Linz, 10.01.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, vertreten durch die X OG., X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 24.4.2012, Gz. 0009552/2011, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.11.2012 und am 26.11.2012, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben. Das bekämpfte Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder für das Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde noch für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat OÖ. einen Kostenbeitrag zu leisten.
zu I: §§ 19, 24, 51, 51c und 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
Der Bürgermeister der Stadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) leitete im Jahr 2011 gegen die handelsrechtlichen Geschäftsführer der X GmbH mehrere Verwaltungsstrafverfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ASVG ein. Konkret warf die belangte Behörde den handelsrechtlichen Geschäftsführern vor, näher genannte Finanzdienstleistungsassistenten entgegen den Bestimmungen des ASVG beschäftigt zu haben, und erließ in weiterer Folge mehrere Straferkenntnisse.
So lastete sie dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Straferkenntnis vom 24.4.2012, Gz. 0009552/2011, folgende Verwaltungsübertretungen an:
"I. Der Beschuldigte, Herr X, X, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "X" mit dem Sitz in X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG zu den jeweils unten angeführten Zeiten die nachfolgend angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ausgehend vom Firmensitz als Außendienstmitarbeiter in einem dienstnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.
Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.
Beschäftigt wurden:
1) Frau X, geboren X, wohnhaft X, X, beschäftigt seit 15.11.2010,
2) Herr X, geboren X, wohnhaft X, X, beschäftigt seit 31.01.2011 und
3) Frau X, geboren x, wohnhaft X, X, beschäftigt seit 18.10.2010.
II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung: ad 1 bis 3) jeweils §§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG
III. Strafausspruch:
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Jeweils Gemäß
Ad 1 bis 3) Ad 1 bis 3)
jeweils jeweils § 111 ASVG
€ 730,00 112 Stunden
Gesamt 2190,00 Gesamt 336 Stunden
IV. Kostenentscheidung:
Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10% der verhängten Strafe zu leisten: € 219,00
Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:
§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 2409,00."
Die handelsrechtlichen Geschäftsführer erhoben gegen alle in dieser Angelegenheit erlassenen Straferkenntnisse Berufung. Die Bw beantragten darin, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen; in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Magistrat der Landeshauptstadt Linz zurückzuverweisen; in eventu die Strafhöhe herabzusetzen; jedenfalls die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Der UVS verband die Berufungsverfahren zur gemeinsamen Verhandlung. Die öffentliche mündliche Berufungsverhandlung fand am 6.11.2012 und am 26.11.2012 statt.
Zusammengefasst vertrat die belangte Behörde folgenden Standpunkt: Die beschäftigten Personen würden – so die Begründung des bekämpften Straferkenntnisses - einer ständigen Kontrolle durch die Fa. X unterliegen. Die Versicherungsanträge würden inhaltlich überprüft und nach "Freigabe" durch die Fa. X an den jeweiligen Versicherer weitergeleitet. Die ausgeübte Beschäftigung könne unproblematisch dem Tätigkeitsfeld der "Außendienstmitarbeiter" zugeordnet werden. Pkt. 6 lit. i des Agentenvertrages der Fa. X nenne als sofortigen Vertragsauflösungsgrund die Büroeröffnung durch den Agenten ohne ausdrückliche Zustimmung durch die Fa. X. Hier werde der Dienstnehmer – wenn auch indirekt – örtlich an den Sitz der Fa. X gebunden, um die notwendigen administrativen Tätigkeiten durchführen zu können. Auch würden die Abwesenheitszeiten im Büro oder zu diversen Veranstaltungen grob umrissen von der Firma vorgeschrieben. Aus den Zeugenaussagen, welche glaubwürdig, schlüssig und in sich widerspruchsfrei seien, gehe ebenfalls hervor, dass von der Fa. X mit Nachdruck diktiert werde, ganz bestimmte Produkte – im konkreten Versicherungen der X – zu vermitteln. Weiters würden die im Agentenvertrag der Fa. X unter Pkt. 6 aufgelisteten Vertragsauflösungsgründe eine derart gravierende Einschränkung der Dispositionsmöglichkeiten der Versicherungsvermittler darstellen, dass hier von einer selbständigen Gewerbeausübung konsequenterweise nicht mehr ausgegangen werden könne. Dass sich ein selbständiger (Versicherungs-Vermittler) einer solchen Einschränkung des Marktes freiwillig unterwerfe, sei fern der allgemeinen Lebenserfahrung. Im Falle einer Vermittlungstätigkeit stelle ein Zugriff auf eine nicht eingeschränkte Vielfalt von Produkten und die damit verbundene potentielle Möglichkeit, die Abschlusszahlen zu erhöhen, ein nicht unwesentliches Kriterium dar. Das zu dieser Thematik vom Beschuldigen vorgebrachte Beispiel, beim X würde es sich genau so verhalten, halte einem diesbezüglichen Vergleich nicht Stand. Ein Franchise-Nehmer unterwerfe sich der Struktur und dem jeweiligen Produkt des Franchise-Gebers und vermittle nicht. Hinsichtlich der Weisungsgebundenheit sei bezugnehmend auf die o.a. Darstellungen festzuhalten, dass die Vermittlung von Versicherungsprodukten – nach allgemeiner Lebenserfahrung – keiner näheren Determinierungen von Seiten eines Dienstgebers bedürfe, sondern die Angabe des Zielortes im Regelfall im Sinne einer Weisung ausreichend sein werde. Es sei also durchaus von einer organisatorischen Eingliederung in sein Unternehmen auszugehen und die persönliche und wirtschaftlich Abhängigkeit im Sinne der obigen Darstellungen zu bejahen. Die Ausführungen des Bw, dass es sich bei den beschäftigten Personen um keine Dienstnehmer handeln solle, gehe somit ins Leere. Bei den Vermittlungstätigkeiten würden überwiegend Betriebsmittel der Fa. X (beispielsweise Analysebogen, persönliches Beratungsprotokoll) verwendet. Die Vermittlungsgebührenvereinbarungen würden auf Namen und Rechnung der Fa. X geschlossen. Die Vermittlungsgebühren würden vom Versicherer an die Fa. X überwiesen und in der Folge, nach einem Strukturschlüssel, an die Beschäftigten ausbezahlt. Den Beschäftigten werde bereits im Ausbildungszeitraum ein Lohn (die vom Bw verwendete Bezeichnung "Provisionsvorschuss" könne nicht darüber hinwegtäuschen, dass hier von einem Lohn aus einem Dienstnehmerverhältnis auszugehen sei) ausbezahlt. Weiters sei der Fluss der Provisionszahlungen atypisch für ein selbständiges Vermittlungsverhältnis. Bei der Vermittlung von Produkten/Leistungen handle es sich in der Regel um ein Drei-Personelles-Verhältnis (Anbieter – Vermittler – Konsument). Bei dem, wie im vorliegenden Fall Vier-Personellen-Verhältnis (Versicherer - X – Vermittler – Konsument) wobei dem Vermittler eine untergeordnete Rolle zukomme, sei der Vermittler als weisungsgebundener "Außendienstmitarbeiter" – sohin Dienstnehmer – anzusehen. Ein weiteres schlagendes Beweismittel dafür, dass das vom Bw Behauptete vom Tatsächlichen abweiche, stelle ein Schreiben vom 15.3.2011 an die Konsumentenschutzservice-GmbH dar, in welchem die Fa. X selbst erkläre, die Vermittlungstätigkeiten würden im Sinne des § 137b Abs. 2 Gewerbeordnung, also von Beschäftigten der Fa. X durchgeführt, wodurch die Vermittler keine Gewerbeberechtigung benötigen würden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Dienstnehmer der Firma im Zeitpunkt der Beschäftigung über Gewerbeberechtigungen verfügen würden, da die Anmeldung eines Gewerbes einer Dienstnehmereigenschaft entsprechend dem ASVG nicht entgegenstehe. Die Fa. X habe die beschäftigten Personen dazu aufgefordert, das freie Gewerbe "Finanzdienstleistungsassistent" anzumelden, obwohl die ausgeübten Tätigkeiten – Vermittlung von Versicherungsprodukten – vom Umfang dieser Gewerbeberechtigung nicht umfasst seien. Weiters seien – so die belangte Behörde - bei jedem Vorgang detaillierte Leitfäden einzuhalten gewesen. Die Agententätigkeit werde fast zur Gänze vom Büro aus erledigt. Ab einer Tätigkeit als Geschäftsstellenleiter sei ein Untermietvertrag abzuschließen. Solange die Umsetzer den Vorstellungen der X entsprechen würden, würden Arbeitszeiten nicht vorgegeben. Die Agenten seien allerdings verpflichtet, an Besprechungen und Seminaren teilzunehmen bzw. Bürodienste (insbesondere in den Außenstellen) zu erledigen.
In der mündlichen Verhandlung brachte die belangte Behörde vor, die X sei hierarchisch gegliedert. Die unterste Ebene bilde eine Vielzahl von Repräsentanten, die den bei weitem überwiegenden Teil der für die X tätigen Personen ausmachen würden. Jeder Agent sei seitens der X angehalten worden, einen Gewerbeschein als "Finanzdienstleistungsassistent" zu lösen. Die Versicherungsanträge selbst würden ausschließlich von Agenten unterschrieben, die eine Gewerbeberechtigung als Vermögensberater haben, unterschrieben. Die neuen Agenten würden 3 Monate lang in einer Akademie geschult. Es bestehe eine Teilnahmeverpflichtung. Für die Teilnahme an der Akademie und das Führen von Analysegesprächen würden die Agenten eine monatliche "Konvergenzzahlung" erhalten. Die Kosten der Schulung trage die X – die Vortragenden seien Agenten der X. Für jeden Vorgang gebe es detaillierte Leitfäden, die einzuhalten seien (zB Anleitung zum Binden der Krawatte). Es werde nicht nur vorgegeben, wie die Versicherungsanträge auszufüllen seien – sie würden auch kontrolliert und ggf zur Verbesserung zurückgegeben. Die Agententätigkeit werde fast zur Gänze vom Büro aus erledigt. Ab einer Tätigkeit als Geschäftsstellenleiter sei ein Untermietvertrag abzuschließen. Der Untermietvertrag beschränke die Nutzungsmöglichkeit des Mietgegenstandes dahingehend, dass alle Tätigkeiten verboten seien, die eine Konkurrenz zu den Tätigkeiten der X darstellen oder sich negativ auf deren Geschäfte auswirken würden. Solange die Umsätze den Vorstellungen der X entsprechen würden, würden die Arbeitszeiten nicht vorgegeben. Die Agenten seien allerdings verpflichtet, an Besprechungen und Seminaren teilzunehmen bzw Bürodienste (insb in den Außenstellen) zu erledigen. Es bestehe keine Vertretungsmöglichkeit. In verschiedenen Schreiben von der X an die Agenten würden dies als "Mitarbeiter" bezeichnet bzw angesprochen.
In der mündlichen Verhandlung verwies die belangte Behörde weiters auf den Schriftsatz der Oö. GKK vom 21. November 2012. Darin wird ausgeführt, dass die Agenten Entgelt in Form von Vorschüssen auf Provisionszahlungen erhalten hätten. Die Ausführungen würden sich auf die Dienstnehmereigenschaft jener Agenten beschränken, die auf unterster Ebene als sog. "Repräsentanten" tätig geworden wären. Diese hätten die Akademie besucht und hätten andere Anwesenheitszeiten im Büro der X erbracht. in diesen weiteren Bürozeiten hätten sie Telefonlisten abtelefonieren, Ablagen udgl machen müssen. Die Pflichtversicherung der Agenten "höherer" Ebenen solle in diesem Schreiben aber nicht thematisiert werden. Eine Person sei schon dann gegen Entgelt beschäftigt, wenn sie aus dem Dienstverhältnis einen Entgeltanspruch habe, gleichgültig, ob ihr Entgelt tatsächlich ausbezahlt werde oder nicht. Auch aus der Verabredung einer Einschulungszeit könne nicht auf Unentgeltlichkeit geschlossen werden. Ob die Tätigkeit nur zum Schnuppern oder aus anderen Gründen ausgeführt werde, sei nicht relevant. Herr X und Frau X hätten die Akademie besucht. Das Vorbringen der X, es habe keine Anwesenheitspflicht bestanden, sei vollkommen unglaubwürdig. In der Firmenordnung sei die Anwesenheitspflicht zweifelsfrei vorgeschrieben. Diese Firmenordnung sei Bestandteil des Einarbeitungsbogens, dessen Verwendung seitens der X sogar eingestanden worden sei. Neben den Schulungen hätten die oa Personen auch typische Bürodienste erledigt. Sie mussten beispielsweise Telefonlisten abarbeiten. Herr X habe sogar im Büro eines anderen Agenten Akten ordnen und Ablagen machen müssen. Das alles seien Tätigkeiten, die ein selbstständiger Finanzdienstleister nicht machen würde. Es sei der Kollektivvertrag für Gewerbeangestellte anzuwenden. Schon aufgrund des Entgeltanspruchs komme die Pflichtversicherung der Agenten ex lege zu Stande. Das Vorhandensein eines Gewerbescheins schließe ein Dienstverhältnis nicht aus. Frau X und Herr X hätten gar kein Gewerbe anmelden wollen und sei ihnen der Schritt in die Selbstständigkeit gar nicht bewusst gewesen. Außerdem hätten die Agenten keine Finanzdienstleistungstätigkeit ausgeübt, sondern seien eingeschult worden. Sie hätten die vorgeschriebenen Kurse besucht, Tests geschrieben, an Beratungsgesprächen durch andere Agenten teilgenommen, Telefonlisten abtelefoniert, Büroablagen erledigt usw. Das alles seien Tätigkeiten, die für einen selbstständigen Agenten nie in Frage kommen würden. Im übrigen könne auch einen Beitragsleistung seitens der Agenten an einen anderen Sozialversicherungsträger eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG nicht ausschließen. Den Agenten seien die erforderlichen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt worden. Die Untermietverträge seien erst mit Agenten abgeschlossen worden, die bereits aus "höherer" Ebene – idR als Geschäftsstellenleiter tätig waren. Zudem sei diesen Agenten aber bei Erwirtschaftung gewisser Einheiten wiederum Förderungen ausbezahlt worden, die der Miethöhe entsprechen. Das sei eine Vorgangsweise, die unter selbstständigen Vertriebspartnern völlig unüblich sei. Die Verwendung von Gegenständen des täglichen Gebrauchs, die zudem auch privat genutzt würden ( zB Handy und Laptop) sei für die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht ausschlaggebend. Auf die Weisungsgebundenheit und die mangelhafte Vertretungsbefugnis werde im Rahmen dieses Schreibens nicht näher eingegangen, da sie sich nach Ansicht der Oö. GKK zweifelsfrei aus diversen im Akt befindlichen Unterlagen ergeben würden. Die Ermittlungen durch die GPLA seien noch nicht abgeschlossen, weshalb noch kein Versicherungsbescheid erlassen worden sei. Daher könne der UVS das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen.
Der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) führte demgegenüber im Berufungsschriftsatz aus: Die erstinstanzliche Behörde sei befangen. Nach ständiger Rechtsprechung sei von der Behörde zunächst die vertragliche Vereinbarung zu prüfen, denn diese habe die Vermutung der Richtigkeit im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit für sich. Die erstinstanzliche Behörde habe es unterlassen, ausreichend konkrete Feststellungen zum Inhalt des Agentenvertrages zu treffen. Aus den vorgelegten Agentenverträgen der betroffenen Personen X, X und X ergebe sich jedoch, dass ein freies Agentenverhältnis begründet werde, welches nach übereinstimmendem Willen kein Arbeitsverhältnis im Sinne der arbeits-, steuer-, sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften sein solle (Punkt I.); keine Tätigkeitsverpflichtung für den Agenten bestehe (Punkt I); der Agent zu keiner Vermittlungsleistung verpflichtet sei (Punkt 2.); der Agent selbständiger Unternehmer und nicht in eine Verkaufs- und Unternehmensorganisation eingegliedert sei (Punkt 2.); der Agent in der Gestaltung seiner Arbeitszeit und seines Arbeitsortes frei sei (Punkt 2.); den Agenten keine Anwesenheitspflicht treffe (Punkt 2.); sämtliche mit dem Unternehmen des Agenten verbundenen Kosten, insbesondere Miete, Betriebskosten und Steuern, vom Agenten selbst zu tragen seien (Punkt 2.); der Agent keinen Anspruch auf Ersatz der Auslagen, die mit seiner Tätigkeit verbunden seien, habe, wie z.B. Reise- und andere Spesen (Punkt 3.); ein allfälliges Beratungsbüro vom Agenten auf eigene Kosten eingerichtet werden könne (Punkt 4.). Aus den zwischen X und Frau X, Herrn X und Frau X abgeschlossenen Courtage-Vereinbarungen ergebe sich weiters, dass der Vermittler als freier Makler tätig sei (§ 1); der Vermittler von X nicht mit der ständigen Vermittlung von Versicherungsverträgen betraut sei (§ 1). Aus den Verträgen ergebe sich damit eindeutig, dass die betroffenen Personen nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für X tätig gewesen wären, sondern als selbständige Unternehmer. Diese Agentenverträge und insbesondere die Bestimmungen wären bereits Gegenstand des Verfahrens 0014305/2006, welches ebenfalls von der erstinstanzlichen Behörde geführt worden sei, gewesen. In diesem Verfahren sei die erstinstanzliche Behörde zu dem Schluss gelangt, dass bei ihren Agenten keine versicherungspflichtigen Dienstverhältnisse vorliegen würden. Dabei seien auch die Agentenverträge geprüft worden. Zum selben Schluss sei auch das Finanzamt Freistadt/Rohrbach/Urfahr (Akt Team 23.ABNR400108/08 zu Steuer-Nr. 52 139/5954 des Finanzamtes Freistadt/Rohrbach/Urfahr) und die OÖ. GKK (selbe GZ) gekommen. Diese Entscheidung in den eben zitierten Verfahren hätten auch für das vorliegende Verfahren Bindungswirkung, insbesondere im Hinblick darauf, dass nach den Agentenverträgen eine versicherungspflichtige Dienstnehmereigenschaft nicht vorliege. In diesem Verfahren seien auch die Provisionsabrechnungen geprüft worden, aus denen ersichtlich sei, dass die Agenten Provisionsvorschüsse erhalten würden. Diese Provisionsvorschüsse seien im zitierten Verfahren nicht als Lohn qualifiziert worden, sodass auch insofern eine Bindungswirkung eingetreten sei, als die Provisionsvorschüsse nicht als Lohn qualifiziert werden könnten. Die erstinstanzliche Behörde habe sich auch über die erstinstanzlichen Beweisergebnisse hinweggesetzt. Der Zeuge X habe ausgesagt, dass er die Analysebögen bei Herrn X abgeben musste, weil dieser sich die Bögen anschauen wollte. X sei aber kein Mitarbeiter von X und schon gar nicht deren Geschäftsführer, also nicht für die X vertretungsbefugt. X sei ein selbständiger Agent. Es könne also keine Rede davon sein, dass Herr X davon gesprochen habe, dass die Fa. X die Anträge inhaltlich überprüfe. Auch von einer inhaltlichen Überprüfung habe er in Wahrheit gar nicht gesprochen. Die Zeugin X habe ausgeführt, dass ihr Vorgaben hinsichtlich Anwesenheitszeit von Herrn X gemacht worden wären. Der Bw habe bereits in erster Instanz vorgebracht, dass Herr X Dienstnehmer des X gewesen sei. Eine Dienstnehmereigenschaft gegenüber Herrn X schließe aber ein gleichzeitiges Dienstverhältnis zur X für ein und dieselbe gleichzeitig ausgeübte Tätigkeit aus. Es sei für das Vorgehen der erstinstanzlichen Behörde bezeichnend, dass sie sich mit diesem Vorbringen mit keinem Wort auseinandergesetzt habe. Insofern also die Zeugin X davon spreche, Vorgaben von Herrn X bekommen zu haben, so seien diese auf dessen Dienstnehmereigenschaft gegenüber Herrn X keinesfalls der X zuzurechnen. Mit keinem Wort erwähne Frau X, dass die von ihr ausgefüllten Anträge von X inhaltlich überprüft worden seien. Das sei eine reine Erfindung der erkennenden Behörde. Die erstinstanzliche Behörde habe auch eine Niederschrift von Frau X, welche diese offensichtlich vor der Wiener Gebietskrankenkasse abgegeben habe, im Beweisverfahren berücksichtigt. Auch die kritiklose Übernahme von Angaben aus den ggst. Anzeigen sei ein grober Verstoß gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze, weil die Behörde die darin aufgestellten Behauptungen ohne nähere Überprüfung übernommen habe und sich mit deren innerem Wahrheitsgehalt überhaupt nicht auseinandergesetzt habe. Ganz abgesehen davon spreche Frau X überhaupt nicht davon, dass ihr der Besuch von Informations- bzw. Fortbildungsveranstaltungen von X zwingend vorgeschrieben worden sei. Sie spreche auch davon, dass ihre Arbeitsleistung kontrolliert worden sei, gebe aber nicht konkret an, dass die von ihr ausgefüllten Anträge von der Fa. X inhaltlich überprüft worden seien. Besonders pikant sei, dass Frau X nicht einmal behaupte, überhaupt jemals einen einzigen Antrag ausgefüllt zu haben. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass die Agenten durchaus mit Franchise-Nehmern vergleichbar seien. Im Straferkenntnis werde auch vorgeworfen, die X habe an die WKO eine Anfrage gestellt, ob die von der Firma beschäftigten Personen als Dienstnehmer im Sinne des § 137b Gewerbeordnung anzusehen seien. Daraus folgere die Behörde, dass sich die Firma hinsichtlich der Qualifikation der Vertragsverhältnisse nicht schlüssig gewesen seien. Diese Ausführungen seien aktenwidrig und tendenziös. Sie hätten bei der WKO um schriftliche Bestätigung gebeten, dass es – wie es der Rechtsansicht des Bw entspreche – unrichtig sei, dass ein Vermittler persönlich angestellt sein müsse, um eine Vermittlungstätigkeit gem. § 137b entfalten zu dürfen, da weder dem Gesetz noch den erläuternden Bemerkungen eine derartige Einschränkung zu entnehmen sei. Aus der Anfrage gehe eindeutig hervor, dass der Bw genau vom Gegenteil ausgegangen sei, was die Behörde nun der X unterstelle. Die X habe eine Bestätigung dafür wollen, dass eine Dienstnehmereigenschaft nicht zwingend vorgeschrieben sei, sondern auch Selbständige eine derartige Vermittlungstätigkeit entfalten dürfen. Die erstinstanzliche Behörde habe dieser Anfrage einen genau gegenteiligen Sinn unterstellt und die Anfrage aktenwidrig wiedergegeben. Denn im Straferkenntnis werde ausgeführt, die X hätte angefragt, ob die von der Firma beschäftigen Personen als Dienstnehmer im Sinne des § 137b GewO anzusehen seien. Eine derartige Anfrage hätten sie jedoch nie gestellt und lasse sich dem gesamten Akt nicht entnehmen. Weiters behaupte die Behörde, das Schreiben vom 15.3.2011 an die x GmbH stelle ein weiteres schlagendes Beweismittel für die Rechtsansicht der Behörde dar. Allerdings werde auch der Sinn dieses Schreibens ins Gegenteil verkehrt, weil sie in diesem Schreiben ja klargestellt hätten, dass nach der Rechtsansicht § 137b Abs. 2 GewO ein Angestelltenverhältnis nicht voraussetze. Die X habe in diesem Schreiben klar dargelegt, dass ihrer Ansicht nach die für sie tätigen Agenten selbständig fungieren würden. Auch hier argumentiere die Behörde tendenziös und stelle das aktenwidrige bzw. offensichtlich bewusst falsche Darstellen ihrer Anfragen eine derart tendenziöse Vorgangsweise dar, dass dies ebenfalls die Befangenheit der erstinstanzlichen Behörde begründe. In den vorliegenden Fällen ergebe sich aus den vorliegenden Verträgen eindeutig, dass die Agenten nicht zum Tätigwerden verpflichtet seien. Dies werde im Übrigen auch von keinem einzigen der einvernommenen Agenten behauptet. Das Beweisverfahren habe auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass seitens der X eine Erwartungshaltung hinsichtlich einer regelmäßigen Erbringung von Vermittlungsleistungen bestehe. Besonders interessant sei auch, dass die erstinstanzliche Behörde die Stellungnahme der OÖ. GKK als wesentliche Grundlage für die Ausführungen im Straferkenntnis heranziehe. Die Behörde erwecke den Eindruck, die OÖ. GKK habe auf Grundlage des gesamten Akteninhalts ihre Stellungnahme abgegeben. Das sei unrichtig. Der OÖ. GKK seien nur diejenigen Teile des Aktes übermittelt worden, die aus Sicht der Behörde eine für die erstinstanzliche Behörde günstige Stellungnahme der OÖ. GKK indizieren würden. Weiters sei Verfolgungsverjährung eingetreten. Insofern Herr X als "Landesdirektor" bezeichnet werde, sei darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um keine organisatorische Funktionsbezeichnung handle, sondern dies eine Bezeichnung für einen bestimmten Provisionsstatus eines Agenten darstelle. Diese Bezeichnung besage also nicht, welche organisatorischen Befugnisse einer Person zukommen würden, sondern wie hoch seine Einheiten bzw. Provisionen für die abgeschlossenen Geschäfte seien. Die Teilnahme an den Trainings erfolge freiwillig. Völlig falsch sei die Angabe der Frau X, sämtliche Betriebsmittel seien von der Fa. X zur Verfügung gestellt worden. Wenn der Zeuge X in seiner Aussage vom 14.4.2011 davon spreche, dass seine Arbeit kontrolliert worden sei, sei auf Folgendes hinzuweisen: Eine Kontrolle der in der Aussage erwähnten Anträge habe lediglich – wie bereits unter Punkt 2. f) dargestellt – in formeller Hinsicht stattgefunden, was aus organisatorischen Gründen erforderlich sei. Diese Durchsicht sei auch nicht von der Fa. X selbst, sondern von den jeweiligen Agenten vorgenommen worden. Die Darstellung des Zeugen X, der Geldfluss laufe von den Versicherungen zur Fa. X und dann an die Agenten sei so nicht richtig. Der Provisionsanspruch der Agenten bestehe ausschließlich gegenüber der Fa. X. Die vertraglichen Beziehungen der X zu den Versicherungen seien davon völlig unabhängig. Die X erhalte ihre Provision nur teilweise von den Versicherungen, teilweise auch von den Kunden direkt und zwar immer dann, wenn eine Vermittlungsgebührenvereinbarung abgeschlossen worden sei. Es handle sich um jene Art der Kooperation mit selbständigen Agenten, wie sie im wesentlichen von allen im Bereich Finanzdienstleistungen tätigen Strukturvertrieben vorgenommen werde. Die Agenten hätten die Berechtigung, im Rahmen der vertraglich übernommenen Gesamtverpflichtung sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen abzulehnen. Dies schließe nach ständiger Rechtsprechung die persönliche Abhängigkeit und damit die Versicherungspflicht aus. Von den von der Rechtsprechung für Vertretertätigkeiten als maßgeblich herausgearbeiteten Merkmalen stelle nur das vereinbarte Konkurrenzverbot ein Merkmal für die Abhängigkeit dar. Alle anderen Merkmale würden auf die wirtschaftliche und persönliche Unabhängigkeit des Agenten hinweisen, weil dieser keinen Weisungen unterliege, kein Fixum und keine Spesenvergütung beziehe, keiner Berichterstattungspflicht unterliege sowie über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel verfüge. Den Agenten werde von der Fa. X nicht einmal eine Mindestprovision zugestanden. Die von der X betriebene Akademie solle als firmeneigene Ausbildungsstätte zum Wohl der Kunden ein möglichst hohes Beratungsniveau gewährleisten. Der Besuch der Akademie stehe den Agenten völlig frei. Der Nichtbesuch der Akademie sei sanktionslos. Die Vertretung durch eine Person, welche in einem Werkvertragsverhältnis stehe, sei zulässig, sofern die entsprechende interne Einschulung gegeben sei. Dies sei hier der Fall. Seitens der X gebe es im Gegensatz zur Behauptung von Frau X keine Vorgabe, dass jeder Agent eine X Versicherung abgeschlossen haben müsse. Tatsächlich hätten einige Agenten eine derartige Versicherung abgeschlossen, andere wieder nicht. Hinsichtlich der Zeugin X sei darauf zu verweisen, dass von dieser kein einziger Kunde vermittelt worden sei. Die von Frau X behauptete Arbeitszeit sei in diesem Zusammenhang daher geradezu als grotesk zu bezeichnen. Gerade der erwähnte Stundenplan sei ein Beleg dafür, dass die Agenten ihre Zeiteinteilung frei wählen konnten. Denn auf Grund der freien Zeiteinteilung seien in den Stundenplänen, bei denen es sich tatsächlich um Wochenpläne gehandelt habe, frei eingeteilt, wann die Termine und Seminare stattfinden könnten. Die Beratungs- und Verkaufstätigkeit der Agenten habe vorwiegend in den von den Agenten angemieteten Büros stattgefunden. Dies sei aber nicht im Tätigkeitsbereich der oben genannten Personen gelegen. Eine Teilnahme bei diesen Tätigkeiten sei freiwillig erfolgt, zumeist auf Eigeninitiative dieser Agenten, um bereits von erfahreneren Agenten deren Handwerk zu lernen. Bei der Datenaufnahme hätten sich die Agenten selbstverständlich vertreten lassen können. Die Leitfaden hätten keinesfalls verbindlichen Charakter. Selbstverständlich kann jeder Agent seine Tätigkeiten so vornehmen, wie er das für richtig halte. Jedenfalls seien keinerlei Sanktionen daran geknüpft, wenn der Agent sich anders verhalte als im Leitfaden angegeben. Aus den vorgelegten Seminarlisten sei ersichtlich, dass diese keineswegs immer von denselben Personen oder regelmäßig von denselben Personen besucht worden wären. Weiters sei dadurch ersichtlich, dass sich Agenten durchaus häufig für Seminare angemeldet hätten, aber dann doch nicht gekommen seien. Dafür habe es keinerlei Konsequenzen gegeben und zwar ganz einfach deshalb, weil die Teilnahme an den Seminaren eben freiwillig gewesen sei bzw. nach wie vor sei. Provisionsvorschüsse seien nicht regelmäßig, sondern nur fallweise gewährt worden und auch nur dann, wenn die Agenten ausdrücklich darum ersucht hätten. Darüber hinaus seien diese Vorschüsse in den Provisionsabrechnungen gebucht und mit eingehenden Provisionen gegenverrechnet worden. Als Beweis für das Vorbringen machte der Bw mehrere Zeugen namhaft und legte ein Dokumentenkonvolut vor.
Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2012 brachte der Bw vor, Beitragsprüferin Mag. X habe sich intensiv mit der Thematik der versicherungspflichtigen Dienstverhältnisse von Finanzdienstleistungsassistenten bzw Versicherungsagenten auseinandergesetzt.
Im Schriftsatz vom 23. November 2012 (Replik zur Stellungnahme der Oö. GKK vom 21. November 2012) verwies der Bw neuerlich darauf, dass das Honorar rein erfolgsabhängig sei. Der Besuch der Ausbildungsveranstaltungen sei eindeutig nicht verpflichtend gewesen. Die Darstellung der Oö. GKK, ein selbstständiger Unternehmer würde weder seine noch die Akten und Ablagen von Kollegen ordnen, sei völlig lebensfremd. Gerade die persönliche Vornahme der Gewerbeanmeldung ergebe einen intensiven Nahebezug der Agenten zur organisatorischen Vornahme der Gewerbeanmeldung, was nur den Schluss zulasse, dass es ihnen selbstverständlich bewusst gewesen sei, eine selbstständige Tätigkeit mit Gewerbeanmeldung aufzunehmen. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Gewährung von Boni – und nichts anderes sei die erfolgsabhängige Gewährung einer Büroförderung – einer selbstständigen Tätigkeit widersprechen solle. Weiters sei bezüglich X und X Verfolgungsverjährung eingetreten.
Die Berufungswerber erstatteten in der mündlichen Verhandlung folgendes Schlussvorbringen: "Die Berufungswerber haben sich bewusst gegen die Verlesung der Zeugeneinvernahmen erster Instanz verwiesen. Es zeigte sich, dass hier den Zeuginnen bzw. Zeugen – insbesondere Frau X – teilweise Aussagen in den Mund gelegt und als solche protokolliert wurden. Insgesamt ist bei der Beweiswürdigung ausschließlich auf das in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Vorgekommene und die dort getroffenen Aussagen Bedacht zu nehmen. Im Ergebnis zeigte sich, dass hier eindeutig die Umstände, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen, überwiegen. Es gab keine Arbeitspflicht. Aus den Zeugenaussagen ergibt sich weiters, dass keine verpflichtende Anwesenheit bei den Seminaren vorgeschrieben war. Es gab hier keinerlei Sanktionen. Aus dem Gewerbe des Finanzdienstleistungsassistenten ergibt sich auch, dass keine verpflichtende Ausbildung vorgeschrieben ist. Im Ergebnis waren die Agenten jedenfalls provisionsbasiert tätig. Dieser Strukturvertrieb wird auch von vielen anderen Firmen so gehandhabt. Dies wurde vom Obersten Gerichtshof schon in mehreren Judikaten ausdrücklich für unproblematisch befunden. An der selbständigen Tätigkeit wurden dabei keinerlei Zweifel geäußert. Auf die Berufungsschriftsätze wird verwiesen und die vollinhaltliche Stattgabe der Berufung und Behebung der bekämpften Straferkenntnisse beantragt."
Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Lt. Firmenbuchauszug (Stichtag: 7.3.2011) hat die "X" (im Folgenden: X) ihren Sitz an der Adresse X in X und ist im Geschäftszweig "Vermögensberatung und Finanzmanagement" tätig. X und X sind handelsrechtliche Geschäftsführer der "X" und vertreten diese seit 9.2.2002 selbständig.
Die X ist Gewerbeinhaberin von Gewerben mit dem Wortlaut "Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent" sowie "Gewerbliche Vermögensberatung mit Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten, eingeschränkt auf die Vermittlung von Hypothekarkrediten und Vermögensberatung".
Zum Strukturvertrieb der X ist festzustellen, dass diese mit "Agenten" in ständiger Geschäftsbeziehung steht.
Diese Agenten meldeten zumeist das Gewerbe "Finanzdienstleistungsassistent" an. Je nach Situation des Falles wurde aber auch das Gewerbe "Versicherungsmakler" oder "Vermögensberater" angemeldet (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 9).
Grundlage bildete jeweils der Agentenvertrag und die Courtage-Zusage. In diesen Agentenverträgen wird Folgendes festgelegt:
Bei Widerhandlung wird eine Vertragsstrafe von € 5.000,00 vereinbart.
Kapitalanlage-, Kredit- und Immobilienverträgen, usw.) bzw. Geschäftsgeheimnissen durch den Agenten oder durch Dritte ist strengstens verboten. Es wird eine Vertrags-
strafe in der Höhe von € 1OO.000,00 für die Zuwiderhandlung vereinbart. Die Geheimhaltungspflicht besteht auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses. Der Agent
erteilt X ausdrücklich seine Zustimmung über seine Einkommensverhältnisse und mit diesen zusammenhängenden Daten umfassende Verarbeitungen im Sinne
der Datenspeicherung und Datenerfassung durchzuführen
ternehmen verrechnet und umgekehrt genau so. X ist berechtigt Gutschriften aus Darlehenszusagen, Provisionsvorschüssen und ähnliches von der
Verrechnung mit Sollsalden auszunehmen. Das dadurch entstehende Guthaben wird an
verfügt werden, weder durch Zession, Verpfändung oder sonstiges.