VwSen-253277/2/Kü/TO/Ba

II.                Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:          § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:        § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 14. August 2012, GZ: SV96-174-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in der Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 49 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Inhaber des Einzelunternehmens C – J F im Standort P, R, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeberin Herrn T B, geb. X, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit mit dem Tätigkeitsbereich Innen – und Außenpflege von Autos beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (01.07.2009) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.

Dieser Sachverhalt wurde von den Organen des Finanzamtes Linz, Team KIAB, bei einer Kontrolle am 10.02.2010 um 16:00 Uhr in der Autowaschanlage "C" P, R, festgestellt, bei der Herr B bei der Ausübung seiner Tätigkeit betreten wurde.

Der Dienstnehmer war nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Die Fa. C hat somit gegen die sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die ausgeführten Arbeiten im Verbund erfolgt wären. Einige der erforderlichen Arbeitsmittel, nämlich Staubsauger und Schamponiermaschine, würden im Besitz des Bw stehen und wären von Herrn B nur angemietet. Weiters wäre dieser vertraglich dazu verpflichtet, während der Öffnungszeiten in der Waschanlage anwesend zu sein.

Insgesamt stelle der Pachtvertrag lediglich einen Versuch dar, die Bestimmungen des ASVG vorsätzlich zu umgehen.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und zusammenfassend vorgebracht, dass weder nach ASVG (§ 4 Abs.2) ein Dienstverhältnis in der Form vorliege, dass Herr T B in einer persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit stehen würde, noch nach steuerlichen Grundsätzen (§ 47 ESTG), wonach der Arbeitnehmer Arbeitskraft, aber nicht Erfolg unter der Leitung des Arbeitgebers und unter dessen Weisungsbefugnis, schulde.

Es stehe in der Macht von Herrn B als freier Unternehmer, darüber zu entscheiden; welche Kunden und welche Anzahl er mit seinem Betrieb bediene, wie er die Preisgestaltung, die Termine und den Zeitrahmen seiner Arbeitstätigkeit mit seinen Kunden gestalte und welches Geschäftsergebnis er somit erziele.

Des weiteren wird nochmals darauf hingewiesen, dass für den Pächter, Herrn B nur Betriebspflicht, jedoch keine persönliche Tätigkeitspflicht bestehe.

Abgesehen von der Betriebspflicht bestehe keine einzige, ihn persönlich betreffende Verpflichtung. Es liege somit in keiner Weise Weisungsgebundenheit vor.

Arbeitsmittel wie Staubsauger und Schamponiermaschinen würden von Herrn B nicht angemietet, sondern im Rahmen des Pachtvertrages als Inventar gepachtet. Es sei im gegenständlichen Verfahren nicht nachvollziehbar, dass davon ausgegangen würde, dass es sich bei Herrn B um einen Arbeitnehmer handle, dem Arbeitsmittel zu Verfügung gestellt würden, weil Arbeitsmittel wie Staubsauger und Schamponiergerät nicht in seinem Eigentum stehen würden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 12. September 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw betreibt am Standort R in P unter dem Namen C eine Autowaschanlage bestehend aus Waschhalle und Selbstbedienungs­reinigungsplätzen für PKWs. Der Waschhalle baulich angegliedert ist eine Aufbereitungshalle – auch Pflegebox genannt -, die zur Aufbereitung von Fahrzeugen mit entsprechenden Maschinen und Einrichtungsgegenständen ausgestattet ist. Diese Aufbereitungshalle ist Gegenstand des zwischen dem Bw und Herrn T B am 1.7.2009 abgeschlossenen Pachtvertrages.

Der Pachtvertrag regelt, dass die Aufbereitungshalle aus dem Gesamtbetrieb des Verpächters (Waschhalle, Innenreinigungsselbstbedienungskojen) ausgeschieden wird und der Pächter den Betrieb des Verpächters ohne Übernahme allfälliger Verbindlichkeiten übernimmt. Der Pächter hat eine ausreichende Betriebs­haftpflichtversicherung für den angepachteten Gewerbebetrieb abzuschließen und muss über eine Gewerbeberechtigung verfügen. Der Pächter ist berechtigt die allgemeinen Umkleide- und Sanitätsräume mitzuverwenden.

Zudem wurde im Pachtvertrag vereinbart, dass die vom Pächter durchgeführten Aufbereitungstätigkeiten ausschließlich vom Verpächter gegenüber den Kunden des Pächters abgerechnet werden. Ziel dieser Vereinbarung ist, gegenüber den Kunden des Verpächters und des Pächters gemeinschaftlich aufzutreten. Von den durch den Verpächter für den Pächter eingenommenen Nettoumsätzen wird ein Betrag von 80% dem Pächter auf dessen Konto weitergeleitet. Die restlichen 20% des Umsatzes verbleiben dem Verpächter als Pachtzins.

Gemäß Punkt VI des Pachtvertrages trifft den Pächter eine Betriebspflicht und wird dazu ergänzend festgehalten, dass der Pächter daher während der Pachtdauer nicht berechtigt ist, die ausgeübte Betriebstätigkeit, wenn auch nur vorübergehend, zur Gänze oder teilweise einzustellen.

Herr B ist seit 2002 als selbstständiger Erwerbstätiger bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sozialversichert.

Die Aufbereitungshalle verfügt über zwei Plätze für PKWs. In dieser Halle wird die Autoaufbereitung – Innen- und/oder Außenpflege – erledigt. Staubsauger für die Innenreinigung und die Schamponiermaschine sind im Rahmen des Pachtvertrages als Inventar gepachtet, sämtliche anderen Materialien die für diese Tätigkeit benötigt werden, wie Reinigungsmittel, Tücher und Maschinen, sofern diese nicht vorhanden sind,  werden ausschließlich von Herrn B auf dessen Rechnung besorgt.

Terminvereinbarungen mit den Kunden sowie die Reinigungstätigkeiten erfolgen persönlich durch Herrn B. Auch bei großem Kundenandrang erfolgt keine Aushilfe durch Dienstnehmer der Firma des Bw.

Die Preise für die Autoaufbereitung werden von Herrn B festgelegt und sind nach Fahrzeuggröße und dem Grad der Verschmutzung gestaffelt. Herr B trägt bei seiner Tätigkeit Arbeitskleidung mit dem Aufdruck der Firma C. Bei dieser Arbeitskleidung handelt es sich um dieselbe Kleidung, die auch von Arbeitnehmern des Bw getragen wird.

Der Ablauf der Autowäsche gestaltet sich dermaßen, dass Kunden, die eine vollständige Autowäsche wollen, zuerst durch die Waschstraße des Bw fahren, um anschließend das Fahrzeug in die Pflegebox, die von Herrn B gepachtet ist, zu stellen. Wenn Kunden nicht selbst durch die Waschstraße fahren wollen, wird dies von Herrn B erledigt. Anschließend werden die Innenreinigungsarbeiten in seiner Pflegebox durchgeführt. Die Kunden haben die Gesamtrechung sowohl für das Benützen der Waschstraße als auch für die von Herrn B durchgeführte Innenreinigung – wie im Pachtvertrag vereinbart – an der Kasse der Firma des Bw bezahlt.

In Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung wurden von der Firma des Bw Monatsabrechnungen mit der Firma T B, welche mit Abrechnung Pflegebox überschrieben waren, erstellt. Aus den Gesamtumsätzen des jeweiligen Monats wurde von der Firma des Bw die Umsatzpacht von 20% einbehalten und der Restbetrag mittels Überweisung monatlich auf das Konto der Firma T ausbezahlt.

Wenn Herr B verhindert wäre, hätte er selbst für Ersatz zu sorgen, da für ihn als Pächter die Betriebspflicht, aber keine persönliche Tätigkeitspflicht besteht. Abgesehen von dieser Betriebspflicht des Pächters besteht keine einzige, ihn persönlich treffende Verpflichtung.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 2. März 2010, welchem eine Niederschrift, aufgenommen mit T B sowie dessen Sozialversicherungsauszug angeschlossen ist. Die weiteren Feststellungen beruhen auf dem vorgelegten Pachtvertrag, abgeschlossen zwischen dem Bw und Herrn B am 1.7.2009 sowie den vom Bw vorgelegten Monatsabrechungen zwischen seiner Firma und der Firma B. Insofern ist davon auszugehen, dass der Sachverhalt dem Grunde nach unbestritten feststeht.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit  die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.      Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.      Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.      Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.      gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar       

mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetztes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 ASbs.1 Z§ pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

5.2. Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungs­freiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nicht erkennen, dass Herr B vom Bw im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt worden ist. Der Bw ist zwar Betreiber der Autowaschanlage, hat aber die auf dem Areal befindliche Aufbereitungsbox an Herrn B verpachtet, der über eine eigene hinreichende Gewerbeberechtigung verfügt. Für diesen besteht nach dem Pachtvertrag Betriebspflicht, aber in keinster Weise persönliche Tätigkeits- und Anwesenheitspflicht.

Herr B kann zwar einen Großteil der Kunden aus dem Kundenstock des Bw akquirieren, es hängt aber im Wesentlichen von seiner Arbeitsleistung, der eigenen Werbung und Mundpropaganda ab, welchen Umsatz er dann erzielt. Die Preisgestaltung, die Art und Weise der Durchführung der Arbeiten sowie die Termineinteilung obliegt alleine Herrn B.

Entgegen dem Vorbringen des Finanzamtes Linz im erstinstanzlichen Verfahren kann bei dieser Sachlage nicht erkannt werden, dass das von Herrn B zu tragende Unternehmerrisiko so gering war, dass ein Dienstverhältnis i.S.d. § 4 Abs. 2 ASVG anzunehmen wäre.

Sofern im Strafantrag festgehalten ist, dass Herr B vertraglich verpflichtet ist, während der Öffnungszeiten der Waschstraße anwesend zu sein, ist dem gegenteiligen Vorbringen des Bw, wonach für den Pächter zwar eine Betriebspflicht vereinbart wurde, dies aber keine persönliche Tätigkeitspflicht für den Pächter darstellt, beizupflichten. Herr B hat bereits bei seiner Aussage vor dem Finanzamt Linz festgehalten, dass er zwar vorwiegend selbst in der Aufbereitungsbox anwesend ist, allerdings auch eine weitere Person Arbeiten dort durchführt. In diesem Zusammenhang stellt Herr B auch klar, dass er dem Bw gegenüber keinen Vertreter anzugeben hat, sondern die Pflicht besteht, dass während der Öffnungszeiten eine Person in der Aufbereitungsbox anwesend sein muss, egal wer das ist.

Richtig ist, dass Herr B Arbeitskleidung mit der Aufschrift der Firma des Bw getragen hat, Herr B für diese Arbeitskleidung aber bezahlt hat. In diesem Umstand allein kann aber nicht die Begründung für das vom Finanzamt Linz angenommene Dienstverhältnis bestehen, da es sich beim Tragen von Arbeitskleidung nur um ein äußeres Merkmal des einheitlichen Auftretens handelt, allerdings den sonstigen Umständen des Falles, die auf eine selbst­ständige Tätigkeit des Herrn B hinweisen, weitaus mehr Gewicht beizu­messen ist. Gleiches gilt auch hinsichtlich des Umstandes, dass die Kunden die Dienstleistung des Herr B an der Kassa des Bw bezahlen, zumal die Verrechnungsweise der vertraglichen Vereinbarung entspricht und durch die Vorlage der Abrechungsbelege samt Einzahlungsnachweisen erwiesen ist.

In Würdigung sämtlicher Umstände des Falles gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat daher zum Schluss, dass Herr B keinen Vorgaben hinsichtlich Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten unterlegen ist und der Bw auch keine Weisungs- und Kontrollbefugnisse ihm gegenüber ausgeübt hat. Er war auch de facto nicht in die betriebliche Organisationsstruktur des Bw eingebunden. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Bw unter den gegebenen Umständen Herrn B nicht als Dienstnehmer beschäftigt hat, weshalb der Berufung Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.  Thomas Kühberger