Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240924/8/BMa/HK

Linz, 21.12.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Prof. Dr. X, Rechtsanwalt in X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7. September 2012, GZ 0019573/2012, wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. November 2012 zu Recht erkannt:

 

 

      I.       Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

  II.      Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 60 Euro (das sind
20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7. September 2012, GZ 0019573/2012 wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"I. Tatbeschreibung:

Sie haben es als Vorstandsmitglied der X Technologies AG, Linz, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes im Standort X, ist und somit nach § 9 VStG verwaltungs­strafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Lokales, welches eine Gesamtfläche von ca. 150 m2 aufweist und nur aus einem Raum besteht, nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinrei­chend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort beste­henden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Lokales am 12.04.2012 um 13:40 Uhr nicht geraucht wurde.

Zum Kontrollzeitpunkt am 12.04.2012 um 13:40 Uhr wurden im Lokal 3 Gäste beim Rauchen beo­bachtet.

 

II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

 

§ 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13c Abs. 2 Z. 4 und § 13a Abs. 1 Z. 1 Tabakgesetz, BGBI.Nr.431/1995. zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBI.Nr. 120/2008

 

III. Strafausspruch:

 

Es wird über den Beschuldigten eine Geldstrafe von € 300,--, im Falle der Uneinbringlich Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden verhängt.

 

Rechtsgrundlage: § 14 Abs. 4 TabakG; §§ 9,16 und 19 VStG

 

IV.     Kostenentscheidung:

 

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat der Beschuldigte 10 % der verhängten Straf das sind € 30,-- zu leisten.

 

Rechtsgrundlage: § 64 Abs. 1 und 2 VStG"

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des Verfahrensgangs und Darlegung der rechtlichen Grundlagen im Wesentlichen aus, vom Erhebungsdienst des Magistrats Linz sei festgestellt worden, dass am 12. April 2012 um 13.40 Uhr, im Wettlokal X in X, von 3 Gästen geraucht wurde. Dieses Lokal besteht nur aus einem Raum und weist eine Nutzfläche mindestens 150 auf. Weil trotz Rauchverbots im Lokal geraucht wurde, könne davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte nicht hinlänglich dafür Sorge getragen habe, die Übertretung hintanzuhalten.

 

Weil der Bw mit seiner Rechtfertigung keinen Schuldentlastungsbeweis im Sinn der gültigen Gesetzesbestimmungen erbringen konnte, ging die belangte Behörde vom Vorliegen der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit aus.

 

Unter Bedachtnahme auf § 19 VStG und unter Berücksichtigung der geschätzten persönlichen Verhältnisse verhängte die belangte Behörde die vorliegende Geldstrafe, wobei sie die Unbescholtenheit strafmildernd wertete.

 

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Vertreter des Bw am 24. September 2012 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 8. Oktober 2012.

 

Darin ficht der Bw das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach an. Begründend wurden die Verkennung der Rechtslage durch die belangte Behörde sowie Begründungs- und Verfahrensmängel angeführt.

Zur Strafbemessung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Schuldgehalt der Tat nicht erörtert worden sei und eine Abwägung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander nicht erfolgt sei.

Überdies seien die Milderungsgründe, dass der Beschuldigte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt habe und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch stehe, dass trotz Vollendung der Tat der Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt habe und dass der Beschuldigte sich ernstlich bemüht habe, nachteilige Folgen zu verhindern, nicht festgestellt worden. Abschließend wurden der Antrag gestellt, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Ermittlungsverfahren zu ergänzen und die verhängte Strafe herabzusetzen, weil das verhängte Strafausmaß weder seiner Einkommens- noch Vermögenslage entspreche noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt erscheine. Darüber hinaus wurde noch der Antrag gestellt gemäß § 21 VStG eine Ermahnung zu erteilen.

 

2.1. Nach § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Erstbehörde und am 21. November 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der eine Vertreterin der belangten Behörde gekommen ist. Als Zeuge wurde X einvernommen. Trotz ordnungsgemäßer Ladung ist weder der Berufungswerber noch sein gesetzlicher Vertreter zur Verhandlung gekommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Aus dem vorliegenden Akt und den Erhebungen des Unabhängigen Verwaltungssenats anlässlich der mündlichen Verhandlung, insbesonders der glaubwürdigen Aussage des Zeugen X, ergibt sich folgender entscheidungs-wesentlicher Sachverhalt:

 

Der Bw ist gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Vorstandsmitglied der X Technologies AG, X, die Inhaberin des Gastgewerbebetriebs im Standort X, ist. Das Gastgewerbelokal besteht nur aus einem Raum und weist eine Gesamtfläche von mehr als 50 auf. Ein zweiter Raum, der Nichtrauchern vorbehalten ist, existiert in diesem Gastgewerbebetrieb nicht.

 

Am 12. April 2012 um 13.40 Uhr wurden 3 Männer im Lokal beim Rauchen angetroffen. Zwei der Gäste haben sich im Barbereich befunden und einer bei einem Spielautomaten.

Rauchverbotsschilder oder entsprechende Hinweisschilder, die auf ein Rauchverbot hinweisen, waren zu diesem Zeitpunkt im Lokal nicht angebracht. Die im Lokal anwesende Kellnerin hat nichts unternommen, die Gäste vom Rauchen abzuhalten. Auf den Tischen waren mit Deckeln versehene Gefäße platziert, die als Aschenbecher fungiert haben.

 

Der Bw ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Er bezieht ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von 1300 Euro und hat keine Sorgepflichten.

 

3.2.  Gemäß § 14 Abs. 4 TabakG, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt (19. Juni 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2008, begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist - eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 TabakG gegen eine der im § 13c Abs. 2 TabakG festgelegte Obliegenheit verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Z 3 TabakG hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 TabakG zum Tragen kommt.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Ortes nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum - sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht - nicht geraucht wird bzw. dass der Kennzeichnungspflicht des Rauchverbotes entsprochen wird.

 

3.3. Dem Inhaber des Gastgewerbebetriebes ist aufgetragen, dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, sowie dass der Kennzeichnungspflicht des § 13b Tabakgesetz entsprochen wird. Die Verpflichtung "Sorge zu tragen" beinhaltet nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. "Sorge zu tragen" beinhaltet jedenfalls auch den nachhaltigen "Versuch", die Einhaltung der Regeln zu erreichen.

Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen) und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern (vgl. UVS Oö. 15.5.2009. VwSen-240668).

 

Der Bw hat keine Hinweisschilder auf den Tischen aufgestellt oder im Lokal angebracht, um seine Gäste über das gesetzliche Rauchverbot zu informieren, und er hat auch keine wirksame Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots unternommen. So wurde vom Zeugen in der mündlichen Verhandlung am 21.11.2012 sogar ausgeführt, dass anlässlich einer früheren Kontrolle desselben Lokals, dessen Betreiber der Bw auch zum Zeitpunkt der früheren Kontrolle war, sogar eine Kellnerin geraucht hat (Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 21.11.2012).

 

Im Gegenteil, der Bw hat auf den Tischen seines Lokals Behälter mit Deckeln aufgestellt oder aufstellen lassen, die als Aschenbecher fungiert haben. Dies gilt nach allgemeiner Verkehrsauffassung zweifellos als Zeichen dafür, dass an diesen Tischen und in diesem Bereich eines Lokals geraucht werden darf.

 

Der Bw hat auch nicht vorgebracht, Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots sowie zur Kennzeichnung des Rauchverbots in seinem Gastgewerbebetrieb gesetzt zu haben.

 

Auf Grund des festgestellten Sachverhalts hat der Bw zweifelsfrei den objektiven Tatbestand verwirklicht.

 

3.4. Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen dieser Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

 

3.5. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw hat in dieser Hinsicht nichts vorbringen können, was seine Verantwortung für die Verwaltungsübertretung hindern würde. Im konkreten Fall kann wohl davon ausgegangen werden, dass der Bw die Verwaltungsübertretung zumindest grob fahrlässig, wenn nicht sogar vorsätzlich begangen hat, jedenfalls billigend in Kauf nahm, dass durch sein Verhalten eine Verletzung der genannten Bestimmungen des TabakG begangen wurde.

 

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

 

3.6. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetz­buches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die verhängten Strafen sind jedenfalls tat- und schuldangemessen. Der Schutzzweck der §§ 12ff Tabakgesetz ist der Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauch-Exposition in näher bezeichneten Räumen. Dieser Schutzzweck wurde durch das rechtswidrige Verhalten des Bw verletzt.

Der erste von der Berufung ins Treffen geführte Milderungsgrund wurde bei der Strafbemessung durch Feststellung der absoluten Unbescholtenheit des Bw berücksichtigt.

Der zweite und dritte von der Berufung angesprochene Milderungsgrund, der Beschuldigte habe keinen Schaden herbeigeführt und er hätte sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern, konnte nicht festgestellt werden, besteht der Schaden bei Übertretung des Tabakgesetzes doch darin, dass Personen durch Raucher verursachte Luftschadstoffe ebenso wie Raucher beeinträchtigt werden. Bemühungen des Bw, diese Folgen zu verhindern, hat das Ermittlungsverfahren nicht ergeben.

 

Die festgelegte Geldstrafe von 300 Euro ist im untersten Bereich angesiedelt und damit durchaus milde bemessen, da nach § 14 Abs. 4 TabakG Geldstrafen bis 2.000 Euro – im Wiederholungsfall bis 10.000 Euro – verhängt werden können. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes ist die Strafhöhe gerechtfertigt. Im Rahmen der Gesamtabwägung zur Strafhöhe war die bisherige Unbescholtenheit strafmildernd zu berücksichtigen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

 

3.7. Mangels Vorliegens der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) kommt die Erteilung einer bloßen Ermahnung gem.  § 21 VStG nicht in Betracht.

 

Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafen, das sind 60 Euro, vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.a Bergmayr-Mann

 

 

 

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