Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740163/6/WEI/HUE/Ba VwSen-740188/5/WEI/HUE/Ba

Linz, 11.01.2013

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen des 1.) G B, D, W, und der 2.) R H k.s., B, K, beide vertreten durch K – W Rechtsanwälte GmbH, M, S, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 2. August 2012, Zl. S-10174/12, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch das Zahlwort "acht" vor "Glücksspielgeräte" zu entfallen hat.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem bezeichneten Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 2. August 2012, der dem Erstberufungswerber (im Folgenden: ErstBw) als auch dem Finanzamt zugestellt worden ist, wurde wie folgt abgesprochen:

 

 

"B E S C H E I D

 

Über die am 14.6.2012 um 00.22 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels im Lokal 'H C', W, K etabliert, gemäß § 53 Abs. 2 GSpG durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Bundespolizeidirektion Wels gegen Sie als Inhaber dieser Glücksspielgeräte folgender

 

S P R U C H

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz BGBl.Nr. I 73/2010 wird von der Bundespolizeidirektion Wels zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten acht Glücksspielgeräte mit der Gehäusebezeichnung

 

         1.       Mega Multi Games, Nr. x,

         2.       Mega Multi Games, Nr. x,

         3.       Mega Multi Games, Nr. x,

         4.       Mega Multi Games, Nr. x,

         5.       Mega Multi Games, Nr. x,

         6.       1 Stück zu den beschlagnahmten Geräten gehörende Chipkarte

 

angeordnet."

 

1.2. In der Begründung des Beschlagnahmebescheides führt die belangte Behörde wie folgt aus (auszugsweise):

 

"Am 14.6.2012 um 00.22 Uhr haben Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels im Lokal 'H C', in W, K, insgesamt fünf Glücksspielgeräte sowie eine zu diesen Geräten gehördende Chipkarte gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen und Herrn D D eine Bescheinigung über diese Beschlagnahme ausgestellt.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschlagnahme vorzunehmen war, um sicher zu stellen, dass mit den genannten Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Es seien fünf Geräte mit der im Spruch angeführten Gehäusebezeichnung betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden. Mit diesen Glücksspielgeräten wurden seit mindestens 13.4.2012 wiederholt Glücksspiele in Form von vorwiegend virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes, bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen nicht vorlag. Von den kontrollierenden Organen wurden daher die Glücksspielgeräte und die dazugehörige Chipkarte gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommen.

 

Weiters wurde mit der genannten Bescheinigung ein Verfügungsverbot erlassen und wurden die Glücksspielgeräte amtlich versiegelt und wurde auf die Straftatbestände des Verstrickungsbruches sowie des Siegelbruches ausdrücklich hingewiesen.

 

Des Weiteren wurde der Eigentümer der Geräte, der Veranstalter und der Inhaber aufgefordert, sich binnen vier Wochen bei der Bundespolizeidirektion Wels, Dragonerstraße 29, 4600 Wels, zu melden.

 

Dieser Sachverhalt wurde der Bundespolizeidirektion Wels mit der erwähnten Bescheinigung mit einer Chipkarte sowie einer Niederschrift mit D D am 14.6.2012 übermittelt.

 

Zur Einleitung des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 3 GSpG hat die Bundespolizeidirektion Wels mit Schreiben vom 18.6.2012 den Organen des Finanzamtes Grieskirchen-Wels den Auftrag erteilt, den Eigentümer, Inhaber und Veranstalter für die vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte festzustellen und zu befragen.

 

Mit Schriftsatz vom 2.7.2012 hat das Finanzamt Grieskirchen-Wels der Bundespolizeidirektion Wels bekannt gegeben, dass die Fa. G B Inhaber der vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte sei. Der Eigentümer und Veranstalter der im Spruch angeführten Glücksspielgeräte konnte nicht ausgeforscht werden.

 

Es waren keine weiteren Verfahrensschritte notwendig, zumal die Aktenlage als ausreichend für die Entscheidung der Behörde anzusehen war.

 

[...]

 

Bei den auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spielen handelt es sich um virtuelle Walzenspiele. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von wenigen Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht. Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, dann ist ein Gewinn eingetreten. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab.

 

Bei den Hunde- und Pferderennen hatte der Spieler die Möglichkeit, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen abzuschließen. Die Wiedergabe dieser virtuellen Rennabläufe stellte keine sportliche Veranstaltung dar. die Wettkunden konnten nur einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Die Wettkunden hatten keinen Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse und es lagen keine Informationen über die angeblichen Rennen vor.

 

[...]

 

Der Begriff 'Inhaber' im Sinne des Glücksspielgesetzes definiert eine Person, die das Glücksspielgerät in ihrer Gewahrsame hat und dieses Glücksspielgerät den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Wirt, der sich von der Aufstellung des Glücksspielgerätes durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unabhängige Miete erhält.

 

Die Fa. 'G B' hat seit zumindest seit 13.4.2012 die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte im angeführten Lokal 'H C' selbständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben. Die Fa. 'G B' hat daher Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet, da sie als Unternehmer Glücksspiele veranstaltet hat, bei denen die Spieler eine Vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht haben und eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden ist. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden an den Glücksspielgeräten Testspiele durchgeführt und auf Grund der bei den Testspielen getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war in Verbindung mit der festgestellten Betriebsdauer der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes erwiesen sowie der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG gerechtfertigt.

 

Es besteht daher der Verdacht, dass mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen wurden.

 

[...]

 

Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes, ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten vorwiegend virtuelle Walzenspiele angeboten wurden. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von wenigen Sekunden die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht. Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, dann ist ein Gewinn eingetreten. Diese Glücksspiele wurden in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet, der nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfügte. Somit wurde fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz verstoßen.

 

[...]

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

2. Gegen diesen dem ErstBw zugestellten Beschlagnahmebescheid richtet sich die in rechtsfreundlicher Vertretung des ErstBw und der ZweitBwin eingebrachte, gemeinsame Berufung vom 23. August 2012, mit der die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird. Die Berufung wird wie folgt begründet:

 

"...

1.       Der Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach angefochten.

 

2.       Der Bescheid ist an Herrn G B adressiert. Die Behauptung, Herr G B sei        Veranstalter der Ausspielungen ist im Akteninhalt nicht gedeckt. Veranstalter der         Ausspielungen ist die E M s.r.o. mit dem Sitz in B, Slowakei. Eigentümer der          beschlagnahmten Geräte ist die R H k.s., die diese Geräte dem Veranstalter   vermietet hatte. Wenngleich der Beschlagnahmebescheid nur an Herrn G B    adressiert ist, ist die Geräteeigentümerin R H k.s, dennoch legitimiert, gegen diesen Bescheid Berufung zu erheben.

 

         Vorweg gilt es festzuhalten, dass der Bescheid teilweise aktenwidrig ist:

         a)       Auf Seite 3, dritter Absatz, wird darauf verwiesen, dass Hunde- und                      Pferderennen durchgeführt werden konnten. Die in Rede stehenden Geräte             haben aber mit Hunde- oder Pferderennen überhaupt nichts zu tun.

 

         b)       Auf der vorletzten Seite, 3. Absatz, wird davon gesprochen, dass 8                       vorläufig beschlagnahmte Glücksspielgeräte beschlagnahmt werden. Es            handelt sich aber laut Spruch lediglich um 5 Geräte und eine Chipkarte.

 

         Durch diese Aktenwidrigkeit und Widersprüchlichkeit ist aber der gesamte      Bescheid, insbesondere hinsichtlich der Frage, was nun wirklich beschlagnahmt   wurde, nicht mehr hinreichend konkretisiert, weil einerseits von 8 Geräten und         andererseits von Hunde- und Pferderennen die Rede ist, wiewohl die in Rede          stehenden Geräte mit Hunde- und Pferderennen nichts zu tun haben. Möglicherweise sollten in Wahrheit andere vorgefundene Geräte beschlagnahmt      werden, als im Spruch des Bescheides angeführt. Jedenfalls steht die Begründung         in den genannten beiden Punkten mit dem Spruch des Bescheides in einem nicht          lösbaren Widerspruch.

 

3.       Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 10.10.2011, Zl

         2011/17/0158-5 festgelegt, dass, auch wenn der bloße Verdacht, dass unzuläs-       sige Ausspielungen durchgeführt werden, ausreicht, um eine Beschlagnahme zu

         verfügen, dennoch im Beschlagnahmebescheid ausreichend begründet werden

         muss, warum es sich nach Meinung der Behörde bei den durchgeführten Spielen

         um dem GSpG unterliegende Glücksspiele handle. Dies setzt voraus, dass bei

         jedem der beschlagnahmten Geräte festgestellt wird, welche Spiele möglich sind

         und wie im Einzelnen diese Spiele ablaufen, weil eben nur dann eine Feststel-

         lung möglich ist, ob es sich bei diesen Spielen um unzulässige Glücksspiele im

         Sinne des GSpG handelt.

 

         Im vorliegenden Bescheid findet sich keine, im vorbeschriebenen Sinn           ausreichende Begründung, warum es sich nach Meinung der   Bezirkshauptmannschaft bei den, auf den beschlagnahmten Geräten möglichen      Spielen um solche Glücksspiele handelt. Insoweit leidet daher der angefochtene       Bescheid an einem Feststellungs- und Begründungsmangel, der wesentlich ist,       weil die Bezirkshauptmannschaft bei Vermeidung dieses Mangels zu einem       anderen Bescheid hätte kommen können.

 

4.       Weiters ist festzuhalten, dass der Bescheid aus nicht nachvollziehbaren Gründen

         an Herrn G B adressiert ist. Dies mit der Behauptung, er sei Inhaber

         der Glücksspiele gewesen. Im parallel laufenden Beschlagnahmeverfahren we-

         gen Pokertischen, S 10173/12 ist festgehalten, dass die W L GmbH, deren     Geschäftsführer G B ist, Inhaber der Pokertische sei. Diese Pokertische stehen    aber im gleichen Lokal 'H C' wie die hier gegenständlichen Geräte. Wenn als          Inhaber der Pokertische und Veranstalter der Ausspielung im parallel          laufenden      Beschlagnahmeverfahren die genannte W L GmbH benannt wird, so geht schon          daraus hervor, dass diese Gesellschaft eben ganz generell das Lokal 'H C' in W        betrieben hat, sohin auch Inhaberin der hier gegenständlichen Glücksspielapparate gewesen ist. Der Bescheid hätte daher nicht an Herrn G B als          Geschäftsführer dieser Gesellschaft, sondern natürlich nur, wie auch im parallel          laufenden Beschlagnahmeverfahren der Pokertische, an die W L GmbH gerichtet      sein dürfen. Nicht der Geschäftsführer ist Inhaber und Betreiber oder Veranstalter,        sondern immer nur die Gesellschaft selbst und kann daher auch nur diese       Bescheidadressat sein.

 

Beweis: S 10173/12 der PBD Wels

 

5.       Voraussetzung für eine Beschlagnahme ist, dass der zumindest begründete   Verdacht besteht, dass mit den Eingriffsgegenständen in das Glücksspielmonopol     des Bundes eingegriffen wurde. Dieser Verdacht liegt nicht vor. Aufstellend und    Betreiberin der in Rede stehenden Geräte war die E H k.s mit dem Sitz in B,          Slowakei.

 

         Wie der UVS Oberösterreich in seinem Antrag auf Vorabentscheidung vom     10.8.2012 ausführlich und auch richtig dargelegt hat, bestehen zumindest große    Bedenken, ob die Bestimmungen des GSpG, insbesondere die Bestimmungen in          den §§ 52 ff GSpG gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen, insbesondere auch    die Bestimmungen über die Beschlagnahme der Geräte und deren Einziehung und     somit natürlich auch hinsichtlich der Bestimmung des § 56 a GSpG betreffend         Betriebsschließungen.

 

         Nach Meinung der Berufungswerberin sind nicht nur die vom UVS OÖ in seinem       Vorlageantrag aufgezeigten Bedenken gegeben, sondern ergibt sich bereits aus        der bisherigen Judikatur des EuGH, die ohnedies im vorgenannten Vorlageantrag in den wesentlichen Entscheidungspunkten zitiert wird, ganz eindeutig, dass eben     diese Bestimmungen gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen und daher, wie dies        ohnedies bereits in unzähligen Berufungen an den UVS Oberösterreich dargelegt          worden ist, die Bestimmungen der §§ 52 ff. GSpG nicht angewendet werden           dürfen.

 

         Dazu ist auch anzumerken, dass jüngst das LG Ried als Berufungsgericht nicht nur   den Beschuldigten wegen eines ihm zuzubilligenden entschuldbaren Rechtsirrtums freigesprochen hat, sondern auch deswegen, weil das Gericht von einer Unan-    wendbarkeit des § 168 StGB im Hinblick auf die EU-Rechtswidrigkeit dieser          Bestimmung ausging. Das Landesgericht Ried als Berufungsgericht hat sich in          seiner Entscheidung der von der Lehre in zahlreichen Publikationen geäußerten       Meinung angeschlossen, wonach alle Strafbestimmungen des GSpG und auch die        Bestimmungen über die Beschlagnahme, die Einziehung und damit auch natürlich über die Betriebsschließung derzeit jedenfalls wegen EU-Rechtswidrigkeit nicht          angewendet werden können.

 

         Die beiden Entscheidungen des LG Ried vom 23.4.2012 und vom 23.7.2012 sind       dieser Berufung angeschlossen.

 

6.       Es wird daher beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen,       der Berufung Folge zu geben und den bekämpften Bescheid ersatzlos aufzuhe-      ben."

 

2.2. Mit Schreiben vom 29. August 2012 hat die Bundespolizeidirektion Wels dem Oö. Verwaltungssenat den Bezug habenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

 

3.1. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2012 teilte der Oö. Verwaltungssenat dem Rechtsvertreter der Berufungswerber mit, dass die Behauptung in der Berufungsschrift, die Firma "W L-GmbH" betreibe nicht nur das Lokal "H C" in W sondern sei zum Zeitpunkt der Kontrolle auch Inhaberin der oa. Geräte gewesen, nicht nachvollziehbar ist, da einerseits nicht anzunehmen ist, dass der Unternehmenszweck einer L mit Sitz in W den Betrieb eines Spiellokals in W darstellt und andererseits dem amtlichen Gewerberegister zu entnehmen ist, dass der ErstBw am Standort des gegenständlichen Lokals ein Gewerbe für bestimmte erlaubte Spiele ausübt. Für die Behauptungen des Rechtsvertreters wurde um Übermittlung entsprechender Nachweise aufgefordert.

 

Daraufhin antwortete die Rechtsvertretung der Berufungswerber am 24. Oktober 2012 wie folgt:

 

"Zu Ihrem Schreiben vom 19.10.2012 dürfen wir festhalten, dass unser Vorbringen in der Berufung richtig ist. Herr B betreibt zwar am gleichen Standort Pokertische und ähnliches, die mit Bescheid S-12173/12, ebenfalls vom 2.8.2012, beschlagnahmt wurden. Herr B hat aber ferner der EM s.r.o. eine Aufstellfläche für die im bekämpften Bescheid genannten Geräte überlassen, die im Eigentum der R H k.s. stehen und die der EM s.r.o. zur Durchführung der Ausspielungen überlassen worden sind.

 

Die R H k.s. hat die betroffenen Geräte mit Kaufvertrag vom 1.9.2012 von der Voreigentümerin GB Handels GmbH erworben. Sollten Zweifel am Eigentum der R H k.s. bestehen, kann die Rechnung über diese Geräte angefordert und vorgelegt werden."

 

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, ZL. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren Rechtsfragen zu beurteilen und der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

Der Vertreter der Berufungswerber moniert, dass in der Begründung des angefochtenen Bescheides fälschlich behauptet werde, dass (auch) Hunde- und Pferderennen durchgeführt werden hätten können und zudem an anderer Stelle von 8 beschlagnahmten Geräten die Rede sei, obwohl es sich gegenständlich um 5 Geräte handle. Dazu ist festzuhalten, dass ein in der Begründung des bekämpften Bescheides gelegener Mangel – wie er gegenständlich vorliegt – bei grundsätzlichem Zutreffen des Spruches der Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtlich ist. Selbst eine unrichtige Begründung macht einen dem Gesetz entsprechenden Spruch eines Bescheides nicht rechtswidrig (vgl. neben vielen VwGH 6.10.1986, 86/10/103 und VwGH 13.4.1994, 94/17/0148). Da der gegenständliche Spruch im Ergebnis unverändert geblieben ist, liegt Rechtswidrigkeit des Bescheides aufgrund der Begründungsmängel nicht vor.  

 

Die sehr allgemein gehaltenen Einwände der Berufungswerber, es sei nicht festgestellt worden, welche Spiele auf den Geräten möglich gewesen seien und wie diese ablaufen, gehen ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch im Folgenden wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

 

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht vom folgenden wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Auf Grund einer von Organen der Abgabenbehörde in der Nacht vom 13. auf den 14. Juni 2012 im Lokal mit der Bezeichnung "H C" in W, K, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, welche im Eigentum der ZweitBwin stehen und welche der ErstBw inne hatte, aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Auf diesen Geräten wurden jedenfalls seit 13. April 2012 bis zur Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl die Ausführungen von Herrn D D in der Niederschrift vom 14. Juni 2012, den Aktenvermerk des Finanzamtes vom 14. Juni 2012 über die erfolgte Probespiele an den Geräten).

 

Der konkrete Spielablauf, der – anders als von den Berufungswerbern völlig unsubstantiiert behauptet – alleine dem Verwaltungsakt zufolge sehr wohl hinreichend genau erhoben ist (vgl insbesondere den Aktenvermerk der Finanzpolizei, an dessen Richtigkeit kein Grund zum Zweifeln besteht) stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates wie folgt dar:

 

Die virtuellen Walzenspiele konnten an den o.a. Geräten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei diesen Walzenspielen hatte der Kunde keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang der o.a. Spiele konnte vom Spieler somit nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing damit vom Zufall ab.

 

Nach dem aktenkundigen Auszug aus dem zentralen Gewerberegister (Stand 17.10.2012) hat der ErstBw seit 5. Jänner 2010 am Standort des gegenständlichen Spiellokals eine aufrechte Gewerbeberechtigung für das Halten von erlaubten Kartenspielen.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097, VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 76/2011, dass – anders als in den Berufungen behauptet – für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen, wie bereits dargelegt, auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall ebenfalls gegeben.

 

4.2. Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass der ErstBw Inhaber der gegenständlichen Geräte ist. Dem wird in der Berufungsschrift widersprochen und die Firma "W L-GmbH" als Inhaberin benannt. Auf Nachfrage des Oö. Verwaltungssenats führte die Rechtsvertretung der Berufungswerber ergänzend aus, dass der ErstBw dem Veranstalter EM s.r.o. eine Aufstellungsfläche in seinem Lokal "H C" überlassen habe.

 

Als Betreiber des gegenständlichen Lokals ist der ErstBw – entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters – eindeutig auch als Inhaber der gegenständlichen Glücksspielgeräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, da sich diese in seiner Macht bzw. Gewahrsame befunden haben (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Die von der Rechtsvertretung der Berufungswerber erwähnte (vertragliche) Überlassung einer Aufstellungsfläche durch den ErstBw, dessen Gewerbeausübung am gegenständlichen Standort (vgl amtliches Gewerberegister) und die Tatsache, dass der ErstBw laut aktenkundigem Bescheid des Magistrats Wels vom 11. März 2010 die Lustbarkeitsabgabe für die Geräte zu entrichten hat, bestätigen im Ergebnis, dass der ErstBw die Geräte zumindest innehatte und Interessenten unternehmerisch zugänglich machte.

 

Da der bekämpfte Bescheid gegenüber dem ErstBw als Inhaber der Geräte erlassen wurde, entfaltete dieser Beschlagnahmebescheid dem ErstBw gegenüber auch rechtliche Wirkung. Die Berufung des ErstBw gegen diesen Bescheid ist daher zulässig. Ohne rechtliche Relevanz ist in diesem Beschlagnahmeverfahren, ob der ErstBw (widersprüchlich angegeben auf Seiten 2 und 4 der erstbehördlichen Bescheidbegründung) zusätzlich auch Veranstalter der gegenständlichen Glücksspiele war oder nicht.

 

Die ZweitBwin wurde vom Rechtsvertreter als (nunmehrige) Eigentümerin der oa. Geräte bezeichnet. Der angefochtene Bescheid wurde (jedoch lediglich) dem ErstBw zugestellt. Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, Zl. 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist.

 

Die ZweitBwin gehört als Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs. 3 GSpG). Wenn ihr der gegenständliche Beschlagnahmebescheid auch nicht zugestellt wurde, so ist der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge im Mehrparteienverfahren eine Berufung auch von Parteien gegen einen Bescheid, der ihnen nicht zugestellt wurde, wohl aber gegenüber anderen Parteien aber bereits erlassen wurde, zulässig. Dies trifft im vorliegenden Fall schon insofern zu, als der bekämpfte Beschlagnahmebescheid nicht nur dem ErstBw sondern auch dem Finanzamt, dem gemäß § 50 Abs. 5 GSpG Parteistellung zukommt, zugestellt wurde. Die Parteistellung der ZweitBwin ist im Verfahren nicht strittig und kommt ihr als Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte auch zu (vgl mwN VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313.)

 

Die Berufung der ZweitBwin gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher ebenfalls zulässig.

 

4.3. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

4.3.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1.      die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich    macht und

2.      bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam-   menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.      bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

4.3.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.3.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw. über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.3.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substantiiert sein (vgl VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

 

4.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei den gegenständlichen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt werden, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

 

Für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG genügt der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung oder Beteiligung als Unternehmer  iSd § 2 Abs 2 leg.cit. (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen.

 

Dass mit den oa. Gegenständen zumindest seit 13. April 2012 verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich eindeutig aus den Erhebungen der Finanzpolizei, dem Ergebnis der Probespiele und den Auskünften des Herrn D in der Niederschrift vom 14. Juni 2012. Dies wurde von den Berufungswerbern dem Grunde nach auch nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

 

Die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist im Beschlagnahmeverfahren nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

4.6. Die in den Berufungen vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht als ausreichend angesehen werden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

 

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im x von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz ist Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur - keine Rede sein.

 

4.7. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB, der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt, – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und dann infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen sein.

 

 

5. Aus den dargelegten Gründen waren die Berufungen mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass im Spruch des angefochtenen Beschlagnahmebescheides das irrtümlich beigefügte Zahlwort "acht" vor "Glücksspielgeräte" zu entfallen hatte.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr.  W e i ß

 

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