3 GSpG, dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388).
Weiters genügt nach der Rechtsprechung des VwGH (2009/17/0202 v. 10.5.2010) für die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 GSpG in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GspG, dass der hinreichend substanziierte Verdacht besteht, dass mit den gegenständlichen Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, und entgegen den Vorschriften des Glücksspielgesetzes Glücksspiele zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht wurden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26, Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223, und 2008/17/0009). Diese Voraussetzung ist im Beschwerdefall erfüllt, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Glücksspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, oder aber 'sonstige Eingriffsgegenstände' im Sinne des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorliegen. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach dem Gesetz vorgesehen.
Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 25.04.2012, um 11.10 Uhr in L, R, im Lokal 'Sportwetten S' durchgeführten Kontrolle wurden neun Geräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden. Mit diesen wurden zumindest seit 15.11.2011 Spiele in Form von Walzenspielen durchgeführt.
Für die virtuellen Walzenspiele konnte folgender Spielablauf festgestellt werden:
Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das 'vorgeschaltete Würfelspiel' stellt dabei eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.
Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Spieler können nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.
Es liegt somit der Verdacht nahe, dass diese Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen sind.
Gemäß § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Aktenkundig ist, dass Sie als Lokalbetreiber und somit als Inhaber von Glücksspielgeräten Glücksspiele unternehmerisch zugänglich gemacht haben. Sie bzw. Ihr Personal sorgen dafür, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte täglich eingeschaltet den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen, dass den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammenhang mit der Gerätebedienung erteilt wird, dass den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne ausbezahlt werden und dass die ausgefolgten Gewinnbeträge in der Gerätebuchhaltung als Auszahlung verbucht werden. Ohne Zweifel liegt Unternehmereigenschaft vor, da aus dem nachhaltigen Zugänglichmachen von Glücksspielen fortgesetzt Einnahmen erzielt werden. Sie sind laut Gewerberegister Gewerbeinhaber für das Gastgewerbe gem. § 111 Abs 2 Z. 3 Gew0 1994.
Die Spiele konnten an den Geräten nur nach Eingabe von Geld (Maximaleinsatz € 5,--) durchgeführt werden. Somit mussten Spieler eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz).
Bei den Geräten wurden Gewinne in Aussicht gestellt.
Anzunehmen ist daher, dass eine Ausspielung iSd. § 2 Abs. 1 GSpG vorliegt.
Gemäß § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.
Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
Für diese Ausspielungen ist offensichtlich keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz bzw. nach landesrechtlichen Bestimmungen erteilt worden. Da auch eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten. Es ist daher anzunehmen, dass in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.
Gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begeht einer Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 daran beteiligt.
Die Firma steht daher im Verdacht, als Unternehmerin vom Inland aus Glücksspiele veranstaltet zu haben und mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, das mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.
Gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz tritt eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern geleistet werden. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht und die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a Glücksspielgesetz bleiben davon unberührt. Somit ist die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig.
Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz erfolgte, ist die Bundespolizeidirektion Linz gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.
Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
Von der Bundespolizeidirektion Linz wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."
2.1. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem ErstBw am 6. Juni 2012 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich am 15. Juni 2012 per E-Mail für den ErstBw und die Zweitberufungswerberin (ZweitBwin) eingebrachte, rechtzeitige Berufung vom 14. Juni 2012.
Die Berufung führt begründend wie folgt aus:
"Berufung:
1. Der Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach angefochten.
2. Der Bescheid ist schon deswegen mit einem unheilbaren Mangel behaftet, weil der Bescheid den falschen Bescheidadressaten aufweist. Die R H k.s. hat der BPD Linz bereits mit Schreiben vom 15.5.2012 (das Schreiben ist beigeschlossen) mitgeteilt, dass Eigentümerin der damals noch vorläufig beschlagnahmten Geräte die RH R H k.s. ist.
Daraufhin hat die BPD Linz mit Verfahrensanordnung vom 1.6.2012, bei uns eingelangt am 4.6.2012, die R H k.s. zu unseren Händen aufgefordert, Eigentumsnachweise zu erbringen. Nunmehr erfolgt aber die Erlassung des Beschlagnahmebescheides gegenüber Herrn J S, der nicht Eigentümer der Geräte ist, ohne dass die in der Verfahrensanordnung vom 1.6.2012 gesetzte Frist überhaupt abgewartet worden wäre.
Wir bestätigen nunmehr auch im Vollmachtsnamen des Herrn J S, dass nicht er, sondern die RH R H k.s. Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte ist. Die R H k.s. ist daher zur Berufung legitimiert, weil der Eigentümer auch dann berufen kann, wenn der Beschlagnahmebescheid - einem anderen Beteiligten (vorliegend auch noch rechtswidrig) zugestellt wird.
Welchen Sinn es machen soll, dem Eigentümer per Verfahrensanordnung den Eigentumsnachweis aufzuerlegen, wenn ohnedies bereits der Beschlagnahmebescheid erlassen wird, bleibt unerfindlich. Jedenfalls ist schon aus dem vorgenannten Grund der bekämpfte Bescheid mit Rechtswidrigkeiten belastet, die zu seiner Behebung führen müssen.
3. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 10.10.2011, ZL 2011/17/0158-5 festgelegt, dass, auch wenn der bloße Verdacht, dass unzulässige Ausspielungen durchgeführt werden, ausreicht, um eine Beschlagnahme zu verfügen, dennoch im Beschlagnahmebescheid ausreichend begründet werden muss, warum es sich nach Meinung der Behörde bei den durchgeführten Spielen um dem GSpG unterliegende Glücksspiele handle. Dies setzt voraus, dass bei jedem der beschlagnahmten Geräte festgestellt wird, welche Spiele möglich sind und wie im Einzelnen diese Spiele ablaufen, weil eben nur dann eine Feststellung möglich ist, ob es sich bei diesen Spielen um unzulässige Glücksspiele im Sinne des GSpG handelt.
Im vorliegenden Bescheid findet sich keine, im vorbeschriebenen Sinn ausreichende Begründung, warum es sich nach Meinung der Bezirkshauptmannschaft bei den, auf den beschlagnahmten Geräten möglichen Spielen um solche Glücksspiele handelt. Insoweit leidet daher der angefochtene Bescheid an einem Feststellungs- und Begründungsmangel, der wesentlich ist, weil die Bezirkshauptmannschaft bei Vermeidung dieses Mangels zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.
4. Voraussetzung für eine Beschlagnahme ist, dass der zumindest begründete Verdacht besteht, dass mit den Eingriffsgegenständen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde. Dieser Verdacht liegt nicht vor. Aufstellerin und Betreiberin der in Rede stehenden Geräte war die Netgames H k.s. Diese Gesellschaft hat ihren Sitz in der Slowakei, also in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union. Die Durchführung von Ausspielungen im Sinne des GSpG durch Aufsteller und Betreiber, die ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union, ist weder strafbar, noch verboten. Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 15.9.2011 in der Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09, nunmehr eindeutig klargelegt, dass die rechtliche Situation so liegt, wie dies nunmehr zusammenfassend noch einmal im Nachstehenden dargestellt ist:
4.1. Zur Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit
Wie der EuGH in ständiger Rechtsprechung feststellt, erfüllt das grenzüberschreitende Anbieten eines Glücksspiels, u.a. auch über das Internet, den Begriff der Dienstleistung iSv. Art. 57 AEUV.
Siehe nur EuGH, Rs. C-275/92, Schindler, Rz. 25 ff.; Rs. C-67/98, Zenatti, Rz, 24; Rs, C- 243/01, Gambelli, Rz. 52 ff.; Rs. C-42/07, Liga Portuguesa, Rz. 45 ff. u. 52 ff.; Rs. C- 46/08, Carmen Media Group Ltd., Rz. 40 f.; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz, 38; ebenso VwGH, 21.12.1998, Gz. 97/17/0175.
Das Internet-Glücksspiel kann dabei auf vielfältige Weise abgewickelt werden, sei es als herkömmliches Online-Glücksspiel, sei es vermittels VLTs. Das Angebot des Glücksspiels über einen solchen Terminal, der selbst weder Programme verwalten, noch elektronische Daten verarbeiten kann, sondern es nur ermöglicht, sich über eine IP-Adresse in einen Server mit Standort in einem anderen EU- Mitgliedstaat einzuloggen, in dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust getroffen wird, ist ein geradezu typischer Fall einer Dienstleistungserbringung unter Verwendung grenzüberschreitender Netzstrukturen. Diese Form der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung, ohne dass Leistungserbringer und -empfänger ihren Herkunftsstaat verlassen müssen, wird als Korrespondenzdienstleistung bezeichnet.
Die Qualifikation dieses Glücksspielangebots über VLTs als Dienstleistung wird schließlich auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der betreffende Wirtschaftsteilnehmer zwar von einem anderen Mitgliedstaat aus operiert, seine gesamte Aktivität aber auf einen bestimmten Aufnahmemitgliedstaat - in unserem Falle möglichenweise Österreich, sofern VLTs nur hier betrieben werden sollten - ausgerichtet ist. Siehe EuGH, Rs. C-23/93, TV 10, Rz. 15.
Ja selbst die Ausstattung mit einer gewissen Infrastruktur (in unserem Fall die VLTs) wird vom EuGH im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit noch als zulässig erachtet, ohne dass vom Vorliegen einer Niederlassung auszugehen wäre.
Siehe EuGH, Rs. C-55/94, Gebhard, Rz. 27; Rs. C-215/01, Schnitzer, Rz. 28 u. 32; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 38; siehe auch Schlussanträge GA ALBER, Rs. C-243/01, Gambelli, Rz. 87.
Aus diesem Grunde vermag beispielsweise auch der Ankauf oder die Anmietung von Terminals, über die das (elektronische) Glücksspielangebot erfolgt, in Österreich, also in einem der Staaten der Dienstleistungserbringung, nichts am Charakter der Tätigkeit als Inanspruchnahme der unionsrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit zu ändern.
Ebenso wenig ist von rechtlicher Bedeutung, ob ein technisches Hilfsmittel zur Dienstleistungserbringung, wie dies beispielsweise ein Terminal ist, vom Dienstleistungserbringer selbst betrieben oder als Supportleistung zugekauft oder angemietet wird. Für die rechtliche Zuordenbarkeit ist allein maßgeblich, wo das Unternehmen registriert ist, das im Zusammenhang mit der Dienstleistungserbringung die organisatorische Verantwortung (z.B. die Entscheidung über Fragen wie das konkrete Spielangebot usw.) und auch das Auftreten nach außen übernimmt. In unserem Falle erfolgt dies ausschließlich durch den Dienstleistungserbringer aus einem anderen EU-Mitgliedstaat. Weiters findet die Dienstleistungsfreiheit auch auf die österreichischen Einzelpersonen und Unternehmen, die für den Dienstleistungserbringer aus einem anderen EU-Mitgliedstaat Supportleistungen (z.B. Vermietung, Betrieb oder Wartung eines Terminals, Betreuung eines oder mehrerer Terminals z.B. in einem Internet-Cafe, Inkasso- und Auszahlungstätigkeiten, z.B. durch einen Inkassanten, Verlinkung des Angebots durch Affiliates usw.) anbieten, Anwendung.
Der EuGH hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich festgestellt, dass eine Beschränkung dieser Tätigkeit einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit darstellt, selbst wenn das Supportunternehmen in demselben Mitgliedstaat - in diesem Fall Österreich - wie die Empfänger der Dienstleistungen ansässig ist.
Siehe EuGH, Rs. C-243/01, Gambelli, Rz. 58; verb. Rs. C-338/04, C-359/04 u. C- 360/04, Placanica, Rz. 44.
Vom EuGH wird regelmäßig, in unserem Zusammenhang zuletzt im Fall Stoß, ausgeführt, dass im Falle inländischer natürlicher oder juristischer Personen, die eine Tätigkeit als Vermittler von Glücksspielen für Rechnung von Gesellschaften ausüben möchten, die ihren Sitz in anderen Mitgliedstaaten haben und nicht beabsichtigen, sich im Inland niederzulassen nicht etwa die Niederlassungsfreiheit, sondern allein die Dienstleistungsfreiheit betroffen ist. Diese begünstigt dann die inländischen Supporter gleichsam im Reflex.
Siehe in diesem Zusammenhang nur die Schlussanträge GA MENGOZZI, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Markus Stoß u.a., Rz. 40.
4.2. Unionsrechtsverstoß durch Österreich
Schon im Engelmann-Urteil vom 09.09.2010 hat der EuGH klargestellt, dass die Vergabe und Ausgestaltung der österreichischen Spielbankenkonzessio- nen gegen Unionsrecht verstößt. Ab diesem Zeitpunkt war einhellige Meinung in der Literatur, dass dieser Befund der Unionsrechtswidrigkeit auch auf die Vergabe und Ausgestaltung der Lotterienkonzession (unter die auch das im gegebenen Fall relevante Glücksspielangebot über VLT fällt) zu übertragen ist, weil diese an nahezu idente Voraussetzungen anknüpft.
Siehe nur Leidenmühler, Das 'Engelmann'-Urteil des EuGH - Rien ne va plus für das österreichische Glücksspielgesetz, MR 2010, 247 ff; Barbist/Pinggera, Zur Zulässigkeit des österreichischen Gücksspielmonopols, EuZW 2010, 285 f.; Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 ff.; Kensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff.
Im Dickinger und Ömer-Urteil vom 15.09.2011 hat der EuGH nun auch explizit für den Bereich des Lotterien-Monopols ausgeführt, dass eine solche Monopolregelung ganz streng auf folgende zwei Fragen zu prüfen ist:
4.2.1. Kann der Nachweis geführt werden, dass die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht in Österreich ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können? Mit dieser Frage erwartet der EuGH eine ganze Reihe umfangreicher empirischer Feststellungen sowie rechtlicher Würdigungen. Zum ersten wird festzustellen sein, ob es in Österreich ein Problem mit kriminellen Handlungen und Spielsucht im Zusammenhang mit Internet-Glücksspiel gegeben hat. Und für den Fall der Bejahung, ob eine Ausweitung der Tätigkeit des Konzessionärs dieses allenfalls vorhandene Kriminalitätsproblem zu verringern geeignet war bzw. ist. Die Nachweispflicht trifft dabei in allen Punkten die Republik Österreich: '[...] In diesem Zusammenhang obliegt es dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt'.
EuGH, Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 54.
4.2.2. Zum zweiten ist der Nachweis zu führen, dass die Geschäftspolitik des Konzessionärs - und insbesondere seine Werbeaktivitäten - maßvoll und begrenzt sind. Dies, so der EuGH, ist z.B. dann nicht der Fall, wenn 'verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht' gestellt werden.
Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so ist laut EuGH die gesamte Monopolregelung nicht unionsrechtskonform und kann daher wegen des Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr angewendet werden.
Im gegebenen Fall liegt es klar auf der Hand, dass die von intensivem Werbeaufwand begleitete expansionistische Politik des Monopolisten (Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG können aufgrund der wechselseitigen Beteiligungsverflechtungen hier durchaus als Einheit betrachtet werden) unzulässig ist, weil der vom EuGH geforderte Schutz der Verbraucher vor einem Anreiz zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen damit geradezu konterkariert wird. Nach den eindeutigen Vorgaben des EuGH darf die Werbung des Konzessionsinhabers keinesfalls '[...] darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen'.
EuGH, Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 68.
Der EuGH erlaubt damit nur Strategien des Monopolinhabers, die die am Markt vorhandenen Kunden über die Existenz der Produkte informieren sollen. Jene Strategien dagegen, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern und anregen, die also auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielen, sind strikt untersagt, wenn das Monopol unionsrechtskonform sein will. Erfüllt der Konzessionsinhaber diese Voraussetzungen nicht, ist die gesamte Monopolregelung nicht unionsrechtskonform und kann wegen des Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr angewendet werden.
Die Marktpolitik der Konzessionsinhaber Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG erfüllt geradezu mustergültig alle vom EuGH aufgestellten Kriterien, wie das Marktverhalten des Monopolisten gerade NICHT sein darf:
■ In zahlreichen Werbekampagnen erfolgt eine Anregung zur aktiven Teilnahme am Spiel:
Beweis: Österreichische Lotterien GmbH/Casinos Austria AG stehen bei den Werbeausgaben in Österreich an 7. Stelle (35,5 Mio Euro; Focus Media Research 2010); regelmäßig ganzseitige Einschaltungen in sämtlichen Tagesmedien [Beispiel in Anlage 1]; große Reichweite durch Kooperation mit ORF (öffentliche Lottoziehungen im Vorabendprogramm als versteckte Werbung usw.); Werbekampagnen wie z.B. für die Produkte 'Magic Money' oder 'Lucky Joker' dienen eindeutig der Anregung zur aktiven Teilnahme am Spiel [Anlagen 2 und 3].
■ Sexistische Werbung:
Beweis: Regelmäßig wird versucht, die Werbewirkung für die Produkte der Österreichischen Lotterien GmbH/Casinos Austria AG mit sexistischer Werbung zu steigern [Anlage 4].
■ Dem Spielen wird ein positives Image zugeschrieben:
Beweis: Werbebotschaften wie z.B. 'Gewinne Ruhm für die Ewigkeit!' beim Hörsaal-Poker [Anlage 5]; 'Lotto sichert ihre Pension' (Anlage 1)
■ Bedeutende Gewinne werden verführerisch in Aussicht gestellt:
Beweis: Im Rahmen der 'Euro-Millionen' werden Gewinne bis zu 120 Millionen Euro (!) in Aussicht gestellt [Anlage 6]; Zeitungswerbung '10 Millionen Euro an einem Tag' [Anlage 1]; permanent beworbene millionenschwere 'Lotto-Jackpots'.
■ Neue Zielgruppen werden zum Spielen animiert und damit insgesamt der Markt für Spiele zu erweitern versucht:
Beweis: Gezieltes Ansprechen von neuen Zielgruppen wie z.B. Studierende ('Gewinn Deine Familienbeihilfe beim Hörsaal-Poker' [Anlage 5]); Jugendliche Internet-Benutzer (Internet-Spiel 'Farmwin' [Anlage 7]; win2day-Facebbok-Seite (siehe Geschäftsbericht der Österreichischen Lotterien GmbH 2010, S. 31]. Neue 'stylische' Werbelinie im Internetauftritt: So heißt es im Subtext eines Werbevideos auf 'Youtube.com' (http://www.youtube.com/watch?-v=WiQNFBlo0JU; hochgeladen von casagTV am 27.09.2011:
'Start der neuen Werbelinie Stylish, modern und zeitgemäß - die neue Kampagne von Casinos Austria inszeniert das 'Erlebnis Casino' aus einem neuen Blickwinkel. Der neue Auftritt - kreiert und umgesetzt von der Agentur 'Lowe GGK' - stellt dabei den modernen, selbstbewussten Gast ins Zentrum der Kommunikation, setzt das Erlebnis gekonnt in Szene und verleiht den Casinos Austria einen neuen, stilsicheren Auftritt. Gespielt wird bei den Sujets mit Headlines in Dialogform wie etwa 'Sie sind ein Glückskind? Beweisen Sie es!', die mit Augenzwinkern und einer stylischen Bildsprache das Flair der Casinos wiederspiegelt'.
Das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG widerspricht damit den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig. Zu diesem Ergebnis gelangen auch sämtliche bislang publizierten Beiträge zu diesem Thema aus der Wissenschaft:
Siehe Leidenmühler, EuGH-Urteil Dickinger und Ömer: Neues zum Online-Glücksspiel, MR 2011, 243 1f.; Aquilina/Arzt, Der Kampf um den Glücksspielmarkt geht in die nächste Runde, ecolex 2011,1070 ff,
Im Ergebnis ist damit die gesamte Monopolregelung über die Lotterienkonzession nicht mit EU-Recht vereinbar und kann als Gesamtes nicht mehr angewendet werden. Die Frage, ob ein VLT-Betreiber aus einem anderen Mitgliedstaat theoretisch eine Konzession hätte erhalten können usw. (dahingehend die Argumentation der Stellungnahme BMJ/BMF vom 19.10.2010) ist damit ohne jede Bedeutung.
4.3. Zusammenfassung
Da die Monopolregelung und -praxis des österreichischen Glücksspielgesetzes nicht den Vorgaben der Judikatur des EuGH entspricht und daher unionsrechtswidrig ist, kann sie in Sachverhalten mit Unionsrechtsbezug nicht weiter angewendet werden. Sie kann daher insbesondere Wirtschaftsteilnehmern aus anderen EU-Mitgliedstaaten, die von ihrer Dienstleistungsfreiheit Gebrauch machen, nicht entgegengehalten werden. Sowohl strafrechtliche Sanktionen als auch Verwaltungsrechtliche Sanktionen dürfen darauf nicht mehr gestützt werden.
Schäden, die Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten unter Verstoß gegen das Unionsrecht zugefügt werden, müssen ersetzt werden.
5. Zum Beweis für den exorbitanten Werbeaufwand des Monopolisten Österreichische Lotterien wird die Einvernahme des Zeugen Gen.Dir. Dr. Karl Stoss, p.A. Österreichische Lotterien, Rennweg 44, 1030 Wien, und die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Werbefach beantragt. Weiters wird ein Auszug aus der Studie Gewista vom 29.7.2011 beigeschlossen, aus dem ersichtlich ist, dass im Jahr 2010 die Österreichische Lotterien GmbH nur für Außenwerbung einen Betrag von € 35,5 Mio. ausgegeben hat.
6. Es wird daher beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen, die beantragten Beweise aufzunehmen, der Berufung Folge zu geben und den bekämpften Bescheid aufzuheben."
Als Beilagen sind eine Gewista-Studie, die in der Berufung angeführten Beilagen 1 – 7 sowie das Schreiben des Rechtsvertreters an die Erstbehörde vom 15. Mai 2012 in Kopie angeschlossen.
2.2. Die belangte Behörde legte dem Oö. Verwaltungssenat mit Schreiben vom 26. Juni 2012 die Berufung und ihren Verwaltungsakt zur Entscheidung vor und teilte mit, dass von eine Berufungsvorentscheidung nach Plausibilitätsabklärung nicht in Erwägung gezogen worden sei.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere in die aktenkundige Dokumentation (Anzeige, Niederschriften, umfangreiche Fotodokumentation) der Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.
Der Berufungseinwand, es sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, weshalb die oa. Geräte gegen das GSpG verstoßen, ist nicht zutreffend. Diese Angaben gehen zudem aus den Erhebungen der Finanzpolizei und den durchgeführten Probespielen hinreichend hervor und werden auch im Folgenden näher dargelegt. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechend konkretisierten Angaben.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem von der belangten Behörde dargestellte und in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 25. April 2012 um 11.10 Uhr im Lokal "Sportwetten S" in L, R, durchgeführten Kontrolle wurde die oa. Geräte, welche im Eigentum der ZweitBwin stehen, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Der ErstBw ist Lokalbetreiber und sorgt dafür, dass die Glücksspielgeräte Interessenten betriebsbereit zur Verfügung stehen, den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammenhang mit der Gerätebedienung erteilt und über deren Wunsch die erzielten Gewinne ausbezahlt wurden (vgl. Niederschrift mit E G), weshalb er die Glücksspiele unternehmerisch zugänglich macht.
Mit den oa. Geräten wurden jedenfalls zwischen dem 15. November 2011 bis zur vorläufigen Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele, die Niederschriften mit den während der Kontrolle angetroffenen Spielern sowie die Anzeige vom 14. Mai 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 0,30 Euro und Maximaleinsatz von 5 Euro; in Aussicht gestellte Gewinne bis 20 und zusätzliche Sondergewinne bis 448 Euro).
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die umfangreiche Fotodokumentation, die Anzeige vom 14. Mai 2012 und die durchgeführten Probespiele an den oa. Geräten wie folgt dar:
Für einen Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei diesen virtuellen Walzenspielen hatte der Kunde keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.
Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall ebenfalls gegeben.
4.2. Der ErstBw ist Betreiber des gegenständlichen Lokals und damit als Inhaber der Glücksspielgeräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, da sie sich in seiner Macht bzw. Gewahrsame befunden hatten (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Als Inhaber der Geräte kommt ihm Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.
Der angefochtene Bescheid wurde lediglich dem ErstBw zugestellt. Ein Rechtsmittel dagegen wurde jedoch auch von der ZweitBwin als Eigentümerin eingebracht.
Aus § 53 Abs 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, Zl. 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist.
Die ZweitBwin gehört als Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (vgl § 53 Abs 3 GSpG). Wenn ihr der gegenständliche Beschlagnahmebescheid auch nicht zugestellt wurde, so ist der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge im Mehrparteienverfahren eine Berufung auch von Parteien gegen einen Bescheid, der ihnen nicht zugestellt wurde, wohl aber gegenüber anderen Parteien bereits erlassen wurde, zulässig. Dies trifft im vorliegenden Fall schon insofern zu, als der bekämpfte Beschlagnahmebescheid neben dem Finanzamt, dem gemäß § 50 Abs. 5 GSpG Parteistellung zukommt, auch dem ErstBw als Inhaber der Geräte zugestellt wurde. Die Parteistellung der ZweitBwin ist im Verfahren somit nicht strittig und kommt ihr als Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte auch zu. (Vgl. ausführlich mwN VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313.)
Die Berufungen der Berufungswerber gegen den Beschlagnahmebescheid sind daher zulässig.
4.3. Die Berufung führt weiter aus, dass die in Rede stehenden Geräte im Eigentum der ZweitBwin stünden und diese auch Aufstellerin und Betreiberin der Geräte sei. Deshalb sei ein Beschlagnahmebescheid, welcher nicht dem der Behörde bekannten Eigentümer der Geräte zugestellt werde, rechtswidrig.
Diese Argumentation geht schon allein im Lichte der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.1997, Zl. 94/17/0388, zu verweisen, in der sich für den Verwaltungsgerichtshof aus § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz ergibt, dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist. Eine "Hierarchie" unter den genannten Parteien ist dabei freilich schon allein aus dem Gesetzeswortlaut keineswegs erkennbar.
In weiterer Folge führte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313, aus, dass im Mehrparteienverfahren eine Berufung auch von Parteien gegen einen Bescheid, der ihnen nicht zugestellt wurde, zulässig sei, was allein durch die Zustellung eines Beschlagnahmebescheides an das Finanzamt, dem gem. § 50 Abs 5 GSpG Parteistellung zukommt, zuträfe.
Der ErstBw ist als Lokalbetreiber – unbestritten – Inhaber der beschlagnahmten Gegenstände und gehört damit jedenfalls zum Kreis der vom Gesetz im § 53 Abs.3 GSpG genannten Parteien. Damit ist aber auch unzweifelhaft, dass der vorliegende Beschlagnahmebescheid durch seine Erlassung an eine Partei im Mehrparteienverfahren rechtliche Wirkung entfaltet hat und insofern nicht rechtswidrig sein kann.
4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
4.4.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:
"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."
Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.
4.4.4. Das Glücksspielgesetz geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
4.5. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).
Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.2. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in den Berufungen – der hinreichend begründete Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.
4.6. Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenats – im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011,Zl. 2011/17/0155) – entgegen den Behauptungen in der Berufung auch für die – im gegenständlichen Fall naheliegende – Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma (in einem anderen Land) stellt demnach lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.
Es kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRspr des Verwaltungsgerichtshofs (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, Zl. 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, Zl. 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, Zl. 2011/17/0269).
Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder sonstige Eingriffsgegenstände iSd Glücksspiel-Gesetzes sind oder nicht (vgl VwGH 03.07.2009, Zl. 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.
4.7. Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung oder Beteiligung als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Geräten jedenfalls seit dem 15. November 2011 bis zur Beschlagnahme am 25. April 2012 verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen des Finanzamtes, insbesondere auch hinsichtlich der erfolgten Probespiele und aus den Niederschriften mit den anlässlich der Kontrolle angetroffenen Spielern und wird auch von den Berufungswerbern dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).
Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."
4.8. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als nicht ausreichend angesehen werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, näher befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.
Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.
Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.
Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz ist Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Er der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).
Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.
Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenat hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann - insbesondere im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur - keine Rede sein.
4.9. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB, der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und dann infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen sein.
5. Aufgrund des hinreichend substantiierten Verdachts von fortgesetzten Verstößen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG waren die Berufungen im Ergebnis als unbegründet abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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