Linz, 13.12.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der C A & IT-Service GmbH, G, V, vertreten durch P & Z Rechtsanwälte-Partnerschaft GbR, W, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. Mai 2012, Zl. Pol96-278-2012, betreffend die Beschlagnahme von einem Glücksspielgerät (Wettterminal) gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruchpunkt II (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) ersatzlos zu entfallen hat.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. Mai 2012 an die Berufungswerberin (im Folgenden Bwin) wurde wie folgt abgesprochen:
"Bescheid
Über die am 26.4.2012 um ca. 14.30 Uhr im Lokal 'Cafe J' in T, H, von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von einem Glücksspielgerät mit der Seriennummern 30330, ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsbehörde I. Instanz folgender
Spruch:
I.
Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme das vorläufig beschlagnahmte Glücksspielgerät mit der Seriennummern 30330
a n g e o r d n e t.
II.
Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid kommt keine aufschiebende Wirkung zu.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 53 Abs.1, Zif.1, lit.a Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. I 73/2010;
Zu II.: § 64 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF."
Begründung
Zu I.:
Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 26.4.2012 um ca. 14.30 Uhr im Lokal 'Cafe J' in T, H, durchgeführte Kontrolle, wurde das Glücksspielgerät mit der Seriennummem 30330 betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Mit diesen wurden zumindest von 28.2.2012 bis 7.4.2012 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Hunde- und Pferderennen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und den möglichen Einsätzen bestand der Verdacht, dass mir dem Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen vorlag, noch das Gerät nach den Bestimmungen des § 4 Glücksspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Von den kontrollierenden Organen wurden daher das Glücksspielgerät gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommen.
Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist ein Glückssiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Die auf dem vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerät angebotenen Spiele waren virtuelle Hunde- und Pferderennen. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Bei diesem Geräte konnten die Spieler die Möglichkeit wahrnehmen, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen abzuschließen. Jede Wette stellte daher ein Glückspiel dar.
Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab. Diese Glücksspieleigenschaft wurde durch Probespiele einwandfrei festgestellt.
[...]
Die Firma C A & IT-Service GmbH, mit Sitz in G, V, hat den im Spruch angeführten Automaten auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet, fortgesetzt Einnahmen aus deren Durchführung zu erzielen, also als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.
[...]
Die Firma Firma C A & IT-Service GmbH, mit Sitz in G, steht daher im Verdacht mit dem oa. angeführten Glücksspielgerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z.1 Glücksspielgesetz begangen zu haben.
[...]
Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde daher die Beschlagnahme der 3 vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 1 Z.1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.
Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten virtuelle Walzenspiele, Kartenpokerspiele und Zahlenratespiele angeboten wurden. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen. Anschließend wurden für die Dauer von einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht. Diese Glücksspiele wurden in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet, der nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfügte. Somit wurde fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz verstoßen.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.
Zu II.:
Gemäß § 64 Abs. 2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse der Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.
Aus dem vorliegenden Sachverhalt ist einwandfrei zu erkennen, dass Gefahr im Verzuge vorliegt, weil bereits durch eine fortgesetzte Eingriffshandlung in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und die Verhinderung weiterer Eingriffe zum Nachteil des Bundes, dringend geboten erscheint. Es war daher einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen."
2.1. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der der Bwin am 11. Mai 2012 zu Händen ihrer Rechtsvertreter zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung vom 25. Mai 2012, die am selben Tag bei der belangten Behörde einlangte.
Die Berufung führt zur Begründung wie folgt aus:
"Der Bescheid wird zur Gänze angefochten.
1.
Bezeichnend ist leider wie auch in anderen Fällen von Beschlagnahmen, dass nicht einmal der geringste Versuch unternommen wurde, sich mit den angeprangerten aufgezeichneten Hunde oder Pferderennen auseinander zu setzen. So verfügt der Wettkunde tatsächlich über eine Vielzahl von Informationen – sogar weit mehr als beispielsweise bei einer Fußballwette – sodass keine Rede davon sein kann, dass es sich hierbei um ein Glücksspiel handelt. Die im Bescheid getroffenen Feststellungen beziehen sich nur auf die (unvollständigen) Ermittlungsergebnisse der beschlagnahmenden Beamten.
Dass dem Kunden über entsprechende – im konkreten Fall nicht abgerufene – Masken alle für den Abschluss der Rennen notwendigen Informationen zur Verfügung gestellt werden, bleibt im Bescheid unerwähnt So sind die Namen der teilnehmenden Hunde sogar schon fünf Rennen im Voraus ersichtlich, weiters die Historie der einzelnen Rennteilnehmer (Siege und Plätze in den voran gegangenen Rennen), der Kunde kann eine Formkurve abrufen und sich entscheiden, lediglich auf jene Rennen zu setzen, in denen seine 'Favoriten' teilnehmen. Auch der Veranstaltungsort ist für den Kunden ersichtlich.
Auch kann der Kunde zwischen den folgenden fünf Rennen, wählen und jeweils auf seine Favoriten setzen. Der Ablauf aller von C angebotenen bewettbaren Rennen ist im gesamten Bundesgebiet gleich. Dies bedeutet, dass das ein und dasselbe bewettbare Rennen gleichzeitig in ganz Österreich angeboten wird. Es kann keine Rede davon sein, dass nach dem letzten Handeln des Kunden eine Entscheidung durch ein 'Spielprogramm' getroffen wird. Diese Feststellung zeigt nur, dass sich bislang NIEMAND mit dem Wettablauf ernsthaft auseinander gesetzt hat.
Im Übrigen wird festzustellen sein, ob tatsächlich Hunde- und Pferderennen angeboten wurde (dies schließt sich nämlich technisch aus und bekräftigt die Vermutung, dass gegen die Einschreiterin eine völlig voreingenommene Haltung eingenommen wurde, wie sich dies auch aus der Qualität der Ermittlungen aus dem angefochtenen Bescheid ergibt).
Dass die Wettkunden daher keinen Einfluss auf das Zustandekommen auf das Zustandekommen der Rennergebnisse haben, ist zwar richtig (aber das trifft für jede Wette auf ein Sportereignis zu!); sie sind aber über die Stärke und Tendenz der Rennteilnehmer bestens informiert. Dass die entsprechenden Informationsmaterialien von der Finanzpolizei regelmäßig nicht abgerufen werden, vermag die Beschlagnahme nicht zu rechtfertigen.
Völlig unbegründet im Raum steht die Beschlagnahme des Media PC, der im Bescheid zwar als Glücksspielgerät bezeichnet wird, aber nicht im Geringsten ein Eingabegerät oder Ähnliches darstellt. Mit den Media PC werden - wie bei einem Computer mit Grafikkarte - Bilder und Filme dargestellt. Folgte man der erstbehördlichen (finanzamtlichen) Rechtsansicht würde jedes Fernsehgerät ein Glücksspielgerät darstellen.
Beweis: Ladung und Einvernahme des Zeuge T B, Angestellter, p.A. C A & IT-Service GmbH, V, G sowie Ladung und Einvernahme aller bei der Beschlagnahme anwesenden Beamten.
Die Wettkunden können sohin mittels eines Internetterminals wie auch mit jedem PC Sportwetten abschließen. Unbestrittener Maßen zählen heutzutage im Zeltalter der Europäischen Union (die besonders im angelsächsischen Raum beliebten) Hunde- und Pferderennen zu sportlichen Veranstaltungen. Bei den angebotenen Wetten handelt es sich normale Wetten, die nicht unter das Glücksspielgesetz subsumierbar sind. Ob eine Bewilligung für Hunderennen nach Landesrecht vorliegt (bzw. vorliegen kann) oder nicht, stellt keine rechtserhebliche frage im Zusammenhang mit der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz dar!
Sämtliche angebotenen Rennen als solche sind sportliche Veranstaltungen. Keine Bestimmung des GSpG oder einer sonstigen Gesetzesnorm besagt, dass Wetten -seien sie auch in der Vergangenheit erfolgt - keine Sportwetten seien.
Beweis: Gutachten Dris. Schwartz.
In einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung des UVS Niederösterreich vom 12.08.2011, GZ: Senat-PP-11-0001, wurde im Rahmen eines umfassenden Beweisverfahrens genau das Gegenteil von dem tatsächlichen Wettablauf festgestellt, als dies im angefochtenen Bescheid der Fall ist; nämlich, dass der Wettkunde, der Interesse daran hat, umfassende Informationen am Terminal abrufen kann und auch auswählen kann, auf welche Rennen mit welchen teilnehmenden Hunden er setzen will, wie gut die einzelnen Hunde in den vorangegangenen Rennen gelaufen sind und - so er will - nur auf seine Favoriten setzen kann, wie dies auch bei jedem Fußballspiel oder Schirennen möglich ist. Letztendlich wurde vom UVS Niederösterreich in der genannten Entscheidung die Beschlagnahme aufgehoben!
Auch im Falle einer Media PCs wurde bereits vom UVS Niederösterreich dargelegt, dass es sich hierbei um KEIN Glücksspielgerät oder sonstigen Eingriffsgegenstand handelt (UVS NÖ Senat-PP-11-0002).
Es wird insbesondere darauf verwiesen, dass auch die dort einschreitenden Finanzbeamten den Sachverhalt nicht bzw. nur unvollständig dargestellt haben.
Die Entscheidungen des UVS NÖ wurden mittlerweile durch einen weiteren Senat bestätigt. Verwiesen wird auf das Erkenntnis Senat-ME-12-0005 vom 16.04.2012.
Ferner hat das BG Gänserndorf in einem Verfahren nach §168 StGB, welchem derselbe Sachverhalt zugrunde lag, die Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen nicht als Verstoß nach § 168 StGB beurteilt.
Beweis: beiliegende Entscheidungen des UVS NÖ Senat-ME-12-0005 vom 16.04.2012 sowie Urteil des BG Gänserndorf vom 15.02.2012 zu 7 U 74/11p.
2.
Selbst wenn man davon ausginge, dass im konkreten Fall durch den beschlagnahmten Internetterminal in das Glücksspielmonopol des Bundes – fortgesetzt – eingegriffen oder gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen, oder fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gem. Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen würde oder fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen würde, wäre die Beschlagnahme aus nachstehenden Überlegungen rechtswidrig.
Der Europäische Gerichtshof hat durch diverse Urteile vom 08.09.2010 in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 betreffend diverse Vorabentscheidungsverfahren festgehalten, dass aufgrund des Vorrangs des unmittelbar geltenden Unionrechtes eine nationale Regelung über ein staatliches Monopol die nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts Beschränkungen mit sich bringt, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, nicht (erg. einmal) für eine Übergangszeit weiter angewandt werden dürfen, ferner dass die Errichtung eines Monopols mit der Einführung eines normativen Rahmens anhergehen muss, der dafür sorgt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das Ziel der Bekämpfung der Spielersucht unter dem Aspekt eines hohen Verbraucherschutzniveaus mit einem Angebot, dass nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.
Wird festgestellt, dass die Werbemaßnahmen des Inhabers eines solchen Monopols für andere, ebenfalls von ihm angebotene Arten von Glücksspielen nicht auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, und Verbraucher zum Angebot des Monopolinhabers hinzulenken und sie damit von anderen, nicht genehmigten Zugangskanälen zu spielen wegzuführen, sondern darauf abzielend den Spieltrieb der Verbraucher zu fördern und sie zwecks Maximierung der aus den entsprechenden Tätigkeit erwarteten Einnahmen zur aktiver Teilnahme am Spiel zu stimulieren, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, und dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, dann ist ein solches Monopol im Lichte des EU-Rechtes nicht geeignet, die mit seiner Errichtung verfolgten Ziele (erg. Spielerschutz) zu bekämpfen, und damit keine Alternative zu einem privaten Erlaubnissystem ohne Ausschließlichkeitscharakter.
In einem Zusammenhang mit den hier dargelegten Ausführungen des Europäischen Gerichtshofes ist die Entscheidung vom 09.09.2010 ('Ernst Engelmann') zu sehen.
Hier hat der Europäische Gerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass Artikel 43 EG dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaates entgegen steht, die den Betrieb von Glücksspielen und Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehält. Ferner führt der EuGH hier aus, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Artikeln 43 EG sowie 49 EG sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, der Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates, die ohne Ausschreibung erfolgen, entgegen steht.
Dass die österreichische Monopolregelung gleich der deutschen Monopolregelung gegen Gemeinschaftsrecht widerspricht, ergibt sich aus der gleichartigen Sachlage, wonach die (europarechtswidrig) konzessionierten Monopolanbieter (Casinos Austria AG sowie Österreichische Lotterien GmbH) exzessiv Werbung in allen österreichischen Medien betreiben, welche diametral dem widerspricht, was der Europäische Gerichtshof als Voraussetzung für ein zulässiges, kohärentes System ansieht. Beispielsweise sei an dieser Stelle nur angeführt, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt ein 'Lotto-Zusatzzahlenspiel' auf Hit Radio Ö3 mit der Chance, stündlich EUR 5.000,00 zu gewinnen angeboten hat und derzeit jeden Morgen ein Casino-gesponsertes Glücksspiel 'Pech in der Liebe-Glück im Spiel' anbietet:
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Die österreichische Monopolrechtslage ist daher mindestens gleich EU-rechtswidrig wie jene in Deutschland anzusehen, da aufgrund der massiven Werbung über alle Medien alle Bevölkerungsschichten in einer exzessiven Weise angesprochen und zum Glücksspiel hin verleitet werden.
An dieser Stelle sei ausgeführt, dass alle im Lokal und auf den beschlagnahmten Internetterminals angebotenen Wetten nicht von der C A und IT Service GmbH angeboten wurden oder werden, sondern vielmehr von dem in M ansässigen Unternehmen 'C (M) Ltd.'.
Bei dem in M ansässigen Unternehmen handelt es sich um ein solches, welches sich zweifelsfrei im Gebiet der europäischen Union befindet.
In der 'Engelmann-Entscheidung' wird in Rz 51 festgehalten, dass die ohne jede Transparenz erfolgende Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auffraggeber zugehört, eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedsstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern darstellt, die keine reale Möglichkeit haben, ihre Interessen an der fraglichen Konzession zu begründen. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit.
Ginge man daher fiktiv davon aus, dass das Unternehmen C (M) Ltd. in irgendeiner Weise gegen § 52 GSpG verstoßen hätte, oder irgendeine Voraussetzung vorläge, welche tatsächlich eine Beschlagnahme gerechtfertigt erscheinen lassen würde, wären die von der Erstbehörde zitierten Gesetzesbestimmungen nicht unmittelbar anwendbar.
Noch viel deutlicher ist die Entscheidung der EuGH zu C-347/09 (Dickinger-Ömer) vom 15.09.2011. Auf den gleichgelagerten Bezug zu M wird besonders hingewiesen!
Das Österreichische Glücksspielrecht widerspricht - wie vom Europäischen Gerichtshof aufgezeigt - in wesentlichen Teilen zwingenden europarechtlichen Vorschriften. Die österreichischen Behörden und deren Vertreter sind verpflichtet, die Anwendung europarechtswidriger Vorschriften zu unterlassen. Dem Gemeinschaftsrecht widersprechendes nationales Recht tritt zwar nicht außer Kraft, es darf aber im Konfliktfall nicht angewendet werden (Öhlinger, Verfassungsrecht, 8. Auflage [2009], Rz 145).
Die verfügte Beschlagnahme von Geräten, mit denen das Unternehmen C (M) Ltd. seine Wettpalette auf dem österreichischen Markt anbietet, verstößt sohin massiv gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.
Es wird bereits an dieser Stelle ausdrücklich auf die zwingende Anwendung des Europarechts hingewiesen; sollte der erkennende Senat die Meinung vertreten, dass der gegenständliche Sachverhalt nicht auf die zitierten europarechtlichen Entscheidungen anwendbar sein sollte, wird er den gegenständlichen Sachverhalt im Hinblick auf die aufgeworfenen europarechtlichen Fragen im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH als Vorfrage zu prüfen haben.
Auch das LG Linz hat erst kürzlich dargelegt, dass das österreichische Glücksspielrecht europarechtswidrig und daher nicht anwendbar ist.
Beweis: beiliegendes Urteil LG Linz vom März 2012.
In einer anderen strafrechtlichen Entscheidung hat das Landesgericht Ried im Innkreis als Instanzgericht die Österreichische Glücksspielrechtslage als nicht EU-konform beurteilt und eine Strafbarkeit nach § 168 StGB verneint.
Beweis: beiliegendes Urteil des LG Ried vom 23.04.2012.
3.
Zur bisherigen Judikatur des VwGH:
Grundsätzlich muss man sich von der Vorstellung trennen, dass nur die Wette auf ein in der Zukunft liegendes Ereignis eine Wette ist, und eine Wette auf ein Ereignis in der Vergangenheit automatisch ein Glücksspiel darstellt.
Weder das ABGB, noch das Glücksspielgesetz oder eine sonst damit verwandte Bestimmung bringt eine derartige Unterscheidung zum Ausdruck.
Auch der VwGH hat dies anlässlich seines Erkenntnisses (zur Vergnügungssteuer) vom 21.01.2010 (ZI. 2009/17/0158), welches mittlerweile mehrfach bestätigt wurde, in dieser Form nicht zum Ausdruck gebracht!
Ansatzpunkt des zitierten Erkenntnisses ist der § 6 Abs. 1 Wr. Vergnügungssteuergesetz, da die Steuerpflicht am Spielapparatebegriff ansetzt. Sportwetten selbst durften wegen des Doppelbesteuerungsverbots von Wiener Vergnügungssteuer auch nicht erfasst sein.
Der VwGH führte auch aus, das im damals zu beurteilenden Fall der Wettkunde sich weder das Rennen aussuchen konnte (dies ist hier der Fall). noch über andere Informationen als die Quote verfügte. Ungeachtet stellt die Quote - wie bei allen Wettereignissen - die Konzentration aller dem Buchmacher zugänglichen Informationen dar, und ist daher die Essenz aller Einflussfaktoren, die den Ausgang des Rennens mitbestimmen können. Auf die anderen den Kunden zugänglichen Informationen (die sogar wesentlich weiter gehend sind, als jene Informationen, die Kunde über ein Regionalliga-Fußballspiel in Süd-West-Tadschikistan, einholen kann - und wo wohl nicht der geringste Zweifel besteht, dass es sich dennoch um eine Wette und kein Glücksspiel im Sinne des GSpG handelt).
Auch eine Wette auf den Umstand, wie im Jahre 2008 das Zweitrunden-Liga-Match der beiden uruguayischen Fußballmannschaften der Universitätsmeisterschaften der Division 'H' zwischen Remonte und Pavsandu ausgegangen ist, stellt unzweifelhaft eine Wette dar und nicht ein Glücksspiel, auch wenn über dieses Spiel prima vista keinerlei Informationen vorliegen. Dieses Spiel endete übrigens 3:3 unentschieden.
Im konkreten Fall liegen aber leicht zugängliche Informationen über die Hunde, deren Form und deren unmittelbare Ergebnisse in den letzten Rennen vor dem wettgegenständlichen Lauf vor, sohin weitaus mehr Informationen als über das zitierte uruguayische Fußballballspiel. Auch der Austragungsort der Rennen ist jeweils ersichtlich.
Auch das Kriterium, dass nach Annahme der Wette das Spielprogramm von einem Zufallsgenerator ausgesucht würde (vgl. VwGH in Zl. 2010/17/0006), trifft im konkreten Fall nicht zu! Alle Hunderennen werden auch 'geräteunabhängig' zeitgleich an allen C-Aufstellungsorten angeboten. Die Auswahl der Rennen erfolgt auch für fünf Rennen im Voraus, und stellt der Ausgang daher auch für C ein ungewisses Ereignis im Sinne des § 1270 ABGB dar.
Letztendlich verwendet der VwGH (wohl mit Bedacht) im Erkenntnis zu Zl. 2010/17/0006 niemals den Begriff des Glücksspiels.
Deswegen ist wohl der Schluss zutreffend, dass ein 'Spiel' im abgabenrechtlichen Sinne nicht zwangsläufig ein solches im Sinne des Glücksspielrechtes ist, andernfalls vom VwGH wohl eine andere (einfachere) Wortwahl verwendet worden wäre.
Es wird sohin gestellt der
ANTRAG,
der UVS Oberösterreich möge eine mündliche Verhandlung durchführen und in Stattgebung der gegenständlichen Berufung den angefochtenen Beschlagnahmebescheid raschest möglich ersatzlos beheben."
2.2. Die belangte Behörde legte dem Oö. Verwaltungssenat mit Schreiben vom 30. Mai 2012 die Berufung und den Bezug habenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere in die aktenkundige Dokumentation (Übernahmebestätigung, Aktenvermerk) der Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die beantragten Zeugeneinvernahmen entbehrlich waren.
Die Berufungseinwände, man habe sich mit den angeprangerten aufgezeichneten Hunde- oder Pferderennen nicht auseinandergesetzt, es gebe deshalb nur unvollständige Ermittlungsergebnisse und beim Gerät könne kein Glücksspiel gespielt werden, sind nicht zutreffend. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei und auch aus dem durchgeführten Probespiel hinreichend hervor und werden auch unter Punkt 3.2 entsprechend dargelegt. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine relevanten konkretisierenden Angaben.
Es ist auch ohne weitere rechtliche Relevanz, ob es auf dem Gerät technisch möglich ist, zusätzlich auch Pferderennen abzuspielen. Sowohl aus dem Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 26. April 2012 als auch aus den Aussagen von Frau R geht hervor, dass Wetten zumindest auf Hunderennen angeboten wurden. Dies reicht zur qualifizierten Vermutung, dass Glücksspiele entgegen des Glücksspielgesetz stattgefunden haben, aus.
Auch das beigelegte Rechtsgutachten von Univ.-Lektor Rechtsanwalt Dr. Schwartz vom 19. Juli 2010 geht lediglich typenspezifisch vor und lässt die Behandlung der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vermissen.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem von der belangten Behörde dargestellten und in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 26. April 2012 im Lokal "J" in T, H, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät, welches im Eigentum der Bwin steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.
Mit diesem oa. Gerät wurden jedenfalls vom 28. Februar 2012 bis einschließlich 7. April 2012 wiederholt virtuelle (dh.: aus der Vergangenheit aufgezeichnete) Hunderennen durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Quoten Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl dazu die Ausführungen im Aktenvermerk des Finanzamtes betreffend das erfolgte Probespiel und die Angaben von Frau L R in der Niederschrift vom 26. April 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 26. April 2012 sowie dem durchgeführten Probespiel wie folgt dar:
Beim oa. Gerät konnten Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen abgeschlossen werden. Die Wiedergabe dieser aufgezeichneten virtuellen Rennabläufe stellt eine Abfolge elektronischer Funktionen dar. Dem Wettkunden stehen keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes, der Reiter, Pferde oder Hunde zur Verfügung. Die Kunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen.
Die Kunden haben damit keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse (siehe dazu auch Punkt 4.3.). Die Entscheidung über das Spielergebnis hing deshalb jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097, VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 76/2011), dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.
4.2. Fest steht und unbestritten ist, dass die Bwin als Eigentümerin des oa. Geräts zu qualifizieren ist. Der Bwin kommt als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1502, E 3a u 3b zu § 39 VStG).
Die Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.
4.3. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
4.3.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:
"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."
Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
4.3.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
4.3.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.
4.3.4. Das Glücksspielgesetz geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
4.4. Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte auf Grund des Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substantiiert sein (vgl VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).
Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren Hunderennen ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 3.2. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in der Berufung – der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind. Anders als bei Sportwetten unterscheidet sich das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bzw. Pferden bei maschinell zufällig ausgewählten bzw. zentralseitig zufällig bestimmten, aufgezeichneten Rennen nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat bzw. von der zentralseitigen zufälligen Bestimmung abhängt (vgl dazu VwGH 27.4.2012, Zl. 2008/17/0175).
Zum Vorbringen der Bwin, dass es sich bei den angebotenen Hunderennen nicht um Spiele, sondern um normale Wetten handeln würde, weshalb – ungeachtet des fehlenden Einflusses auf das Zustandekommen der Rennergebnisse, was für jede Wette auf ein Sportereignis zutreffe (vgl Berufung, Seite 5) – von vornherein kein Glücksspiel vorliegen könne, ist auf die eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. In der Entscheidung vom 27. April 2012, Zl. 2008/17/0175, hat der Verwaltungsgerichtshof in einem gleich gelagerten Fall ausgesprochen, dass die zivilrechtliche Begriffsbildung, die für die Anwendung der Vorschriften des ABGB maßgeblich ist, nicht von entscheidender Bedeutung sei. Maßgeblich sei vielmehr, wie die Begriffsbestimmung des § 1 Abs 1 GSpG zu verstehen ist. Und dieser zufolge ist das Vorliegen eines entgeltlichen Glücksvertrages, bei dem die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, erforderlich.
Außerdem ist der Beschwerde das jüngst ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 2012, Zl. 2011/17/0299, entgegen zu halten, in welchem der Verwaltungsgerichtshof in einem vergleichbar gelagerten Fall konstatierte, dass "… nicht die Kenntnisse des Wettenden über die Umstände des Hunderennens, sondern lediglich der Umstand, welches Rennen ausgewählt wird, Einfluss auf das Spielergebnis haben". Dabei bekräftigte der Verwaltungsgerichtshof auch den Unterschied zu der dem Glücksspielmonopol gemäß § 3 Glücksspielgesetz nicht unterliegenden Sportwette, indem er ausführte, dass "… eine Sportwette nicht vorliegt, wenn nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet werden kann, sondern der Ausgang des Spiels davon abhängt, welches bereits in der Vergangenheit stattgefundene Rennen abgespielt werde…".
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Bwin, wonach die Kunden beim gegenständlichen Terminal über entsprechende Masken zusätzliche Informationen über die Hunde wie deren Namen für fünf Rennen im Voraus und deren bisherigen Erfolg (Historie der Rennteilnehmer) und deren Formkurve (innerhalb der letzten Rennen) abrufen könnte, zutrifft. Selbst bei Wahrunterstellung würden diese dem Kunden zur Verfügung gestellten Daten den gegenständlichen Hunderennen ihren Glücksspielcharakter nicht nehmen. Wie die Bwin selbst einräumt, handelt es sich um aufgezeichnete Rennen, die von einem EDV-Programm ausgewählt und wiedergegeben werden. Die Teilnehmer des in der Vergangenheit stattgefundenen Rennens sind dem Kunden somit aus eigener Wahrnehmung völlig unbekannt. Im Gegensatz zu einem in der Zukunft stattfindenden Rennen, über welches der Kunde alle ihm von Bedeutung erscheinenden Informationen selbst einholen kann, um seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein aufgezeichnetes, zufällig ausgewähltes Rennen auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl VwGH 15.3.2012, Zl. 2012/17/0042). Derartige allenfalls zur Verfügung gestellten Informationen ermöglichen jedoch keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis von in der Vergangenheit stattgefundenen und zufällig ausgewählten Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung der Informationen nahezu unmöglich machen.
Wie bereits ausgeführt hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen – ungeachtet des Zutreffens der von der Bwin aufgestellten Behauptung – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Auch hängt die Entscheidung über das Spielergebnis von der zufälligen Auswahl durch das Gerät bzw. von der zentralseitig bestimmten zufälligen Auswahl und damit vorwiegend vom Zufall ab. Es liegt daher jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG vor.
4.5. Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen – entgegen der Ansicht in der Berufungsschrift – offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Wetten, bei denen Einsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenats im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155) auch für die im gegenständlichen Fall naheliegende Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma (in einem anderen EU-Staat) stellt demnach lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.
Mit dem sinngemäßen Berufungseinwand, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Terminal ("Media-PC") weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien handle, wird die im § 12a GSpG festgelegte Definition von elektronischen Lotterien verkannt. § 12a GSpG versteht unter elektronischen Lotterien Ausspielungen, "bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird." Wenn die Berufung ausführt, dass es dem Kunden über die vorhandene Internetverbindung möglich ist, an einem Glücksspiel, dessen Spielergebnis an anderer Stelle herbeigeführt wird, teilzunehmen, so beschreibt sie damit die zentralseitige Herbeiführung der Entscheidung über das Spielergebnis, welche über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eine Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer elektronischen Lotterie iSd §12a GSpG (vgl VwGH 19.7.2011, Zl. 2011/02/0127; VwGH 10.5.2010,Zl. 2009/17/0202 mwN).
4.6. Es kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Ver-dacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, Zl. 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, Zl. 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, Zl. 2011/17/0269).
Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder sonstige Eingriffsgegenstände iSd Glücksspiel-gesetzes sind oder nicht (vgl VwGH 03.07.2009, Zl. 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.
4.7. Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung oder Beteiligung als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gerät jedenfalls vom 28. Februar 2012 bis 7. April 2012 verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen des Finanzamtes und den Aussagen von Frau R in der Niederschrift vom 26. April 2012 und wird auch von der Bwin dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).
Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."
4.8. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als nicht ausreichend angesehen werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.
Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.
Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.
Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz ist Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).
Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur - keine Rede sein.
4.9. Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung (Spruchpunkt II):
Die belangte Behörde hat zunächst verkannt, dass ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren, wobei das Beschlagnahmeverfahren als solches zu werten ist (vgl Punkt 4.1.), nicht anzuwenden ist.
§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Verfahrensbestimmung des § 39 Abs 6 VStG – das Ex-lege-Fehlen der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen die Beschlagnahme – nicht auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich hat der Materiengesetzgeber eben keine vom § 39 Abs 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Diese wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art 11 Abs 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.
Da somit gemäß dem § 39 Abs 6 VStG, der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet, einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs 2 AVG.
5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme des im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräts war daher rechtmäßig und die Berufung waren mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass der überflüssige Ausspruch nach § 64 Abs 2 AVG im Spruchpunkt II zu entfallen hatte.
6. Abschließend sei für das weitere Verfahren noch Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB - der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt - im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen sein.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 24.04.2013, Zl.: 2013/17/0086-4
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