Linz, 21.12.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des Dkfm. X, vertreten durch X Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 16. Februar 2012, SV96-87-2011/Sc, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 750 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 25 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz vermindert sich auf 75 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009, iVm §§ 19,20,24,51 und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
zu II.: §§ 64 und 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Sie haben als Verantwortlicher der Firma X GmbH mit Sitz in X, zu verantworten, dass die Firma nachstehende ausländische Staatsbürgerin beschäftigt hat, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt:
Name und Geburtsdatum der Ausländerin: X, geb. X
Staatsbürgerschaft: Serbien
Beschäftigungsart: Raumpflegerin
Beschäftigungszeitraum: von 28.09.2011 bis 11.10.2011
Beschäftigungsort: X
Sie haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma X GmbH folgendes Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF iVm § 9 Abs. 1 VStG 1991, BGBl.Nr. 52/1991 idgF
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG,
1.000 Euro 30 Stunden BGBl.Nr. 218/1975 idgF
iVm § 9 Abs.1 VStG 1991,
BGBl.Nr. 52/1991 idgF
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
100 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15;00 Euro angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.100 Euro."
1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass bei der ZKO Wien (Zentrale Koordinationsstelle des BMF für die Kontrolle illegaler Beschäftigung) keine Meldung der Firma X GmbH über die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für Personalangelegenheiten vorliege. Damit sei mangels rechtswirksamer Bestellung eines verantwortlich Beauftragten der handelsrechtliche Geschäftsführer zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG verantwortlich. Ein handelsrechtlicher Geschäftsführer müsse Kenntnis darüber besitzen, dass eine Einstellung einer ausländischen Arbeitskraft erst nach Vorliegen einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung erfolgen könne. Eine Unkenntnis der diesbezüglichen Rechtsvorschriften könne nicht entschuldigen. Die Beschäftigung einer Ausländerin im Vertrauen auf eine nachträgliche behördliche Bewilligung stelle fahrlässiges Verhalten dar.
Für die Strafbarkeit nach dem AuslBG genüge Fahrlässigkeit.
1.3. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig von der Rechtsvertretung des Bw eingebrachte Berufung.
1.4. Begründend wird ausgeführt, dass nicht der Bw sondern ein Angestellter der Firma – Herr X – mit sämtlichen Personalangelegenheiten bei der Firma X GmbH betraut gewesen sei.
Herr X habe die Ausländerin bei der Österreichischen Sozialversicherung angemeldet, da er davon ausgegangen sei, dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung vorliege bzw. es kein Problem sei, eine solche rasch zu bekommen. Ein Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung sei von Herrn Wolf beim AMS Braunau überreicht worden. Am 14. Oktober sei ihm jedoch mitgeteilt worden, dass der entsprechende Antrag negativ behandelt worden sei. Aus diesem Grunde sei noch am selben Tag das Beschäftigungsverhältnis mit Frau X beendet worden und diese sei bei der Sozialversicherung abgemeldet worden.
Abschließend wurde der Antrag auf Absehen von der verhängten Strafe und Erteilung einer Ermahnung gem. § 21 VStG gestellt.
2. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 15. März 2012 vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51 Abs.3 Z 4 VStG abgesehen werden, da keine mündliche Verhandlung beantragt wurde.
3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist.
Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war hier aufgrund der besonderen Sachverhaltlage in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall ein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist:
Hier ist als Milderungsgrund die Unbescholtenheit des Bw und sein Geständnis zu werten. Ein Erschwerungsgrund ist in der Beschäftigungsdauer der Ausländerin, im Zeitraum von zwei Wochen zu sehen.
Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu urteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).
Zur Bestrafung des Bw ist zudem anzumerken, dass auch "leichtere" Vergehen, wie z.B. die Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis durch einen Arbeitgeber außerhalb des örtlichen Geltungsbereichs (§ 14a AuslBG) oder bei vorhandener Beschäftigungsbewilligung die Beschäftigung für den Arbeitgeber außerhalb der zeitlichen Beschränkung (§ 6 Abs.2 AuslBG) des bewilligten Arbeitsplatzes, - dies alles auch bei Entrichtung von Steuern und Abgaben und der Einhaltung der kollektivvertraglichen und sonstigen arbeitsrechtlichen Bestimmungen - der gleichen Strafdrohung unterliegt.
In Bezug auf das ebenfalls zu beachtende Strafzumessungskriterium des Ausmaßes des Verschuldens ist von fahrlässigem Verhalten auszugehen, hat der Bw es doch unterlassen, entsprechende Sorgfalt im Hinblick auf die Beschäftigung der Ausländerin walten zu lassen.
Die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist und das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist. Daher liegen die kumulativen Vorraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) nicht vor.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
4. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10% der verhängten Geldstrafe beträgt, und die Ersatzfreiheitsstrafe, die in Relation zur verhängten Geldstrafe festzusetzen ist, entsprechend zu reduzieren. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
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