Linz, 31.12.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 11. Juli 2012, GZ: SV96-24-2012-Bd/Dm, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der auf die Strafhöhe eingeschränkten Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Strafe auf 1000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren ermäßigt sich auf 100 Euro. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.) § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
zu II.) §§ 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Der/die Verantwortliche der Firma X KG in X, hat zu verantworten, dass die Firma nachstehende(n) ausländische(n) StaatsbürgerIn beschäftig hat, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot Karte plus oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine(n) AusländerIn nur beschäftigen darf, wenn ihm für diese(n) eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Name und Geburtsdatum des Ausländers: X, geb.: X
Staatsangehörigkeit: RUMÄNIEN
Beschäftigungszeitraum: seit 14.05.2012 und an nachstehenden Tagen
17.05.2012, 18.05.2012, 20.05.2012 und
23.05.2012
Beschäftigungsort: X
Kontrollzeit: 23.05.2012, 11:30 Uhr
Entlohnung: 1.200,00 monatlich
Tätigkeit: Koch
Tatort: X
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 28 Abs.1 Z 1 lit.a i.V.M. § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
2.000,00 Euro 34 Stunden §28 Abs.1. Z1
lit.a, AuslBG
Ferner haben Sie gemäß §64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet)
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
2.200,00 Euro"
1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung sei in objektiver Hinsicht erfüllt. Ein Schuldentlastungsbeweis im Sinne des § 5 VStG habe die Bw nicht erbracht und sie habe somit den subjektiven Tatbestand erfüllt.
Festgehalten wird, dass grundsätzlich derjenige, welcher einen Ausländer beschäftigt, verpflichtet sei, sich über die rechtlichen und formalen Voraussetzungen einer legalen Ausländerbeschäftigung bei einer zuständigen Stelle zu informieren.
Bei der Strafbemessung wurde strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit und das Tatsachengeständnis der Bw gewertet, straferschwerend hingegen die Dauer der Beschäftigung. Die belangte Behörde ist von einem monatlichen Einkommen von 1.800,00 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen.
Zur Strafbemessung wurde von der belangten Behörde auch ausgeführt: "Die verhängte Geldstrafe im Ausmaß der gesetzlichen Mindeststrafe erscheint als ausreichend..."
2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw Berufung gegen die Strafhöhe erhoben und zusammenfassend hervorgebracht, dass die Bw eine Beschäftigungsbewilligung für Herrn X beim Arbeitsmarktservice beantragt habe und er lediglich zu Probearbeiten aufgenommen worden sei. Seit 2. Juli 2012 sei er angemeldet und es würden die Beiträge an die Oö. Gebietskrankenkasse bezahlt.
Die Bw ersucht um Herabsetzung der Strafhöhe auf die Mindeststrafe und weist auf die wirtschaftlich ruinösen Folgen hin, die mit der Bezahlung der verhängten Geldstrafe eintreten würden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat einen vollständigen Ausdruck des elektronisch geführten Strafakts dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hatte, weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Mitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Weil sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Demnach ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
4.2. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.
4.3. Die belangte Behörde ist von der Unbescholtenheit der Bw ausgegangen und hat festgestellt, dass mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann, wobei das Geständnis ebenso wie die Dauer der illegalen Beschäftigung gewertet wurde.
Dieser Argumentation schließt sich der Unabhängige Verwaltungssenat an, ergibt sich doch aus dem vorliegenden Akt kein diesem entgegenstehender Sachverhalt.
Weil die Mindeststrafe für die erstmalige Übertretung des § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG entgegen der Darstellung der belangten Behörde nicht 2000 Euro, sondern 1000 Euro beträgt, war die verhängte Geldstrafe entsprechend zu reduzieren.
Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war in Relation zur verhängten Geldstrafe festzusetzen und ebenfalls herabzusetzen.
Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
4.4. Die Herabsetzung der Geldstrafe erfordert eine dementsprechende Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe und der erstinstanzlichen Verfahrenskosten (§64 Abs. 1 und 2 VStG). Aufgrund des Teilerfolges der Berufung fielen keine Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren an (§ 65 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Gerda Bergmayr-Mann
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