VwSen-730692/11/SR/EG

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 9 Abs 1a, 52, 53 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2011).

Entscheidungsgründe

1. Mit Bescheid des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom 2. November 2012, GZ.: Fr-99.123, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 Z. 1 iVm Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein Rückkehrverbot in Verbindung mit einem auf sieben Jahre befristeten Einreiseverbot erlassen.

Begründend führt die belangte Behörde neben Anführung der relevanten Rechtsgrundlagen zunächst zum Sachverhalt Folgendes aus:

"Sie reisten im August 1998 illegal nach Österreich ein und stellten einen Asylantrag, der mit 19.12.2007 rechtskräftig abgewiesen wurde.

Aufgrund der unten unter 1-5 angeführten Verurteilungen wurde mit Bescheid vom 08.03.2002 gegen Sie ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen, das letztendlich mit Erkenntnis des VwGH vom 18.12.2002 bestätigt wurde.

Mit Bescheid vom 11.02.2008 wurde gegen Sie die Ausweisung verfügt - diese Entscheidung wurde letztendlich mit Erkenntnis des VwGH vom 20.11.2008 bestätigt. Sie halten sich ohne jeglichen fremden- bzw. asylrechtlichen Titel und somit nicht rechtmäßig in Österreich auf.

Während Ihres Aufenthaltes in Österreich wurden Sie mittlerweile achtmal gerichtlich verurteilt, und zwar:

1)            Am 26.07.1999 (rk 19.08.1999) BG Linz 17 U 539/99a wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB, Geldstrafe 2.400,- ATS, bedingt auf 3 Jahre;

2)            Am 09.11.2000 (rk 13.11.2000) LG Linz 25 EVr 1886/2000 - Hv 116/2000 wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB, des Vergehens der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs. 1 StGB und des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB, Freiheitsstrafe 2 Monate bedingt auf 3 Jahre;

3)            Am 05.06.2000 (rk 18.04.2001) LG Linz 25 EVr 686/2000 - Hv 42/2000 wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB und des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB, Freiheitsstrafe 1 Monat bedingt auf 3 Jahre;

4)            Am 27.09.2001 (rk 02.10.2001) BG Salzburg 28 U 344/2001 v wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB, Geldstrafe 1.800,-ATS;

5)            Am 27.11.2001 (rk 27.11.2001) LG Linz 34 EVr 1133/2001 - Hv 10/2001 wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 und des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB, Freiheitsstrafe 2 Monate als Zusatzstrafe;

6)            Am 05.08.2005 (rk 09.08.2005) BG Linz 17 U 221/2005y wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB, Geldstrafe € 200,-;

7)            Am 03.12.2007 (rk 07.12.2007) BG Linz 32 U 109/2007s wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB, Geldstrafe € 240,-;

8)            Am 05.08.2009 (rk 05.08.2009) LG Linz 21 Hv 115/2009h wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z. 4, 130 1. Fall StGB, Freiheitsstrafe 21 Monate.

Den Verurteilungen liegen folgende Sachverhalte zu Grunde:

ad 1): Sie haben am 27.04.1999 in Linz versucht, Verfügungsberechtigten der Fa. X eine fremde bewegliche Sache, nämlich ein Hemd im Wert von S 598,-, mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

ad 2): Sie haben am 10.10.2000 in P I) versucht, Verfügungsberechtigten der Firma X eine fremde bewegliche Sache, nämlich eine Compact-Kamera im Wert von ATS 999,-, mit dem Vorsatz, sich durch dadurch unrechtmäßig zu bereichern, wegzunehmen;

II)           im Anschluss an die im Punkt l) dargestellte Tat haben Sie versucht, X und X dadurch, dass Sie X den linken Unterarm verdrehten und sich von ihr losrissen sowie dadurch, dass Sie sich anschließend aus dem Festhaltegriff der beiden Genannten durch Einschlagen mit Händen und Füßen, sohin mit Gewalt, zur Unterlassung der weiteren rechtmäßigen Anhaltung zu nötigen;

III)         durch die unter Punkt II) geschilderten Handlungen haben Sie X in Form von Schmerzen im linken Ellbogenbereich und X in Form einer Prellung im Bereich der rechten Schulter und des rechen Oberarmes vorsätzlich am Körper verletzt.

ad 3): Sie haben am 01.12.1999 in Linz I) Verfügungsberechtigten der Fa. X eine fremde bewegliche Sache, nämlich einen Tesa-Roller im Wert von S 39,90, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

II) X, die Sie nach der unter Punkt I) geschilderten Tathandlung an der Jacke im Bereich des Oberkörpers festhielt, mit Gewalt, indem Sie sich von dieser losrissen, zur Unterlassung der weiteren rechtmäßigen Anhaltung genötigt.

ad 4): Sie haben am 12.05.2001 in Salzburg im Schmuckgeschäft X eine fremde bewegliche Sache, nämlich einen Brilliantohrstecker in Weißgoldfassung im Wert von S 4.500,-, einem Verfügungsberechtigten der Fa. X mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

ad 5): Sie haben am 31.12.2000 I) in Linz Verfügungsberechtigten der Fa. X fremde bewegliche Sachen, nämlich zwei Geschenktragetaschen im Wert von ATS 110,-, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

II)           nach der unter Punkt I) geschilderten Tathandlung haben Sie den, der Sie am Arm fest

hielt, mit Gewalt, indem Sie sich von diesem losrissen, zur Unterlassung der weiteren

rechtmäßigen Anhaltung genötigt;

III)         am 11.06.2001 haben Sie in Linz Verfügungsberechtigten der Fa. X einen

Herrenledergürtel im Wert von ATS 1.229,- mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch

dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

ad 6): Die Einholung einer schriftlichen Urteilsausfertigung scheint entbehrlich.

ad 7): Die Einholung einer schriftlichen Urteilsausfertigung scheint entbehrlich.

ad 8): Sie haben im Zeitraum von Ende 2004 bis 24.04.2009 in Linz, Haid und anderen Orten in zahlreichen Angriffen gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem € 3.000,-mehrfach übersteigenden Wert Verfügungsberechtigten mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Aufgrund der Häufigkeit wird zu den einzelnen Fakten auf die Urteilsausfertigung verwiesen, die an dieser Steile zum integrierenden Bestandteil des Bescheides erhoben wird."

Ihre rechtliche Beurteilung begründete die belangte Behörde wie folgt:

"Zur beabsichtigten Erlassung des Einreiseverbotes übermittelt Ihre Rechtsvertreterin am 09.10.2012 ein Empfehlungsschreiben und reicht am 18.10.2012 weitere Unterlagen nach.

Die Bundespolizeidirektion Linz hat folgendes erwogen:

Sie leben nun seit 14 Jahren in Österreich und waren zurückliegend mehrere Jahre in einem Beschäftigungsverhältnis - laut Versicherungsdatenauszug vom 02.11.2012 seit 05.05.2009 allerdings nicht mehr.

Mit einer österreichischen Staatsangehörigen haben Sie eine gemeinsame nun elfjährige Tochter, für die Sie, wie die Mutter in einem Gespräch am 02.07.2012 angibt, keine Alimente bezahlen, jedoch hin und wieder zu ihr Kontakt pflegen.

Aufgrund der angeführten Umstände ist Ihnen eine entsprechende Integration zuzubilligen. Allerdings wird die für eine Integration wesentliche  soziale Komponente durch die über einen langen Zeitraum begangenen Straftaten erheblich beeinträchtigt.

So hat Sie auch nicht das mit Bescheid vom 08.03.2002 auf zehn Jahre erlassene Aufenthaltsverbot davon abhalten können, während der Gültigkeit des Aufenthaltsverbotes weiterhin Eigentumsdelikte zu begehen, was zuletzt mit der Verurteilung vom 05.08.2009 wegen schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls gipfelte.

Sie geben sich von Beginn an als sudanesischer Staatsangehöriger aus.

Allerdings schließt die sudanesische Botschaft in Wien aus, dass Sie Staatsangehöriger von Sudan sind.

Ihre Identität steht bislang nicht fest.

Aufgrund der Häufigkeit der von Ihnen begangenen Eigentumsdelikte kann zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass sich aus Ihrem Verhalten eine erhebliche Gefahr für den Schutz fremden Eigentums manifestiert, die dadurch noch erheblich verstärkt wird, dass Sie die Ihnen zur Last gelegten Straftaten teilweise gewerbsmäßig begangen haben.

Es scheint daher in Ihrem Fall aufgrund des bereits geschilderten strafbaren Verhaltens die Erlassung des Einreiseverbotes nicht nur zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten, sondern auch im Licht des § 61 Abs. 2 FPG zulässig.

Die Setzung einer Frist für die freiwillige Ausreise gem. § 55 FPG erübrigt sich, da Sie aufgrund der gegen Sie bestehenden Ausweisung ohnehin bereits seit längerem zur Ausreise verpflichtet sind."

2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 8. November 2012 zuhanden seiner rechtsfreundlichen Vertretung zugestellt wurde, erhob der Bw am 22. November 2012 rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung.

Darin stellt der Bw die Anträge, die Berufungsbehörde möge

"a)          eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und durchführen,

b)            den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 2.11.2012, GZ: Fr-99.123, zugestellt am 8.11.2012, dahingehend abändern, dass die gegen mich erlassene Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG in der geltenden Fassung iVm dem gegen mich erlassenen auf die Dauer von sieben Jahren erlassenen Einreiseverbotes für den gesamten Schengenraum ersatzlos behoben wird, in eventu

c)            das gegen mich erlassene Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum in der Dauer von sieben Jahren angemessen herabsetzen, in eventu

d)            die gegenständlichen Bescheide zur Gänze aufheben und an die Erstinstanz zurückverweisen."

Begründend führt der Bw in seiner Berufung folgendes aus:

"Zunächst erhebe ich mein gesamtes bisheriges Vorbringen zum integrierenden Bestandteil dieses Berufungsschriftsatzes und hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung eine inhaltlich anders lautende Entscheidung getroffen werden müssen.

Die Landespolizeidirektion OÖ begründet die Erlassung des auf die Dauer von 7 Jahren befristeten Einreiseverbotes für den gesamten Schengen-Raum damit, dass ich in Österreich mittlerweile achtmal gerichtlich verurteilt worden bin. Aufgrund der ersten fünf Verurteilungen wurde mit Bescheid vom 8.3.2002 ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Zur Begründung für das auf sieben Jahre erlassene Rückkehrverbot für den Schengenraum führt die entscheidende Behörde aus, dass mir zwar eine entsprechende Integration zuzubilligen sei, jedoch die für eine Integration wesentliche soziale Komponente durch die über einen langen Zeitraum begangenen Straftaten erheblich beeinträchtigt würde. Auch während der Gültigkeit des bisher erlassenen Aufenthaltsverbotes hätte mich dies nicht davon abgehalten, weiterhin Eigentumsdelikte zu begehen, was zuletzt in der Verurteilung vom 5.8,2009 wegen schweren und gewerbsmäßigen Diebstahles gegipfelt hätte. Aufgrund der Häufigkeit der von mir begangenen Eigentumsdelikte könne zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass sich aus meinem Verhalten eine erhebliche Gefahr für den Schutz fremden Eigentums manifestieren würde, was noch dadurch erheblich verstärkt wird, dass ich die mir zur Last gelegten Straftaten teilweise gewerbsmäßig begangen hätte.

Grundsätzlich wird nicht in Abrede gestellt, dass ich durch mein bisheriges Verhalten die öffentliche Ordnung wohl nicht unwesentlich gefährdet habe und ein derartiges Verhalten nicht gutgeheißen werden kann. Ich bereue dieses Verhalten zum heutigen Zeitpunkt jedoch zutiefst und liegt die letzte Verurteilung immerhin mehr als drei Jahre zurück. Die ersten fünf Verurteilungen liegen bereits mehr als 10 Jahre zurück und handelt es sich bei den verwirklichten Delikten durchwegs um Diebstähle bzw. versuchte Diebstähle bzw. damit zusammenhängende Nötigung.      

Ich habe zumindest die letzten drei bis vier Jahre in Österreich bewiesen, dass ich auch in der Lage bin, mich an die gesetzlichen Normen des Staates Österreich zu halten und strafrechtlich nicht in Erscheinung zu treten. Ohne die begangenen Straftaten des Berufungswerbers und deren Schädlichkeit für das öffentliche Wohl unterbewerten zu wollen, muss dennoch festgehalten werden, dass es sich durchwegs um einfache Diebstähle, wenn leider auch wiederholte Male, handelt und nicht um schwere kriminelle Handlungen mit massiver krimineller Energie, welche sich etwa gegen die körperliche Integrität anderer Menschen richten.

Ich bereue die von mir begangenen Diebstähle sehr und ist mir klar, dass man so seinen Lebensunterhalt In Österreich nicht verdienen kann. Sobald ich eine geregelte Arbeit habe und über finanzielle Mittel verfüge, bin ich bereit, die von mir begangenen Schäden gutzumachen und werde ich mich mit den betroffenen Unternehmen von mir aus in Verbindung setzen.

Ich bin immerhin seit 1998 in Österreich aufhältig und gelang mir durchaus eine sprachliche, soziale, private Integration in diesem Land. Ich spreche passabel Deutsch, habe mittlerweile die A2-Deutschprüfung absolviert und habe ich mir so eine Basis geschaffen für einen Zugang zum Arbeitsmarkt.

Ich habe zudem familiäre Bindungen in Österreich, meine Tochter ist elf Jahre alt, österreichische Staatsbürgerin und pflege ich zu ihr regelmäßigen persönlichen Kontakt, wie dies auch die Mutter im Gespräch mit der Fremdenpolizei bestätigt. Selbst wenn ich aufgrund meiner schwierigen eigenen finanziellen Situation meine Familie derzeit nicht mit Geld unterstützen kann, bringe ich mich persönlich bei der Betreuung meiner Tochter ein. Sie ist nun elf Jahre alt und mit mir als - wenn auch nicht ständige - Bezugsperson aufgewachsen. Mein Kind hat ein eigenes berechtigtes Interesse daran, dass es den persönlichen Kontakt mit mir weiterführen kann.

Im angefochtenen Bescheid erfolgt keine Auseinandersetzung damit, wie meine Tochter mit mir weiter Kontakt halten könnte. Ich habe keine Dokumente aus meinem Heimatland zur Verfügung und ist es ungewiss, ob bzw. in welchen anderen Staat ich abgeschoben werden könnte. Könnte meine Tochter mich dort besuchen, wäre nur Kontakt über moderne Medien wie Skype, mail, etc. möglich, ist dies einem elfjährigen Mädchen, welches seinen Vater all die Jahre immer persönlich sehen konnte, zumutbar?

All dies sind Aspekte des in jeder Entscheidung zu berücksichtigenden Kindeswohles, mit denen sich die Erstinstanz näher auseinandersetzen muss und die diesbezüglichen wesentlichen Punkte in die Entscheidungsfindung nachvollziehbar miteinzufließen lassen hat. In der gegenständlichen Entscheidung der Landespolizeidirektion Linz fehlt eine nähere inhaltliche Auseinandersetzung mit den Rechten meiner Tochter und ist sie mit elf Jahren durchaus in einem Alter, in dem man eine dem Alter entsprechende, rücksichtsvolle Befragung durchführen hätte können und ihr ein Anhörungsrecht zu der gegenständlichen Entscheidung hätte gewähren können.

In der gegenständlichen Entscheidung wird allein darauf Bezug genommen, dass ich keine Alimente bezahlen würde, dies ist jedoch für die Achtung des Kindeswohles nicht ausreichend und hätte der Aspekt der Wichtigkeit des persönlichen Kontaktes ebenso miteingebracht werden müssen.

Mit dem Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern wurden Anfang 2011 einzelne Kinderrechte im Verfassungsrecht verankert. Am wichtigsten erscheint diesbezüglich das zentrale Prinzip der vorrangigen Berücksichtigung des Kindeswohls. Die Straßburger Judikatur des EGMR orientiert sich an den Kinderrechten und wird diese Judikatur auch in der asyl- und fremdenrechtlichen Praxis zumindest zukünftig Niederschlag finden. Die Beachtung des Kindeswohles ist in Artikel 3 Abs. 1 Kinderrechtskonvention normiert und sieht vor, „dass bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden,...das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt ist, welcher vorrangig zu berücksichtigen ist.

Der Berufungswerber ist ein sehr engagiertes Mitglied der englischsprachigen afrikanischen Gemeinde in Linz und nimmt er regelmäßig an Gottesdiensten und Gemeindefesten teil bzw. bietet seine freiwillige Hilfe an, wo immer es nur geht. Es besteht daher ein kirchliches Engagement und hätte dies bei Bewertung der Integration ebenso berücksichtigt werden müssen.

Aus den vorhin angefochtenen Gründen ist der gegenständliche Bescheid mit inhaltlicher und verfahrensrechtlicher Rechtswidrigkeit belastet und hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung eine inhaltlich anders lautende Entscheidung getroffen werden müssen.

Weiteres Vorbringen im Zuge des Berufungsverfahrens behalte ich mir ausdrücklich vor."

Seiner Berufung legte der Bw ein Prüfungszeugnis über die am 24. Oktober 2012 bestandene Deutschprüfung auf Niveau A2 bei.

3. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 22. November 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich vor.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat am 14. Dezember 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und hinzu die Verfahrensparteien geladen. Die belangte Behörde ist dieser entschuldigt ferngeblieben. Über Ersuchen des Bw wurde der Verhandlung eine Dolmetscherin für die englische Sprache beigezogen. U. a. wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister. Ein aktueller Versicherungsdatenauszug des Bw wurde zeitgerecht beigeschafft.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses dargestellten, im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus.

Zusätzlich stellt der Oö. Verwaltungssenat aufgrund der öffentlichen mündlichen Verhandlung fest, dass der Bw über keine Dokumente verfügt, die seine Staatsbürgerschaft belegen. Er hat letztmalig vor etwa sieben Jahren mit Unterstützung der Volkshilfe versucht, Dokumente zu beschaffen. Seither hat er dahingehend keine Initiative mehr ergriffen. Der Bw hat unregelmäßigen, überwiegend telefonischen Kontakt mit seiner Tochter, mit der er nie in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat; er zahlt keine Alimente für seine Tochter. Der Bw verfügt über kein Einkommen, lebt teilweise von Schwarzarbeit und von Zuwendungen von Bekannten und seiner Freundin, die er vor etwa zwei Monaten kennengelernt hat. Der Bw pflegt keinen engen Kontakt zu diesen Personen. Er nimmt regelmäßig an Bibelsitzungen teil, wird aber weder von seinen Glaubensbrüdern noch von der Kirche bzw. dem Pfarrer unterstützt. Seit seiner Entlassung ist der Bw nicht mehr straffällig geworden. Der Bw weiß nicht, ob noch Verwandte in seinem Herkunftsstaat leben.

Im Zuge der Verhandlung stellt er Bw in Aussicht, dass er mit Hilfe des Roten Kreuzes versuchen werde, Dokumente zum Nachweis seiner Identität zu beschaffen.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs. 1 ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 53 Abs. 1 wird mit einer Rückkehrentscheidung wird ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

Gemäß Abs. 2 ist ein Einreiseverbot nach Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

[…]

Gemäß Abs. 3 ist ein Einreiseverbot nach Abs. 1 für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

[…]

Gemäß Abs. 4 beginnt die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

[…]

4.2. Dass der Bw Drittstaatsangehöriger und im Sinne des § 52 FPG nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig ist, bedarf aufgrund der unstrittigen Feststellungen und des Beweisergebnisses keiner weiteren Begründung.

Es ist daher grundsätzlich eine Rückkehrentscheidung gegen ihn zu erlassen und diese mit einem Einreiseverbot zu verbinden.

4.2.1. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots stellt unzweifelhaft einen Eingriff in das Privatleben des Bw dar. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen gilt es daher zunächst, die Zulässigkeit dieses Eingriffs dem Grunde nach zu prüfen. Dabei ist auf die von Art. 8 EMRK geschützten Interessen des Bw sowie § 61 FPG 2005 Bedacht zu nehmen.

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

4.2.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1.         die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der       bisherige         Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2.         das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3.         die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4.         der Grad der Integration;

5.         die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6.         die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7.         Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des     Asyl-   Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8.         die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem            Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren   Aufenthaltstatus bewusst waren;

9.         die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden       zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

4.3.1. Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um massiven Gefährdungen des öffentlichen Interesses effektiv begegnen zu können. Zweifelsohne liegt die Verhinderung von strafbaren Handlungen und der Schutz der Rechte anderer im öffentlichen Interesse und sind massive Gefährdungen dieses Interesses durch das Ergreifen geeigneter Maßnahmen zu verhindern.

Der Bw wurde zuletzt zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 21 Monaten rechtskräftig verurteilt. Daher kann über den Bw ein Einreiseverbot von bis zu zehn Jahren verhängt werden.

4.3.2. Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung bzw. hier mehrere strafgerichtliche Verurteilungen ausgesprochen wurden, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte ihrer strafgerichtlichen Verurteilung(en) rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden muss, dass der Bw eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Daher ist – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit – vor Erlassung eines Einreiseverbots von mehr als fünf Jahren zu prüfen, ob das Verhalten des Bw aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, in Hinkunft die öffentliche Ordnung oder Sicherheit schwerwiegend zu gefährden.

Zwar führt der Bw in seinem Rechtsmittel und im Rahmen der mündlichen Verhandlung sinngemäß aus, sich in Hinkunft rechtskonform verhalten zu wollen und daher keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit mehr darzustellen. Dieser Zukunftsprognose kann vom erkennenden Mitglied jedoch aufgrund folgender Überlegungen nicht beigetreten werden:

Der Bw wurde während eines Zeitraums von zehn Jahren acht Mal wegen Eigentumsdelikten, teilweise in Verbindung mit – teils schwerer – Nötigung rechtskräftig verurteilt. Die Verurteilungen standen häufig in engem zeitlichen Zusammenhang, wobei der Bw zwischen 27. November 2001 und 5. August 2005 nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten ist.

Zum ersten Mal wurde der Bw bereits nach einem Jahr Aufenthalt in Österreich rechtskräftig gerichtlich verurteilt.

Der Bw begründete im Rahmen der mündlichen Verhandlung seine Straftaten mit seiner damaligen finanziellen Situation. In diesem Zusammenhang muss festgestellt werden, dass der Bw während dieses Zeitraums geringfügigen Beschäftigungen nachgegangen ist, aus denen er ein – wenn auch geringes – Einkommen bezogen hat.

Seit Mai 2009 geht der Bw keiner legalen versicherungspflichtigen Beschäftigung mehr nach und gab selbst im Rahmen der mündlichen Verhandlung an, dass seine finanzielle Lage sehr "eng" sei. Die finanziellen Rahmenbedingungen haben sich gegenüber 2009 nicht wesentlich verbessert. 2009 bezog der Bw nach eigenen Angaben monatlich € 250,-- aus geringfügiger Arbeit; derzeit verfügt er durch freiwillige Unterstützungen und Schwarzarbeit über rund € 350,--. Bedeutsam ist dabei, dass diese nicht regelmäßig erfolgen. Verpflegt wird der Bw von seiner Freundin, mit der er erst seit zwei Monaten liiert ist. Von seiner Kirchengemeinde erhält der Bw keine finanzielle Unterstützung.

Wenn der Bw angibt, bereits seit drei Jahren nicht mehr straffällig geworden zu sein und aufgrund der Erfahrung der Haft auch nicht mehr rückfällig zu werden, ist ihm entgegen zu halten, dass er bereits 2001 zu einer unbedingten Haftstrafe verurteilt wurde, die zwar eine knapp vierjährige Unterbrechung seiner kriminellen Aktivitäten zur Folge hatte, ihn im Endeffekt aber nicht von weiteren kriminellen Handlungen abgehalten hat.

In seiner Entscheidung vom 19.11.2003, Zl. 2002/21/0196, über die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen einen in fünf Fällen nach dem Jugendstrafrecht wegen teils schwerem, teils gewerbsmäßigen Diebstahls Verurteilten, hat der VwGH ausgesprochen, dass die Behörde "in diesem Zusammenhang aber auch zutreffend auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen [hat], wonach die für die Integration wesentliche soziale Komponente durch vom Fremden begangene Straftaten erheblich beeinträchtigt sei (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2001, Zl. 99/21/0345, uva). [...]"

Der VwGH führt dazu begründend Folgendes aus: "Auch wenn nicht übersehen wird, dass die oben zu [...] angeführten Verurteilungen zueinander im Verhältnis der §§ 31 und 40 StGB stehen und daher als Einheit zu werten sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. März 2002, Zl. 2000/21/0216), durfte die belangte Behörde doch die den einzelnen Verurteilungen zu Grunde liegenden strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers berücksichtigen, die [...] auf seine hohe kriminelle Energie schließen lassen. Besonders fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nach seinen Verurteilungen zu teilbedingten Freiheitsstrafen im Mai 2000 kurz nach deren Vollzug [...] wieder in einschlägiger Weise rückfällig wurde, was zu der weiteren Verurteilung vom 16. August 2001 wegen teils vollendeten, teils versuchten, gewerbsmäßig als Mitglied einer Bande unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes begangenen schweren Diebstahls durch Einbruch geführt hat. Der Einschätzung der belangten Behörde, es handle sich beim Beschwerdeführer um einen "unverbesserlichen" Wiederholungstäter, der weder durch teilbedingte Freiheitsstrafen und deren Vollzug noch durch die Ankündigung, für den Fall neuerlicher Straffälligkeit ein Aufenthaltsverbot zu erlassen, von der Begehung weiterer gravierender Straftaten abgehalten werden konnte, kann somit nicht entgegen getreten werden. Die belangte Behörde hat in diesem Zusammenhang nämlich zu Recht auch auf die kriminelle Entwicklung des Beschwerdeführers [...] sowie auf die Steigerung der Schwere und Intensität der Straftaten verwiesen."

Auch über den Bw wurde mit Urteil vom 25. November 2001 eine Zusatzstrafe verhängt, er wurde aber zwischen Juli 1999 und November 2011 jeweils innerhalb weniger Monate straffällig. Danach folgen – im Abstand von jeweils zwei Jahren – drei weitere Verurteilungen.

Im Sinne der og. Judikatur des VwGH muss demnach auch im gegenständlichen Fall der Bw als "unverbesserlicher Wiederholungstäter" angesehen und auf seine kriminelle Entwicklung und die Steigerung der Schwere und Intensität der Straftaten Rücksicht genommen werden.

Darüber hinaus konnten selbst das 2002 in Rechtskraft erwachsene und aufgrund seiner bis 2001 nachgewiesenen kriminellen Vergangenheit erlassene auf zehn Jahre befristete Aufenthaltsverbot und die 2008 verfügte Ausweisung den Bw nicht von weiteren kriminellen Handlungen abhalten.

Es ist also im Ergebnis davon auszugehen, dass vom Bw nach wie vor eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit ausgeht.

4.3.3. Im Sinne der oben zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

Im Rahmen der Interessenabwägung ist festzustellen, dass das gegenständliche Einreiseverbot sowohl in das Privat- als auch in das Familienleben des Bw eingreift, da der Bw aktiv in einer Kirchengemeinschaft engagiert ist und Vater einer österreichischen Staatsbürgerin ist.

Wie der Bw im Rahmen der mündlichen Verhandlung selbst angegeben hat, hat er zu keinem Zeitpunkt mit seiner Tochter und deren Mutter in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Nicht zuletzt aufgrund seiner Inhaftierung war der Kontakt zur Tochter, die ihn während der Haft nicht besucht hat, äußerst eingeschränkt. Wie die im Verwaltungsakt einliegende Aussage der Kindesmutter sowie die Angaben des Bw im Rahmen der mündlichen Verhandlung zeigen, steht fest, dass der Kontakt des Bw zu seiner Tochter unregelmäßig und überwiegend telefonischer Natur ist.

Auch zu seiner derzeitigen Freundin, die der Bw erst seit zwei Monaten kennt und mit der er nicht zusammenlebt, sowie zu seinen Freunden und Bekannten pflegt der Bw nach eigenen Angaben keinen engen Kontakt. Intensiveren Kontakt pflegt er zu seiner Kirchengemeinde, die er wöchentlich mehrfach für mehrere Stunden aufsucht. Wesentlich dabei ist, dass diese Kontakte aber keine Auswirkungen auf sein weiteres Privatleben haben und nur auf die Betstunden beschränkt bleiben.

Der Bw ist im August 1998 im Alter von 19 Jahren nach Österreich eingereist und stellte einen Asylantrag, der mit 19. Dezember 2007 rechtskräftig abgewiesen wurde. Mit Bescheid vom 8. März 2002, bestätigt durch Erkenntnis des VwGH vom 18. Dezember 2002, wurde gegen den Bw ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen, mit Bescheid vom 11. Februar 2008, bestätigt durch Erkenntnis des VwGH vom 20. November 2008, wurde gegen den Bw eine Ausweisung verfügt. Der Bw war daher aufgrund eines letztendlich rechtskräftig negativ erledigten Asylantrags nur kurzfristig rechtmäßig in Österreich aufhältig. Seit Jahren verfügt der Bw über keinen Aufenthaltstitel mehr.

Der Bw hat erst Ende Oktober 2012 seine Deutschkenntnisse mittels Absolvierung der Deutschprüfung auf Niveau A2 belegt. Über sein Ersuchen wurde ein Dolmetscher der mündlichen Verhandlung beigezogen. Wie sich gezeigt hat, sind die Deutschkenntnisse mangelhaft und war eine vollständige Übersetzung unabdingbar.

Der Bw war von Februar 2001 bis Mai 2009 tageweise geringfügig beschäftigt, seither geht er keiner legalen versicherungspflichtigen Tätigkeit mehr nach, sondern lebt von Unterstützungsleistungen und Schwarzarbeit. Weder in sozialer, noch in beruflicher Hinsicht kann der Bw daher auf eine ausgeprägte Integration verweisen. Das "Ausmaß der Integration" wird darüber hinaus noch durch die Verurteilungen des Bw geschmälert.

Im Hinblick darauf, dass der Bw bis zu seinem 19. Lebensjahr in seinem Herkunftsstaat gelebt hat, was für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat nicht unwesentlich ist, da er in diesen Lebensjahren in der Lage war, die Kultur und gesellschaftlichen Gepflogenheiten seiner Heimat kennenzulernen, ist eine Reintegration – wenn auch unter gewissen Schwierigkeiten – durchaus nicht undenkbar. Der Bw gibt zwar an, nicht zu wissen, ob noch Familienangehörige in seinem Herkunftsstaat leben. Anzumerken ist, dass der Bw in den letzten sieben Jahren weder eine Kontaktaufnahme versucht noch Nachforschungen betrieben hat. Da der Bw über keinerlei Dokumente verfügt, die seine Identität und Staatsbürgerschaft belegen und er auch – trotz rechtskräftigen Aufenthaltsverbots und rechtskräftiger Ausweisung – nichts unternommen hat, um derartige Dokumenten zu beschaffen bzw diese zu ermöglichen, ist für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats OÖ nicht überprüfbar, inwiefern die Angaben des Bw zur Situation in seinem Herkunftsstaat der Wahrheit entsprechen. Bedingt durch die Aufspaltung des Sudan in zwei unabhängige Staaten und die mangelnde Mitwirkung des Bw können weder Heimreisedokumente beschafft oder Angehörige eruiert werden. Entgegen den Angaben des Bw, sudanesischer Staatsangehöriger zu sein, schließt die sudanesischer Botschaft in Wien – wie dem Verwaltungsakt zu entnehmen ist – diese Staatsangehörigkeit des Bw explizit aus.

Allfällige, den Behörden zuzurechnende Verzögerungen in den Verfahren liegen nicht vor.

4.3.4. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an der effektiven Verhinderung von Eigentumsdelikten sowie an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den privaten bzw. familiären Interessen des Bw gegeben werden muss.

Der Bw kann sich somit nicht erfolgreich auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

4.4. Abschließend gilt es nunmehr, die Dauer, für welche der Bw nicht in das Gebiet der Mitgliedstaaten einreisen darf, zu prüfen.

4.4.1. Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot im Fall der Z 1 für die Dauer von höchstens zehn Jahren zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.

4.4.2. § 53 Abs. 5 FPG zufolge liegt eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.

4.4.3 Durch die Verwirklichung der oben angeführten, nicht getilgten Verurteilung zu 21 Monaten unbedingter Freiheitsstrafe hat der Bw eine unter     § 53 Abs. 3 Z 1 FPG 2005 zu subsumierende Handlung gesetzt. Darüber hinaus wurde der Bw mehrfach wegen der selben schädlichen Neigung rechtskräftig verurteilt. Vor diesem Hintergrund kann ein Einreiseverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Zumindest hat das Einreiseverbot gemäß dem Einleitungssatz des § 53 Abs. 2 FPG 2005 18 Monate zu betragen.

Bei der konkreten Bemessung der Dauer des über den Bw zu erlassenden Einreiseverbotes ist dessen bisheriges gesamtes Verhalten zu beurteilen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Das kriminelle Verhalten des Bw, das in Form von acht, teils gravierenden Eigentumsdelikten innerhalb von zehn Jahren zu Tage trat, zeigt – wie unter 4.3.2. ausführlich dargelegt, dass dieser nicht gewillt ist, sich der Rechts- und Werteordnung im Gastland zu fügen.

Ein Wohlverhalten im Bundesgebiet kann nicht konstatiert werden. Die Beteuerungen des Bw, sich hinkünftig rechtskonform verhalten zu wollen, scheinen als nicht ausreichend, um einen geänderten Gesinnungswandel dokumentieren zu können. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass sich auch die Rahmenbedingungen nicht zum Vorteil des Bw geändert haben und er die selben Verhältnisse vorfindet, die für seine kriminellen Handlungen ausschlaggebend waren.

Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates folgt daher der Ansicht der belangten Behörde, dass das Verhalten des Bw auch zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine schwerwiegende Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie der Verhinderung von Straftaten bildet.

5. Im Lichte der eben getroffenen Feststellungen ist die Festsetzung eines siebenjährigen Einreiseverbotes für den gesamten Schengenraum unbedingt erforderlich und auch verhältnismäßig.

Die Berufung war aus diesen Gründen abzuweisen und der bekämpfte Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 18,20 Euro (Eingabe- und Beilagengebühr) angefallen.

Mag. Christian Stierschneider