Linz, 21.11.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der F G GmbH, vertreten durch Dr. E J, Rechtsanwalt in W, T, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 9. Februar 2012, Zl. Pol96-58-2012, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruchpunkt II (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) ersatzlos zu entfallen hat.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem oben bezeichneten, an die Berufungswerberin zu Händen ihres handelsrechtlichen Geschäftsführers adressierten Bescheid der belangten Behörde der sowohl der Berufungswerberin als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:
1.2. Zur wesentlichen Begründung zu Spruchpunkt I führt die belangte Behörde wie folgt aus:
Weiters führt die belangte Behörde zu Spruchpunkt II aus, dass gemäß § 64 Abs 2 AVG die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen könne, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse der Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten sei. Ein solcher Ausspruch sei tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen. Aus dem vorliegenden Sachverhalt sei einwandfrei zu erkennen, dass Gefahr im Verzuge vorliege, weil bereits durch eine fortgesetzte Eingriffshandlung in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei und die Verhinderung weiterer Eingriffe zum Nachteil des Bundes dringend geboten erscheine. Es sei daher einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen.
2. Gegen diesen Bescheid, der der F G GmbH als Berufungswerberin (im Folgenden kurz: Bwin) am 13. Februar 2012 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 27. Februar 2012 zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides angestrebt wird.
Die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung wird wie folgt begründet:
"Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten.
Als Berufungsgründe werden unvollständige Sachverhaltsfeststellung, Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des Internet-Terminals mit der Gerätebezeichnung 'Sportwetten MVP Multi Virtual Player' mit der Seriennummer 360 525 angeordnet.
Das beschlagnahmte Internet-Terminal ist - soweit es die Teilnahme an Glücksspielen Ausspielungen gemäß § 12a GSpG) ermöglicht - als Video Lotterie-Terminal i.S.d. § 12a GSpG zu qualifizieren, zumal der Spielvertrag über elektronische Medien abgeschlossen, die Entscheidung über Gewinn und Verlust zentralseitig herbeigeführt und zur Verfügung gestellt wird und der Spielteilnehmer unmittelbar nach Spielteilnahme vom Ergebnis dieser Entscheidung Kenntnis erlangt. Dieses Internet-Terminal entspricht seiner Funktionsweise nach den von der Glücks- und Unterhaltungsspiel BetriebsgesmbH in den WINWIN 'Standorten' Ebreichsdorf, Bruck an der Leitha, Zwettl, Schärding, Wels, Steyr, Vöcklabruck, Zell am See, Mayrhofen, Kufstein, Lienz und Landeck aufgestellten Video Lotterv Terminals mit denen im Rahmen der Elektronischen Lotterien nach §12a GSpG über die Spieleplattform
Beweis
Technische Beschreibung der X und MVP Multi Virtual Player (Beilage ./1)
Die Einschreiterin hatte das gegenständliche Internet-Terminal in den von Herrn W
Beweis
I) Unanwendbarkeit der §§
Die W I L, X, X, X, verfügt über aufrechte maltesische Lizenzen, und zwar die von der X ausgestellte
Die aufrechten Lizenzerteilungen sind auf der Homepage der X unter X abrufbar.
Die bwin-Gruppe, deren Dienstleistungsangebot mit dem der W I L im hier verfahrensgegenständlichen Umfang in rechtlicher Hinsicht gleichsam ident ist, hat zu den relevanten Rechtsfragen - insbesondere der gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Anbietens von Sportwetten und Glücksspielen in Österreich - mehrere Rechtsgutachten führender österreichischer Experten des Glücksspielrechtes eingeholt und der W I L zur Verfügung gestellt. Diese werden, da die Ausgangssituation und Fragestellungen zur jeweils dargestellten Rechtslage und Rechtsfragenlösung mit der hier gegenständlichen Problematik im Wesentlichen ident sind, auch hier in diesem Verfahren vorgelegt.
Die Rechtslage wurde in mehreren Gerichtsverfahren, insbesondere durch die in den Rechtssachen
Die Omnia Communication-Centers GmbH hat gegen obgenannte Gesellschaften Klagen und Anträge auf die Erlassung einstweiliger Verfügungen eingebracht,
In den Verfahren über die Erlassung der von der Omnia Communication-Centers GmbH beantragten einstweiligen Verfügungen wurden Rechtsgutachten führender Rechtsgelehrter und Experten vorgelegt, namentlich
die allesamt zum Ergebnis gelangen, dass das österreichische Glücksspielmonopol in seiner derzeitigen Ausgestaltung gemeinschaftsrechtswidrig ist und dem Gemeinschaftsrecht der Vorrang gegenüber den im Widerspruch stehenden österreichischen Gesetzesbestimmungen zukommt.
Die Einschreiterin legt zunächst das von der bwin-Gruppe zur Verfügung gestellte, von den Herren Univ.Prof. Dr. Heinz Mayer und Dr. Walter Schwartz (des Mitverfassers des im Jahr 2006 in 2. Aufl im Manz-Verlag erschienenen Kommentars zum GSpG) am 17.10.2006 erstattete Rechtsgutachten zur gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Anbietens von Sportwetten und Glücksspielen in Österreich hiemit als Beilage ./2 vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird der Inhalt dieses Gutachtens seinem rechtlichen Inhalt nach auch zum Vorbringen in diesem Schriftsatz erhoben, zumal die gelösten Rechtsfragen in Bezug auf das Dienstleistungsangebot der bwin-Gruppe und deren Lizenzen auch auf das Dienstleistungsangebot der W I L und deren Lizenzen zutreffen.
Mayer/Schwartz kommen nach eingehender Prüfung des Sachverhalts und der Rechtslage zusammenfassend zu folgendem hervorzuhebenden Ergebnis (Beilage ./2 S 25 ff):
Beweis:
in Kopie beigeschlossen
Ein Verbot der Teilnahme an Glücksspielen, die - wie die hier beanstandeten - von einem Veranstalter mit Sitz in der EU rechtmäßig durchgeführt werden, steht mit der vom Gemeinschaftsrecht verlangten Dienstleistungsfreiheit in eklatantem Widerspruch. Im Sinne des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts verdrängt somit die Dienstleistungsfreiheit eine ihr widersprechende staatliche Regelung: Diese darf von den österreichischen Behörden nicht angewendet werden. Das gilt für alle monopolisierenden Bestimmungen des GSpG wie auch für § 168 StGB.
Im Hinblick auf die Entscheidung 'Placanica' des EuGH wurden weitere Gutachten eingeholt.
Zunächst wurden die Herren Univ.Prof. Dr. Heinz Mayer und Dr. Walter Schwartz gebeten, ihr Gutachten Beilage
In ihrem ergänzenden Gutachten vom 26.4.2007 bestätigen Mayer/Schwartz (unter Berücksichtigung der jüngsten gemeinschaftsrechtlichen Erkenntnisse) das Ergebnis ihres Gutachtens vom 17.10.2006, Beilage ./2, vollinhaltlich und kommen zusammenfassend zu folgendem Ergebnis:
Ferner hat die bwin-Gruppe auch den allgemein anerkannten Experten Univ.Prof. DDr. Peter Lewisch um Überprüfung der Frage gebeten, ob dem Glücksspielangebot der bwin I Ltd. § 168 StGB entgegensteht. Herr Univ.Prof. DDr. Lewisch kommt in seinem Gutachten zum eindeutigen Ergebnis, dass § 168 StGB kraft des vom EuGH in 'Placanica' begründeten gemeinschaftsrechtlichen Sanktionierungsverbots unangewendet bleiben muss. Herr Univ.Prof. DDr. Lewisch kommt zusammenfassend zu folgenden Ergebnissen:
Rechtfertigungsgründe für nationale Beschränkungen des Glücksspiels liegen gerade in Österreich nicht vor. Insbesondere lassen sich die mit dem Glücksspielmonopol einhergehenden Beschränkungen der gemeinschaftsrechtlich verbürgten Dienstleistungsfreiheit nicht mit Verbraucher- oder Spielerschutzerwägungen rechtfertigen:
Rewe und Spar) der viertgrößte Werbekunde Österreichs. Der Werbeaufwand für das 'staatliche' Glücksspiel betrug im Jahr 2006 rund € 38 Mio (Beilage ./9). Ein erheblicher Teil davon entfällt auf die Werbung von X; diese Tochtergesellschaft der X betreibt - wie die Erstbeklagte - das Online-Gaming.
Die Reglementierung des österreichischen Glücksspielmarkts hat vielmehr ausschließlich fiskalische Gründe. (Immerhin zahlten ÖLG und CASAG im Jahr 2005 Steuern von rund € 525 Mio.) Fiskalische Gründe können diese gemeinschaftsrechtswidrigen Reglementierungen aber nicht rechtfertigen.
Demzufolge stellt sich die Rechtslage bei richtiger rechtlicher Beurteilung wie folgt dar:
Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Das Recht zur Durchführung von Ausspielungen i.S.d. §§ 6-12b GSpG (Lotto, Toto, Bingo, Keno und verschiedene Lotterieformen) kann der Bundesminister für Finanzen gemäß §14 Abs 1 und Abs 2 Z 1 GSpG einer Kapitalgesellschaft durch Erteilung einer Konzession übertragen. Einzige Konzessionärin ist die Österreichische Lotterien GmbH. Auch das Recht zum Betrieb einer Spielbank kann der Bundesminister für Finanzen gemäß § 21 Abs 1 und Abs 2 Z 1 GSpG einer Kapitalgesellschaft durch Erteilung einer Konzession verleihen.
Gemäß § 21 Abs 5 GSpG dürfen insgesamt höchstens 15 derartige Konzessionen erteilt werden. All diese Konzessionen werden von der Casinos Austria AG gehalten. Die Veranstaltung und Bewerbung verbotener Glücksspiele ist nach § 52 Abs 1 Z 1 und Z 9 GSpG und § 168 StGB strafbar.
Im Placanica-Urteil vom 06.03.2007 hat der EuGH daran festgehalten, dass wirtschaftliche Aktivitäten auf dem Glücksspielsektor als Dienstleistungen i.S.d. Art 49 EG einzustufen sind (insbesondere Nr. 42, Tenor Nr. 1-4). Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs sind in diesem Bereich zulässig, wenn sie dem Verbraucherschutz, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spiel oder die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen dienen (Nr. 46). Nationale Beschränkungen müssen darüber hinaus geeignet sein, die Verwirklichung der angestrebten Ziele zu gewährleisten, und dürfen weder unverhältnismäßig noch diskriminierend sein (Nr. 48-49). Ein Konzessionssystem kann unter Umständen ein wirksamer Mechanismus sein, um die im Bereich der Glücksspiele tätigen Wirtschaftsteilnehmer mit dem Ziel zu kontrollieren, der Ausbeutung dieser Tätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen (Nr. 57). Im konkreten Fall hat der EuGH die Prüfung der Frage, ob die in Italien vorgesehene Beschränkung auf 1000 (!) Glücksspielkonzessionen die Verwirklichung dieses kriminalpolitischen Ziels in verhältnismäßiger Weise ermöglicht, den nationalen Gerichten überlassen (Nr. 57-58). Gleichzeitig hat der Gerichtshof betont, dass eine Regelung, die börsen-notierte Kapitalgesellschaften von der Konzessionserlangung generell ausschließt, dem Gemeinschaftsrecht widerspricht (Nr. 59-62 und Tenor Nr. 3). Hat ein Unternehmen aufgrund einer gemeinschaftsrechtlichen Beschränkung von vornherein keine Möglichkeit, eine Konzession zu erlangen, darf der betreffende Mitgliedsstaat über dieses Unternehmen keine Sanktionen mit der Begründung verhängen, die wirtschaftlichen Aktivitäten erfolgten konzessionslos (Nr. 63 und Tenor Nr. 4).
Die von der X GmbH beantragten einstweiligen Verfügungen wurden in allen drei Fällen abgewiesen, wobei die Gerichte (das Landesgericht Korneuburg und das Handelsgericht Wien in erster Instanz und das Oberlandesgericht Wien in drei unterschiedlichen Senatsbesetzungen als Rechtsmittelinstanz) im Wesentlichen gleichlautend argumentiert bzw. ihre Entscheidungen begründet haben und den vorgelegten, oben erwähnten Rechtsgutachten gefolgt sind.
II.) Unanwendbarkeit der S 52 bis 54 GSpG aufgrund unionsrechtlich begründetem Anwendungsverbot:
a) Am 09.09.2010 wurde das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) verkündet. Ausgangsfall für die Entscheidung 'Engelmann' war ein Strafverfahren nach § 168 StGB, weil Herr Engelmann, ein deutscher Staatsbürger, in Linz und Schärding Spielcasinos betrieb. Herr Engelmann verfügte über keine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in Österreich. Er bestritt auch nicht, eine solche gar nicht beantragt zu haben, brachte aber vor, dass er eine Konzession aufgrund zahlreicher unionsrechtswidriger Bestimmungen im österreichischen Glücksspielgesetz auch gar nicht hätte erlangen können. In erster Instanz wurde er noch zu einer Geldstrafe von EUR 2.000,-verurteilt. Das Landesgericht Linz als Berufungsgericht hatte allerdings erhebliche unionsrechtliche Zweifel
Zu dem in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) ergangenen Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ist zunächst auf die Randnr. 24 und 26 hinzuweisen, wonach es dem vorlegenden Landesgericht Linz zufolge von der - in Übereinstimmung auch mit dem Unionsrecht - Zulässigkeit des Ausschlusses von Herrn X vom Erhalt einer Spielbankkonzession abhing, ob Herr X den Tatbestand des unerlaubten Glücksspiel nach § 168 StGB verwirklicht hat. Daher waren nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofes zuerst die erste und die dritte Vorlagefrage der Randnr. 25 zu prüfen.
Zur erfolgten Vergabe der Spielbankkonzessionen nimmt der Gerichtshof dann in Randnrn. 49-57 Stellung und kommt in Randnr. 58 zum Ergebnis, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegensteht.
• CVRIA Pressemitteilung Nr. 80/10 vom 09. Sept. 2010, bereits vorgelegt
Da sich aus der Beantwortung der ersten und dritten Vorlagefrage bereits ergeben hat, dass der Ausschluss von Herrn X vom Erhalt einer Spielbankkonzession gegen das Unionsrecht verstoßen hat und unrechtmäßig war, erachtete der Gerichtshof in Randnr. 59 die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage o Vereinbarkeit/Zulässigkeit eines innerstaatlichen Monopols für den Betrieb von Spielbanken, wenn es im Mitgliedsstaat insgesamt an einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels fehlt, weil die innerstaatlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an Glücksspielen ermuntern o für nicht mehr notwendig.
b) Anregung auf Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union wegen der gegen die Art 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und den Grundsatz des Art. 4 des Vertrages über die Europäische Union verstoßenden Verhängung von Sanktionen gegen die Aufstellung und den Betrieb der verfahrensgegenständlichen Internet-Terminals:
Ebensowenig wie Herr X über eine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in Österreich verfügte, verfügen weder die W I L, noch die F G GmbH über eine in Österreich erteilte Konzession zur Durchführung von Ausspielungen gemäß § 12a GSpG, da sowohl der Angeklagte, als auch die WETT-PUNKT Betriebsgesellschaft m.b.H. - wie auch die W I L von der Möglichkeit der Erlangung einer in Österreich erteilten Konzession zur Durchführung von Ausspielungen gemäß § 12a GSpG unionsrechtswidriger Weise ausgeschlossen waren und bis zur Neuvergabe dieser Konzession auch weiterhin ausgeschlossen sind, zumal die einzige Konzession im Jahr 1997 vom Bundesministerium für Finanzen unter Verstoß gegen das im Unionsrecht verankerte Transparenzgebot ohne Ausschreibung und unter Vermeidung einer transparenten Interessentensuche bis zum 30.09.2012 an die X Lotterien Ges.m.b.H. übertragen worden war.
Abgesehen davon, dass die Fragebeantwortung der Republik Österreich vom 26.11.2010 (Beilage ./9) in Widerspruch mit der Anfragebeantwortung vom 10.02.1998 auf die Parlamentarische Anfrage vom 12.12.1997 (Beilage ./8) steht, und in der Fragebeantwortung vom 26.11.2010 von der Republik Österreich verschwiegen wird, dass - trotz Alleinkonzessionssystem ('Umstand, dass das Glücksspielgesetz im Bereich der §§ 6-12b nur die Vergabe einer Konzession für Lotterien zulässt') - im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 06.11.2001 eine Ausschreibung der Konzession (lediglich) zur Durchführung der Sofortlotterien gemäß § 9 GSpG, der Klassenlotterie gemäß § 10 GSpG und der Nummernlotterien gemäß § 12 GSpG für den Zeitraum 01.01.2005 - 31.12.2019 erfolgt ist - steht fest, dass die Konzession für Ausspielungen gemäß § 12a GSpG - ohne Ausschreibung oder Interessentensuche - mit Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 01.10.1997, GZ 264600/63-V/14/97 auf die - für den Zeitraum 01. Dez. 1994 - 31. Dez. 2004 - bestehende 'Alleinkonzession' der Österreichischen Lotterien GmbH 'erstreckt' wurde und auch gleich bis 30. Sept. 2012 'verlängert' wurde.
In einem solchen Fall dürfen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Sanktionen gegen Betreiber, die infolge des gemeinschaftsrechtswidrigen Ausschlusses über keine Konzession verfügen, nicht verhängt werden.
Zum unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedsstaat
Zu den Folgen des unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedsstaat
Zu strafrechtlichen Sanktionen im speziellen wird in diesem Zusammenhang in Randnr. 69 festgehalten, dass sich aus der Rechtsprechung ergibt, dass ein Mitgliedsstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (vgl. in diesem Sinn Urteil vom 15. Dezember 1983, Rienks, 5/83, Slg 1983, 4233, Randnr. 10 und 11).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften gilt sowohl für die Vergangenheit als auch bis zur Herstellung einer unionsrechtskonformen Rechtslage der Grundsatz, dass Sanktionen jenen Anbietern, die bisher aufgrund unionsrechtswidriger Umstände von vornherein keine Konzession erhalten konnten, nicht entgegengehalten werden dürfen (dazu auch EuGH vom 08.09.2010, Markus Stoß u.a. C-316/07 unter anderem RN 115 iVm 19), sowie
X in ecolex 2010, 617 ff,
X in ecolex 2010,1006 ff, mwN,
X in medien und recht 5/2010,247 ff. mwN,
X in RdW 2011,134 ff. mwN7 und
X in medien und recht 5/2011, 243 ff. mwN
jeweils in Kopie beigeschlossen
Schließlich ist desweiteren auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 08.09.2010, C-409/06, W GmbH hinzuweisen, wonach jedes nationale Gericht verpflichtet ist, das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechtes unangewendet lässt (EuGH Winner Wetten, C-409/06 RN 55).
Unter Berufung auf den Europäischen Gerichtshof vertritt auch
Der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtschutzes ist nach ständiger Rechtssprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechtes. Die Gerichte der Mitgliedsstaaten haben insoweit den Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (EuGH, Winner Wetten, C-409/06 RN 58).
Auch in der Entscheidung vom 15.09.2011, Rs C-347/09
Stellt sich in einem Verfahren eine vom Gemeinschaftsrecht vorgegebene Vorfrage im Rahmen der zu treffenden Entscheidung, so kann diese Vorfrage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorgelegt werden.
Die Unionsrechtswidrigkeit der intransparenten Vergabe bezieht sich nicht nur auf den Zeitpunkt der Vergabe, sondern dauerhaft bis zur Neuausschreibung und korrekten Vergabe der Konzession. Es steht im groben Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH und der
Angesichts der eindeutigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und der übereinstimmenden Literatur ist es daher dringend geboten dem Europäischen Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
'Sind die Art 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 4 des Vertrages über die Europäische Union sowie die zum Glücksspielrecht ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dahingehend auszulegen, dass gegen einen Glücksspielanbieter, der über keine nach nationalem Recht des Mitgliedsstaates erteilte Konzession verfügt, auch dann wegen des Fehlens dieser Konzession keinerlei Strafsanktionen verhängt werden dürfen, wenn dieser Glücksspielanbieter nicht sämtliche nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates vorgeschriebenen Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, wenn bei der Vergabe dieser einzigen, nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates zu vergebenden Konzession jegliche Transparenz gefehlt hat und der Glücksspielanbieter schon aufgrund dieser unionsrechtswidrigen Vergabe der Konzession für den Zeitraum bis 30.09.2012 von der Möglichkeit ausgeschlossen ist, sich um eine solche Konzession zu bewerben?'
Die Einschreiterin weist insbesondere darauf hin, dass alle Beschränkungen an den europarechtlichen Grundfreiheiten zu messen sind und die österreichische Glücksspielpolitik nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes insgesamt kohärent und systematisch auf im zwingenden Allgemeininteresse liegende Rechtsfertigungsgründe ausgerichtet sein muss. Bemerkenswerterweise ist der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache
Der Europäische Gerichtshof hat jüngst klargestellt, dass
Dieser Nachweis wurde bis heute vor keinem österreichischen Gericht und vor keiner österreichischen Behörde erbracht. Ebensowenig wurden derartige Feststellungen bis dato in keiner einzigen Entscheidung eines österreichischen Gerichtes und in keiner einzigen Entscheidung einer österreichischen Behörde jemals getroffen.
Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 15.09.2011, Rs C-347/09
Im Gegensatz zum Landesgericht Linz, das selbst das Vorlageverfahren in der Rechtssache Engelmann
III) Entscheidungen österreichischer Verwaltungsbehörden und Gerichte:
Beweis:
uvs-2010/K3/2554-2,
Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 16.08.2010,
SA-130-2009,
Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Tirol vom 14.12.2010,
uvs
M H
Dementsprechend hat die F G GmbH am 17.01.2011 den Antrag auf Aufhebung der Beschlagnahme vom 12.06.2009 bei der Bezirkshauptmannschaft Lienz eingebracht, dem mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 02.02.2011 entsprochen und die Beschlagnahme mit sofortiger Wirkung aufgehoben wurde.
Terminals wie der hier verfahrensgegenständlichen am 12.05.2010 im Wettbüro in X, X ein Strafverfahren, und zwar beim Bezirksgericht Innsbruck zu 7 U 34/10p gegen ihren Geschäftsführer M H anhängig war.
IV) Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land:
An dem gegenständlichen Internet-Terminal wurde nicht nur mit Spieleinsätzen bis zu € 10,00 pro Spiel gespielt, sondern auch mit Spieleinsätzen bis zu € 25,00 pro Spiel.
Bei solchen Spieleinsätzen ist die Annahme, es wäre 'bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge' gespielt worden, ausgeschlossen, sodass infolge der Subsidiarität des § 52 Abs 1 GSpG gegenüber § 168 StGB (vgl. VwGH 22.03.1999, 98/17/0134 und VwGH 08.09.2009, 2009/17/0181) eine allfällige Bestrafung wegen des aktenkundig festgestellten Sachverhaltes ohne jeden Zweifel ausschließlich in die Zuständigkeit der Strafgerichte als Vergehen nach § 168 StGB fällt.
Gemäß Art 83 Abs 2 B-VG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Die Verfassungsbestimmung ist auf den Schutz und die Wahrung der gesetzlich begründeten Behördenzuständigkeit schlechthin gerichtet, wobei gesetzlicher Richter im Sinn dieses Grundrechts jede staatliche Behörde, d.h. jedes Gericht und jede Verwaltungsbehörde die mit hoheitlichen Kompetenzen ausgestattet ist, ist (VfSlg 2536/1953).
Nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes verletzt ein Bescheid einer Verwaltungsbehörde das Grundrecht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt oder in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt und damit eine Sachentscheidung verweigert (VfSlg 12889/1991; 13280/1992; 14544/1996; 14713/1997 u.v.a.m.).
Der Gesetzgeber ist dazu verpflichtet, die Behördenzuständigkeit nach objektiven Kriterien, exakt, klar und eindeutig festzulegen (VfSlg 10.311/1984; 12.788/1991). Die Regelung der Behördenzuständigkeit hat präzise zu sein. Die Zuständigkeit darf nicht von Umständen abhängen, die vom Rechtsunterworfenen nicht vorhersehbar sind und eine willkürliche Änderung der Zuständigkeit ermöglichen (VfSlg 14.192/1995).
§ 52 Abs 2 erster Satz Glücksspielgesetz sieht vor, dass dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über EUR 10,00 von Spielern oder anderen geleistet werden, es sich nicht mehr um geringere Beträge handelt und insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach §168 StGB zurücktritt. Gemäß § 52 Abs 2 erster Satz Glücksspielgesetz sollen 'die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gem. § 50 Abs 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56 a (...) davon unberührt (bleiben).'
Wie sich aus § 52 Abs. 2 erster Satz GSpG ergibt, ist eine Strafzuständigkeit der Verwaltungsbehörden ausschließlich bei Einsetzen bis zu € 10,00 pro Spiel gegeben. Bei einem Einsatz der € 10,00 pro Spiel überschreitet, ist hingegen Strafzuständigkeit der (ordentlichen) Strafgerichtsbarkeit gegeben. Die seitens des Bundesgesetzgebers getroffene Zuständigkeitsregelung, die sich am wertmäßigen Einsatz des jeweils getätigten Spieles orientiert, ist insofern eindeutig.
In weiterer Folge schreibt § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG vor, dass die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach den §§ 53, 54 und 56a davon unberührt bleiben.
Die Anordnung der Beschlagnahme hat, auch im Zusammenhang mit dem Vollzug des Glücksspielgesetzes, regelmäßig durch verfahrensrechtlichen Bescheid zu erfolgen, wobei für die Anordnung der Beschlagnahme die (jeweils) zur Strafverfolgung zuständige Behörde zuständig ist. Die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen ist Teil des (verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen) Strafverfahrens, in dessen Zusammenhang die Beschlagnahme erfolgt. Bei einer im Zusammenhang mit § 52 GSpG erfolgten Beschlagnahme ist daher stets insbesondere auch die nach dieser Bestimmung vorgezeichnete Zuständigkeitsgrenze zwischen Verwaltungsbehörde und Strafgericht zu beachten. Es kann insofern aber auch nicht im Belieben der die Beschlagnahme anordnenden Behörde stehen, eine solche Beschlagnahme außerhalb der ihr nach verwaltungsstrafrechtlichen Grundsätzen zukommenden sachlichen Zuständigkeit anzuordnen.
Erfolgt die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln iSd § 53 Abs. 1 GSpG im Zusammenhang mit der Begehung einer strafbaren Handlung nach § 168 StGB, so ist die Beschlagnahme daher nicht von der Verwaltungsbehörde (in Vollziehung gerichtlichen Strafrechtes), sondern ausschließlich vom sachlich und örtlich zuständigen Gericht anzuordnen. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus den Erläuterungen des Gesetzgebers zu der einschlägigen Bestimmung des Glücksspielgesetzes (658 Big. XIV. GP). Eine (doppelte) Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde zur Anordnung der Beschlagnahme sowohl bei Begehung einer Verwaltungsübertretung als auch bei Vorliegen eines Verstoßes nach § 168 StGB steht in Widerspruch zum in Art. 94 B-VG verankerten Grundsatz der Trennung der Justiz von der Verwaltung in allen Instanzen.
Art. 94 B-VG bildet einen wesentlichen Bestandteil des Gewalten trennenden Grundprinzips des B-VG. Danach müssen alle Aufgaben der Vollziehung vom Gesetzgeber nach objektiven Kriterien entweder der Gerichtsbarkeit oder der Verwaltung übertragen werden. Gerichte und Verwaltungsbehörden dürfen nicht zur Entscheidung in derselben Sache berufen werden.
Im Zusammenhalt mit Art. 83 Abs. 2 B-VG wird verfassungsrechtlich garantiert, dass Gerichte und Verwaltungsbehörden entsprechend ihrer materiellen Aufgabenzuordnung tätig werden. Maßt sich die Behörde eine Zuständigkeit an, die ihr nach dem Gesetz nicht zukommt, liegt eine Verletzung des Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter vor (VfSlg 9696/1983). Da es sich bei der Beschlagnahme um eine akzessorische Maßnahme im Zusammenhang mit der Begehung bestimmter Straftatbestände handelt (VwGH 27.05.1983, Zl. 83/17/0034; 28.01.1997, Zl. 96/04/0215; 17.03.1998, Zl. 96/04/0264; 31.08.1999, Zl. 99/05/0039), hängt die Zuständigkeit zur Anordnung der Beschlagnahme stets auch von der Zuständigkeit in der Strafsache ab, in deren Zusammenhang die Beschlagnahme angeordnet wird.
Für den Fall des § 52 Abs. 2 erster Satz GSpG bedeutet das, dass bei Übertretungen des Glücksspielgesetzes im Fall, dass mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel unter € 10,00 von Spielern oder anderen geleistet werden, verwaltungsbehördliche Zuständigkeit (auch) für die Anordnung der Beschlagnahme gegeben ist. Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über € 10,00 von Spielern oder anderen geleistet, so liegt ein gerichtlicher Straftatbestand vor, sodass auch die Anordnung der Beschlagnahme jedenfalls durch das sachlich und örtlich zuständige Gericht zu erfolgen hat.
3.1. Mit Schreiben vom 13. März 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung Teile des Verwaltungsaktes. Über ergänzende Anforderung wurden weitere Akteninhalte, wie die Fotodokumentation und die Niederschrift vom 3. Februar 2012 mit Frau C S der einschreitenden Organe des Finanzamtes, vorgelegt.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Lichtbilder) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich.
3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht unter Hinweis auf die erstbehördliche Darstellung von folgendem im Wesentlichen unbestrittenen S a c h v e r h a l t aus:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 3. Februar 2012 um ca. 11.15 Uhr in der "X Servicestation" in E, F, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.
Mit diesem Gerät wurden jedenfalls vom 22. Oktober 2010 bis zur Beschlagnahme am 3. Februar 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl dazu die Ausführungen des Finanzamtes im Aktenvermerk über die erfolgten Probespiele samt Fotodokumentation, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).
Der konkrete Spielablauf der auf dem gegenständlichen Gerät verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 3. Februar 2012 wie folgt dar:
Die virtuellen Walzenspiele konnten an dem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Spieler hatten keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Nach der Aussage der Frau C S, Angestellte in der "X Servicestation", ist die F G GmbH Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes (vgl die Niederschrift vom 3. Februar 2012). Nach der Berufung hat sie den gegenständlichen Internet-Terminal im Lokal ("X Servicestation" in E, F 2) aufgestellt und Gästen die Wett- und Spielteilnahme am Online-Angebot der W I L ermöglicht und im Namen und für Rechnung dieser L Wett- und Spieleinsätze entgegen genommen und Gewinnauszahlungen vorgenommen.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097, 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen, wie bereits dargelegt, auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind.
Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land von Beamten des Finanzamtes Linz vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.
4.2. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bwin gegenüber durch Zustellung am 13. Februar 2012 erlassen. Der Bwin kommt schon als Sacheigentümerin des beschlagnahmten Geräts Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, E 3a und 3b zu § 39 VStG), weshalb die vorliegende Berufung hinsichtlich der Beschlagnahme des oa. Geräts jedenfalls zulässig ist.
4.3. Zum Berufungsvorbringen betreffend Unzuständigkeit der belangten Behörde (vgl Punkt IV der Berufung), welches unter Bezugnahme auf mögliche Spieleinsätze bis 25 Euro pro Spiel auf die in § 52 Abs 2 GSpG angesprochene Subsidiarität der Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG im Verhältnis zum § 168 StGB abzielt, ist festzuhalten, dass es für das Beschlagnahmeverfahren unerheblich ist, ob auch mit Einsätzen von über 10 Euro tatsächlich gespielt wurde. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10) ist von der Zulässigkeit der verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
4.4.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.
Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:
"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."
Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.
4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
4.5. Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund des Verdachts, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates) ausreichend substantiiert sein (vgl VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; jüngst auch VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).
Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gerät verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 3.3. skizzierten Spielablaufes der begründete Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind, was im Übrigen von den Bwin auch nicht bestritten wird.
4.6. Weiters handelt es sich bei diesen auf dem Gerät verfügbaren Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.
Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerberin in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerberin selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es, ob die Berufungswerberin selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret von deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerischem Zugänglichmachen oder der Beteiligung als Unternehmer (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder von der Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem gegenständlichen Gerät jedenfalls von 22. Oktober 2010 bis zur vorläufigen Beschlagnahme am 3. Februar 2012 verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachten Spieleinsätzen der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch von der Berufungswerberin dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).
4.7. Zur Argumentation in der Berufung, dass das beschlagnahmte Gerät als Video-Lotterie-Terminal iSd § 12a GSpG zu qualifizieren wäre ist zu bemerken, dass es im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen kann, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, Zl. 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, Zl. 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, Zl. 2011/17/0269).
Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob das beschlagnahmte Gerät ein Glücksspielautomat oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG ist oder nicht (VwGH 03.07.2009, Zl. 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.
4.8. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als nicht ausreichend angesehen werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der L zu übertragen.
Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.
Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.
Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz ist Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Er der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).
Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur - keine Rede sein.
4.9. Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im Spruchpunkt II:
Die belangte Behörde hat zunächst verkannt, dass ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist, wie unter Pkt. 4.1. erörtert, als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.
§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Verfahrensbestimmung des § 39 Abs 6 VStG – das Ex-lege-Fehlen der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen die Beschlagnahme – nicht auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich hat der Materiengesetzgeber eben keine vom § 39 Abs 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Diese wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art 11 Abs 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.
Da somit gemäß dem § 39 Abs 6 VStG, der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet, einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs 2 AVG.
5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme des im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgerätes war daher rechtmäßig und die Berufung im Spruchpunkt I. als unbegründet abzuweisen.
6. Abschließend sei für das weitere Verfahren noch Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB - der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt - im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen sein.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß