Linz, 21.01.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine I. Kammer (Vorsitzende: Maga. Bissenberger, Berichter: Dr. Bleier, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die auf das Strafausmaß eingeschränkten Berufungen des Herrn X, geb. X, X, X; betreffend die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 05. November 2012, Zl. VerkR96-2529-2012 (= VwSen-167456) und VerkR96-2488-2012 (= VwSen-167455), zu Recht:
I. Den Berufungen wird mit der Maßgabe Folge gegeben, als die Geldstrafen in den Punkten 1) jeweils auf 2.800 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf vier Wochen und in den Punkten 2) jeweils auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen jeweils auf 20 Tage ermäßigt werden.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 51 und 51e Abs.3 Z2 VStG.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich in den Punkten 1) auf je 280 Euro und den Punkten 2) auf je 100 Euro, zusammen 760 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt der Verfahrenskostenbeitrag.
Rechtsgrundlage:
§ 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit den oben bezeichneten Straferkenntnissen über den Berufungswerber im jeweiligen Punkt 1) wegen zweimaliger Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 jeweils eine Geldstrafe von 5.900 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je sechs Wochen verhängt und im jeweiligen Punkt 2) wegen zweimaliger Übertretung nach § 32 Abs.1 iVm § 37 Abs.1 FSG, je 2.180 Euro Geldstrafe und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von jeweils 6 Wochen verhängt.
Ihm wurde zu VerkR96-2529-2012 zur Last gelegt, er habe 1) sich am 30.09.2012, 01:42 Uhr, im Ortsgebiet X, X / Kreuzung X, nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden habe können, dass er zuvor um 01:38 Uhr das Motorfahrrad X in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe;
2) habe er am 30.9.2012 um 01:38 Uhr, das Motorfahrrad X, Marke X gelenkt, obwohl ihm das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, GZ.: VerkR21-280-2011, bis 28.08.2026 verboten wurde;
Im weiteren Straferkenntnis vom 5. November 2012, VerkR96-2488-2012, wurden die identen Vorwürfe erhoben, bezogen auf den 30.9.2012, 02:10 Uhr, in X am Güterweg X bei Strkm 0,010.
1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz in beiden Strafbescheiden im Ergebnis folgendes aus:
"Zum Sachverhalt:
Aufgrund einer Anzeige der Polizeiinspektion X, GZ: A1/7127/01/2012 wurden Ihnen die im Spruch angeführten Verwaltungsübertretungen mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.10.2012 zur Last gelegt und wurden Sie gleichzeitig aufgefordert, der Behörde Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben, andernfalls schätzt die Behörde ihr Einkommen auf ca. 1.000,- Euro und nimmt an, dass Sie über kein Vermögen verfügen und keine Sorgepflichten haben.
Trotz ausreichender Gelegenheit haben Sie die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme bzw. zur Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohne Eingabe verstreichen lassen.
Die Behörde geht von folgendem erwiesenen Sachverhalt aus:
Sie haben am 30.09.2012 um 02.10 Uhr das angeführte Kraftfahrzeug in der Gemeinde X, X, Kreuzung X gelenkt obwohl Ihnen das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, GZ: VerkR21-280-20122 bis 28.08.2026 verboten wurde. Weiters haben Sie sich am 30.09.2012 um 02.10 Uhr nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei auf Grund der bei Ihnen deutlich wahrnehmbaren Alkoholisierungssymptome vermutet werden konnte, dass Sie zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort, das anführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben.
Als Beweismittel gilt:
Ø Anzeige der Polizeiinspektion X vom 01.10.2012, GZ: A1/7127/01/2012 Gegenständlicher Sachverhalt unterliegt folgender rechtlicher Beurteilung:
Gemäß § 5 Abs. 2 Straßenverkehrsordnung 1960 sind Organe des amtärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,
1) die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2) bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,
auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Nach § 99 Abs. 1 lit. b Straßenverkehrsordnung 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 2 bis 6 Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
Gemäß § 32 Abs. 1 vorletzter Satz FSG hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 FSG verkehrszuverlässig, entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit unter Anwendung der §§ 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 26 und 29 Abs. 1 bis 3 das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges und Invalidenfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten. Das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges entgegen einer behördlichen Verfügung nach Z 1, 2 oder 3 ist unzulässig.
Nach § 37 Abs. 1 FSG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer diesem Bundesgesetz oder auf Grund dieses Bundesgesetztes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, und ist mit einer Geldstrafe von 36 Euro bis 2.180 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 6 Wochen zu bestrafen.
Die Behörde hat darüber Folgendes erwogen:
Auf Grund der Wahrnehmungen der Beamten der Polizeiinspektion X am 30.09.2012 und der übermittelten Anzeige sind Ihnen die im Spruch vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen als erwiesen anzusehen. Die Behörde hat keinen Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung der im Spruch dargelegten Verwaltungsübertretungen, zumal diese von Ihnen unwidersprochen geblieben sind. Somit geht die Behörde im Verfahren von einem stillschweigenden Schuldeingeständnis aus. Zudem wurde durch eine Nachschau im Zentralen Führerscheinregister die Feststellung der Straßenaufsichtsorgane bestätigt, dass Ihnen zum Tatzeitpunkt das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, VerkR21-280-2011, bis zum 28.08.2026 verboten wurde.
Allgemein:
Gemäß § 5 Abs.1 VstG 1991 genügt zur Strafbarkeit grundsätzlich fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anders bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefährdung nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Bei Punkt 1 geht die Behörde davon aus, dass Sie dieses Verwaltungsübertretung in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangen haben.
Zu Punkt 2:
Bezüglich der Tat geht die Behörde davon aus, dass Sie von Ihnen wissentlich - und damit vorsätzlich - begangen wurde. Wissentlich handelt der Täter, wenn er den Umstand oder Erfolg, für den das Gesetz Wissentlichkeit voraussetzt, nicht bloß für möglich, sondern sein Vorliegen oder Eintreten für gewiss hält (= dolus principalis). Da Sie auf Grund des oben angeführten Verbotes des Lenkens von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen genau wissen mussten, nicht zu einer derartigen Handlung berechtigt zu sein, ist das Vorliegen von dolus principalis zu bejahen.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen an sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögen- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Taten schädigen in erheblichem Maße das Interesse der Verkehrssicherheit. Deshalb ist auch der Unrechtsgehalt der von Ihnen verwirklichten Taten an sich - selbst bei fehlen sonstiger nachteiliger Folgen - keinesfalls als gering anzusehen.
Milderungsgründe sind in gegenständlichem Verfahren nicht hervorgetreten; als straferschwerend werden unzählige, auf der gleichen Neigung beruhende Verwaltungsübertretungen gewertet. Auf Grund dessen wurde von der Behörde in beiden Fällen die jeweiligen Höchststrafen verhängt.
Da Sie die Daten Ihrer Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse nicht bekannt gegeben haben, wurde von der Behörde wie angekündigt angenommen, dass Sie kein Vermögen besitzen, keine Sorgepflichten haben und Ihr monatliches Nettoeinkommen ca. 1.000,- Euro beträgt.
Für die Bemessung der Strafen war die mit den Taten verbundene Schädigung und Gefährdung der Interessen der allgemeinen Verkehrssicherheit maßgeblich. Die Verhängung der Höchststrafen waren erforderlich, um Sie in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Delikte abzuhalten, um damit die Verkehrssicherheit zu heben und eine Gefährdung jener Verkehrsteilnehmer vorzubeugen, die auf die Einhaltung der Verkehrsvorschriften durch die Anderen vertrauen.
Die Vorschreibung der Verfahrenskosten ist in den Gesetzesstellen begründet."
2. In der dagegen fristgerecht bei der Behörde erster Instanz eingebrachten Berufung führt der Berufungswerber schriftlich aus "Berufung. Bitte um Vorführung an die UVS."
3. Da jeweils 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige I. Kammer zur Entscheidung berufen.
Auf Grund der gänzlich unbegründet bleibenden Berufungsausführung wurde dem Berufungswerber unter Hinweis auf die Rechtslage eine Aufforderung zur Verbesserung seiner Berufung im Sinne des § 13 Abs.3 AVG zugestellt. Dem mit ihm telefonisch am 18.12.2012 für 27.12.2012 vereinbarten Termin beim Berichter der 1. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates zur Verbesserung seiner Berufung – der im h. Schreiben vom 19.12.2012 nochmals fixiert wurde – konnte der Berufungswerber wegen einer angeblich ausgefallenen Busverbindung nach Linz keine Folge leisten.
Mit Schreiben vom 4.1.2013 präzisierte der Berufungswerber sein Rechtsmittel, wobei seine Ausführungen anlässlich einer Niederschrift vor den Unabhängigen Verwaltungssenat am 16.1.2013 nochmals klargestellt wurden.
Auf eine Berufungsverhandlung hat der Berufungswerber am 16.1.2013 ausdrücklich verzichtet und seine Berufung auf das Strafmaß eingeschränkt.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt. Daraus ergibt sich der für die Zurückweisung des Rechtsmittels wesentliche Sachverhalt.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Der Berufungswerber wurde am 30.9.2012 um 01:38 Uhr von Organen der Polizeiinspektion X in X auf der X beim Lenken des Motorfahrrades X trotz eines Mopedfahrverbotes beobachtet und an der Kreuzung mit der X angehalten. Wie ein später durchgeführter Alkovortest ließ auf eine erhebliche Alkoholbeeinträchtigung schließen (Ergebnis 1,11 mg/l).
Im Zuge der Amtshandlung wurde der Berufungswerber gegen die einschreitenden Organe verbal ausfällig, sodass auch diesbezüglich eine Anzeige gegen ihn wegen eines Verstoßes nach dem Sicherheitspolizeigesetz erstattet wurde. Diese Anzeige ist hier nicht verfahrensgegenständlich.
Der in der Folge auszusprechen gewesenen Aufforderung zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat kam der Berufungswerber um 01:42 Uhr nicht nach, wobei er dies laut Anzeige mit dem „Götzzitat“ begründete.
Nach Belehrung über die Rechtsfolgen stellte er sein Fahrzeug auf einem Parkstreifen ab und erklärte, zu der in der Nähe liegenden Wohnung seiner Freundin zu gehen um dort zu übernachten.
Offenbar tat er dies jedoch nicht, sondern setzte seine Fahrt mit dem Mofa X auf der B38 in Richtung seines Wohnortes fort, wobei er schließlich um 02:10 Uhr von Organen der Polizeiinspektion X in X am Güterweg X, Strkm 0,010 abermals angehalten wurde.
Dort weigerte er sich erneut, sich einer Atemluftuntersuchung zu unterziehen.
Offenbar erfolgte die zweite Anhaltung über Verständigung auf Grund der ersten Amtshandlung seitens der zuerst einschreitenden Polizeibeamten.
4.1. Anlässlich der Niederschrift am 16.1.2013 hinterließ der Berufungswerber einen durchaus positiven Eindruck. Er brachte einmal mehr das Bedauern über sein damaliges Verhalten und die Alkofahrten zum Ausdruck. Die zweite Fahrt wird im Ergebnis als ursprünglich nicht beabsichtigt dargestellt, weil seine in unmittelbarer Nähe des Ortes der Amtshandlung - in der X - wohnhafte Freundin, bei der er übernachten habe wollen, sein Läuten an der Haustür nicht gehört habe. Deshalb habe er sich doch zur Heimfahrt zu seinem zehn Kilometer entfernt liegenden Wohnort entschlossen, wobei ihm klar gewesen sein müsste, dass die Polizei eine allfällige Weiterfahrt beobachten würde. Hätte ihm die Polizei bei seiner schweren Alkoholisierung die Schlüssel gleich und nicht erst nach der zweiten Fahrt abgenommen, wäre die zweite Fahrt vermieden worden, so der Berufungswerber. In diesem Umstand will er betreffend die Fortsetzung der Fahrt eine geringere Schuld erblicken. Dies ist insofern glaubwürdig, weil in unmittelbarer Nähe des Wohnortes der genannten Person seine erste Anhaltung erfolgt ist.
Der Berufungswerber erklärte weiters, er habe sich inzwischen ein kleines Zimmer in X genommen, um für die Fahrt zur Arbeit nicht mehr auf die individuelle Mobilität angewiesen zu sein. Auf ein Beschäftigungsverhältnis als Fenstermonteur bei der Firma X in X wies der Berufungswerber ebenfalls hin; eine firmenintern organisierte Abholung in X ist nach seinen Aussagen gewährleistet. Derzeit bezieht er vom AMS laut Mitteilung vom 22.8.2012 eine tägliche Unterstützung von 19,72 Euro, was einem Einkommen von ca. 600 Euro entspricht.
Im Anschluss an die Niederschrift gab der Berufungswerber noch an, er sei wegen seiner Alkoholaffinität in ärztlicher Behandlung und er trete eine Ersatzfreiheitsstrafe an, damit er in der Folge nicht wieder den ab Februar zugesagten Arbeitsplatz verliert.
5. Zur Strafzumessung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Nach § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, heranzuziehen.
Auf Grund der Tatsache, dass der Berufungswerber derzeit ein Einkommen von nur 600 Euro bezieht und die Zukunftsprognose bei der in Aussicht gestellten Arbeit einigermaßen günstig erscheint, ist trotz der angeführten erschwerend gewerteten Vormerkungen eine Herabsetzung der verhängten Strafen gerade noch gerechtfertigt.
Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Straferkenntnisses die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140 mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).
Festzuhalten und dem Berufungswerber doch zugutezuhalten ist, dass mit dem bloßen Lenken eines Mofas in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand trotz Fahrverbot objektiv betrachtet ein geringerer Tatunwertgehalt verbunden ist als etwa bei einem Pkw. Dabei ist ihm auch die an sich verkehrsarme Zeit objektiv als den Tatunwert mindernder Umstand zuzurechnen. Trotzdem waren die Mindeststrafe doch deutlich übersteigende Geldstrafen auszusprechen.
Der Berufungswerber ist seit 2007 (nach Tilgung einer Vormerkung) siebenmal einschlägig wegen Alkodelikten – und ebenso siebenmal wegen Verstoß gegen das Mopedlenkverbot – im Straßenverkehr vorgemerkt. Dabei wurden auch Geldstrafen von 4.000 Euro ausgesprochen, die ihn aber von weiteren alkoholisierten Verkehrsteilnahmen offensichtlich nicht abhalten konnten.
Bei einem Einkommen von derzeit 600 Euro scheint es völlig ausgeschlossen die von der Behörde erster Instanz verhängte Geldstrafe je zu begleichen. Der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe scheint unausbleiblich.
Andererseits scheint es bei zwei nächtlichen Mopedfahrten doch gerechtfertigt, die von der Erstinstanz im Ausmaß von über 16.000 Euro (ohne Verfahrenskosten) festgesetzten Strafen – ungeachtet der zuletzt für dieses Delikt noch auf 2.500 Euro ermäßigten Geldstrafe – auf ein für den Berufungswerber "überschaubares" Ausmaß herabzusetzen.
Auch die bescheidenen Einkommensverhältnisse dürfen trotz der zahlreichen einschlägigen Vormerkungen nicht gänzlich aus dem Blick der Beurteilung dringen. Daher vermag angesichts einmal mehr erklärten Bekenntnisses zum Wohlverhalten und die diesbezüglich bereits dargelegten sichtbaren Anstrengungen auch mit einer deutlich reduzierten Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Schließlich spricht viel dafür, dem Berufungswerber die Aufrechterhaltung einer Beschäftigung zu ermöglichen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu II.:
Der Ausspruch über die Verfahrenskosten sind gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Maga. Bissenberger
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