Linz, 21.01.2013
E R K E N NT N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, StA des Kosovo, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 6. Dezember 2012, AZ.: Sich40-137-2005, betreffend eine Ausweisung des Berufungswerbers nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 6. Dezember 2012, AZ.: Sich40-137-2005, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 61 Abs. 1 und 2, 62 Abs. 2 und 64 Abs. 4 und 5 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, die Ausweisung aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich angeordnet.
Ihre Begründung führte die belangte Behörde wie folgt aus:
"Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:
Am 17.07.2003 stellten Sie einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung mit dem Aufenthaltszweck begünstigter Drittstaatsangehöriger gem. § 49 Abs. 1 FrG. Nachdem Ihrem Antrag statt gegeben wurde, erfolgte Ihre rechtmäßige Einreise in das Bundesgebiet von Österreich. Seit dem 22.09.2003 bis dato sind Sie im Bundesgebiet von Österreich rechtmäßig aufhältig. Am 26.03.2010 beantragten Sie die Erteilung des Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt EG". Durch Ausstellung des Aufenthaltstitel Daueraufenthalt - EG in Österreich gültig bis 30.04.2015, haben Sie ab dem 30.04.2010 Ihren Aufenthaltsstatus gesichert.
Kurze Zeit später, nämlich am 17.11.2010 wurde der Bezirkshauptmannschaft Eferding bekannt, dass Sie wegen der Übertretung gem. § 27 Abs. 1 SMG angezeigt wurden, nachdem Ihr Telefon überwacht und Sie einvernommen wurden. Sie konsumierten nämlich am 31.12.2009 und ca. 2 Wochen später Kokain. Dazu teilte die Staatsanwaltschaft Linz am 16.05.2011 mit, dass von der Verfolgung am 22.03.2011 gemäß § 35 SMG unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren vorläufig zurückgetreten wurde, mit der Auflage, den Gesundheitszustand durch Harnkontrollen ärztlich zu überwachen.
Am 09.05.2011 wurden Sie auf frischer Tat bei schweren gewerbsmäßigen Diebstählen durch Einbruch in 11 Fällen ertappt und ab 03:33 Uhr bis 10.05.2011 um 20:30 Uhr in Verwahrungshaft im PAZ X genommen. Ab dem 10.05.2011 um 21:40 Uhr befanden Sie sich in Anhaltung in der Justizanstalt X.
Am 08.08.2011 wurde die mit Beschluss vom 12.05.2011 verhängte Untersuchungshaft gem. § 173 Abs. 1 u. 2 Z 3 lit b. StPO unter Anwendung der gelinderen Mittel gemäß § 173 Abs. 5 Z 4 und 5 StPO, nämlich den Weisungen, bei seinen Eltern in X zu wohnen und sich wöchentlich auf der Polizeiinspektion Eferding zu melden sowie den Nachweis über Wohnungsnahme und Arbeitsplatz bzw. Meldung beim Arbeitsamt dem Gericht innerhalb einer Woche unaufgefordert vorzulegen, aufgehoben.
Mit Urteil Zahl: 013 HV 100/2011a des Landesgerichtes Wels vom 13.10.2011, rechtskräftig am 18.10.2011, wurden Sie wegen folgender strafbaren Handlungen gem. §§ 127,128 (1) Z 4, 129 Z 1 + Z 2, 130 4. Fall StGB, § 15 StGB, § 12 3. Fall StGB (wegen schweren gewerbsmäßigen Diebstahl durch Einbruch in 11 Fällen mit teilweisen erheblichen Schadenshöhen sowohl teils durch die Beute als auch teils durch die Einbruchsschäden) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten auf 3 Jahre Probezeit verurteilt.
Am 23.01.2012 wurde vom Landesgericht Wels unter der Zahl 024 BE 11/2012s die bedingte Entlassung bezogen auf das Urteil Zahl: 013 HV 100/2011a des Landesgerichtes Wels vom 13.10.2011 verfügt.
Mit Wirkung vom 15.02.2012 wurde der Bezirkshauptmannschaft Eferding bekannt, dass Sie vom Landesgericht Wels verurteilt wurden.
Am 26.03.2012 erfolgte eine Mitteilung gem. § 62 Abs. 4 FPG der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde der Bezirkshauptmannschaft Eferding an die zuständige Fremdenpolizeibehörde der Bezirkshauptmannschaft Eferding.
Mit Schreiben vom 10.04.2012, nachweislich zugestellt am 12.04.2012 wurden Sie aufgefordert, zur beabsichtigten Erlassung einer Ausweisung aufgrund Ihrer strafgerichtlichen Verurteilung Stellung zu beziehen um so Ihre Rechte und rechtlichen Interessen zu wahren.
Mit Telefax eingelangt am 23.04.2012 bezogen Sie durch Ihren Rechtsvertreter X Stellung wie folgt:
'In gegenständlicher Angelegenheit erlaube ich mir höflich die rechtsfreundliche Vertretung von Herrn X, in X, bekannt zu geben. Eingangs habe ich mitzuteilen, dass ich bereits als Strafverteidiger Herrn X im von ihnen erwähnten Strafverfahren am Landesgericht Wels zu 13 Hv 100/2011a rechtsfreundlich vertreten habe und durfte im Zuge dieses Strafverfahrens die persönlichen und familiären Verhältnisse meines Mandanten kennen lernen.
Sowohl während der Untersuchungshaft als auch während des gesamten Strafverfahrens war ein auffallend konstruktiver familiärer Rückhalt gegeben - trotz Unverständnis für die Straftat war der Grad der familiären Solidarität und Unterstützung wahrlich bemerkenswert hoch. Hierzu ist nach Aktenlage auch zu ergänzen, dass mein Mandant als Viertangeklagter im Verhältnis zu zwei Haupttätern eine untergeordnete Rolle gespielt hat und dass eben auch aufgrund seiner untergeordneten Beitragstäterschaft vom Landesgericht Wels letztlich ein durchaus mildes Urteil gefasst wurde, zumal der unbedingte Teil der Haftstrafe lediglich mit 6 Monaten Strafhaft bemessen wurde.
Das Gericht hat die Strafe im Zuge der Strafzumessung auf Grund der Unbescholtenheit meines Mandanten 'im untersten Bereich des zur Verfügung stehenden Strafrahmens bemessen' (Urteil ON 84, Seite 9).
Zur familiären Situation meines Mandanten ist Folgendes auszuführen:
Mein Mandant ist im Familienverbund tief integriert. So lebt mein Mandant gemeinsam mit seinen Eltern X, geb. X und seiner Mutter X, geb. X in einer gemeinsamen Wohneinheit. Der Vater lebt seit 1973 in Österreich, seine drei Söhne führten bisher einem ordentlichen Lebenswandel und sind berufstätig. Ebenso unbescholten sind die fünf Töchter.
Die Mutter ist aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr arbeitsfähig und wird der Vater demnächst die Pension antreten.
Mein Mandant ist weiters mit seinen Schwestern X (geborene X), geb. X sowie seiner Schwester X (geborene X), geb. X, familiär eng verbunden. Seine Schwestern leben in unmittelbarer Nähe in X sowie in X.
Gleiches gilt für seinen in X lebenden Bruder X, geb. X, der gleichzeitig sein direkter Arbeitskollege ist. Auch der Schwager X arbeitet mit meinem Mandanten im selben Team und sind alle Familienmitglieder bemüht X bei seinem "Neustart" in Österreich bestmöglich zu unterstützen.
Die vorgenannten Familienmitglieder leben ebenso seit über 8 Jahren in Österreich und sind unbescholten.
Demgegenüber hätte mein Mandant nach einer Abschiebung in den Kosovo ebendort überhaupt keine familiären Bezugspunkte mehr aufzuweisen.
Gemäß beiliegendem Dienstzettel der Firma X vom 13.04.2012 samt Beilagen ergibt sich, dass mein Mandant als angelernter Arbeiter (Verputzer) einer unbefristeten Beschäftigung mit einem Nettoeinkommen von € 1.051,38 nachgeht.
Mein Mandant ist ob der angekündigten Abschiebung völlig verzweifelt und würde im Falle einer Abschiebung aus seiner beruflichen gesicherten Situation sowie vor allem aus seinem familiären Verbund völlig herausgerissen. Im übrigen war eine Eheschließung für August diesen Jahres geplant.
Mein Mandant sieht sich im Kosovo keinerlei Zukunftsperspektive und wird die Fremdenbehörde höflich und aufrichtig ersucht, den Zusammenhalt innerhalb der Familie X entsprechend positiv zu werten.
Ein fortgesetzter Aufenthalt meines Mandanten in Österreich würde keine gegenwärtige oder schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen.
Die entsprechende gesetzliche Vermutung einer derartigen schweren Gefahr nach § 64 Abs. 5 Z 2 FPG ist nicht gegeben, da das Gesetz auf eine Straftat abstellt, welche zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten geführt hat. Der unbedingte verhängte Teil der konkret verhängten Freiheitsstrafe beträgt laut Urteil des LG Wels vom 13.10.2011 genau sechs Monate und somit nicht wie gesetzlich gefordert mehr als sechs Monate.
Im Hinblick auf den zu nennenden Zustellbevollmächtigten wird diesbezüglich der Vater X, geb. X, ebenso wohnhaft X namhaft gemacht.
Für etwaige ergänzende Rückfragen stehe ich jederzeit gerne zu Ihrer Verfügung und verbleibe mit freundlichen Grüßen X.'
Eine Abfrage des Zentralen Melderegisters am 19.06.2012 und am 09.10.2012 ergab, dass Sie ledig sind und im Haushalt Ihrer Eltern zusammen mit diesen und vier von Ihren Geschwistern wohnen. Einen weiteren familiären Bezug zu Österreich haben Sie nicht ins Treffen geführt. Ein Versicherungsdatenauszug vom 19.06.2013 ergab ebenfalls, dass Sie seit dem 12.03.2012 bis dato als Arbeiter bei der X arbeiten.
Die Behörde hat erwogen:
Gem. § 64 Abs. 5 Z. 2 FPG gilt als schwere Gefahr im Sinn des Abs. 4 insbesondere, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem inländischen Gericht wegen einer Vorsatztat, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist.
Wie schon dargelegt, haben Sie innerhalb kurzer Zeit, nämlich ca. 6,5 Monate nach Erteilung Ihres Aufenthaltstitels Ihrer massiven, kriminellen Energie freien Lauf gelassen, indem Sie an schweren gewerbsmäßigen Diebstählen durch Einbruch in 11 Fällen beteiligt waren. Wegen dieser Taten wurden Sie am 13.10.2011 zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten auf 3 Jahre Probezeit verurteilt.
Eine Prognosebeurteilung über das weitere künftige Verhalten stellt in Bezug auf strafgerichtliche Verurteilungen immer auf die Art und Schwere der zugrundeliegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild ab und nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung (VwGH 22.02.2011, 2008/18/00025).
Legt man diesem Rechtssatz die rechtliche Beurteilung des Landesgericht Wels als Schöffengericht im Verfahren zu 13 Hv 100/11a zugrunde, so erfolgte die Strafzumessung aufgrund der überwiegend geständigen Verantwortung. Insbesondere aufgrund der Unbescholtenheit wurde die Strafe im untersten Bereich des zur Verfügung stehenden Strafrahmens bemessen. Dennoch wurde nach Ansicht des Gerichtes trotz der Unbescholtenheit die verhängte Freiheitsstrafe nur zum Teil bedingt nachgesehen, da eine nicht unerhebliche Anzahl von Einbruchsdiebstählen mitteilweise erheblichen Schadenshöhen sowohl teils durch die Beute als auch teils durch die Einbruchsschäden zu verantworten war, sodass aus spezialpräventiver als auch aus generalpräventiver Sicht eine gänzlich bedingte Strafnachsicht ausgeschlossen erschien.
In diesem Zusammenhang wird auch auf die gerichtlichen Weisungen vom 12.05.2011, aufgehoben mit Beschluss des Landesgericht Wels am 08.08.2011, bei den Eltern in X zu wohnen, sich wöchentlich auf der Polizeiinspektion Erferding zu melden, sowie den Nachweis über Arbeitsplatz bzw. Meldung beim Arbeitsamt dem Gericht innerhalb einer Woche unaufgefordert vorzulegen, verwiesen.
Aufgrund dieser, bereits vom Landesgericht Wels getroffenen richterlichen Feststellungen und Weisungen ist es offenkundig, dass Ihr weiterer Aufenthalt eine tatsächliche, gegenwärtige und nachhaltig, erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit ist, welche die Grundinteressen einer Gesellschaft berührt.
Abschließend wird ausgeführt, dass bei Kenntnis der Telefonüberwachung seit 01.01.2010 bzw. bei Vorliegen eines Urteiles am 30.04.2010 Ausstellungstag des Aufenthaltstitels Daueraufenthalt - EG) die Niederlassungsbehörde Eferding schon damals ein Ausweisungsverfahren gem. § 62 Abs. 2 Z. 1 iVm. §§ 64 Abs. 4 und 5 Z.2 FPG FPG eingeleitet hätte.
Sofern durch die Ausweisung in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, ist sie gemäß § 61 Abs. 1 FPG nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Dabei ist zu beachten, dass gegenüber der allgemeinen Vorschrift des § 61 FPG (Schutz des Privat- und Familienlebens) das Beurteilungsergebnis der Prüfung des § 64 FPG (gesetzliche Aufenthaltsverfestigung) die speziellere Norm ist. Es bedarf daher keiner Prüfung gem. § 61 Abs. 3 FPG, wenn die Aufenthaltsbeendigung schon auf Grund einer Aufenthaltsverfestigung unzulässig ist.
Zu Ihren persönlichen Verhältnissen gem. § 61 Abs. 2 FPG ist anzuführen: Zu § 61 Abs. 2 Z 1 FPG.: Im Alter von 21 Jahren reisten Sie legal in das Bundesgebiet von Österreich ein und halten sich seit dem 22.09.2003 bis dato legal im Bundesgebiet von Österreich auf. Am 30.04.2010 wurde ihnen der Aufenthaltstitel Daueraufenthalt - EG ausgestellt.
Zu § 61 Abs. 2 Z 2 und 3 FPG.: Sie sind am 04.04.1982 geboren und befinden sich somit im 31. Lebensjahr. Es bestehen keine Sorgepflichten für Kinder und Ehegattin in Österreich und gehören Sie einer Kernfamilie (Vater, Mutter, Kind) gem. § 2 Z. 12 FPG nicht an. Obwohl Sie im gemeinsamen Haushalt (!) mit den Eltern und Geschwistern leben, kann eine besondere emotionale Bindung zu Ihren Familienmitgliedern nicht mehr festgestellt werden. Ihre Eltern sind Ihnen gegenüber nicht mehr unterhaltspflichtig und haben Sie dem Gerichtsurteil zufolge ca. EUR 50.000,— Schulden. Sie verließen vielmehr den rechtschaffenen Weg Ihrer Eitern und Geschwister und haben losgelöst vom Elternhaus, eigenständig Ihre kriminelle Energie in X entfaltet und sich ein eigenes kriminelles Netzwerk aufgebaut. Einen weiteren familiären Bezug zu Österreich (Kinder, Ehefrau) - abgesehen von Ihren in Österreich lebenden Eltern und Ihren Geschwistern -haben Sie im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung nicht ins Treffen geführt. Da Sie keine Sorgepflichten für eigene Familienmitglieder haben, können Sie derzeit mühelos wo auch immer einen neuen Wohnsitz begründen und als Facharbeiter im Baugewerbe Fuß fassen. Ihren finanziellen Verpflichtungen können Sie auch vom Ausland aus mittels z.B. Internet - Banking nachkommen. Diese familiäre Ungebundenheit wird durch Ihre örtliche Ungebundenheit unterstrichen, wie oben ausgeführt.
Zu § 61 Abs. 2 Z 5 FPG.: Sie sprechen die albanische Sprache und wurden im Kosovo als Bauarbeiter ausgebildet, Sie lebten die überwiegende Zeit, nämlich 2/3 Ihres Lebensalters in Ihrem Herkunftsland Kosovo und kennen die dortigen Gebräuche und Sitten. Der Kosovo-Konflikt dauerte von Jänner 1998 bis Juni 1999. Am 17.02.2008 proklamierte das Parlament die Unabhängigkeit des Territoriums. Bei Ihrer Einreise nach Österreich am 22.09.2003 herrschte daher bereits seit 4 Jahren nachweislich kein Konflikt mehr. Dies wird auch dadurch unterstrichen, als in Länderfeststellungen des BMI und des Bundesasylamtes zum Kosovo dieses Land gem. § 39 Abs. 5 Z. 2 AsylG als sicher gilt.
Politische und soziale Verhältnisse im Kosovo haben sich daher tatsächlich seit Ausbruch des Konfliktes im Jänner 1998 zum Positiven verändert. Denn der Kosovo verzeichnet ein Wirtschaftswachstum von 4 % (AWO, 2012) und herrscht somit eine wirtschaftliche Aufbruchsstimmung. Menschen bleiben daher vor Ort und bauen sich eine eigene wirtschaftliche Existenz auf.
Das Sie ausschließlich in Österreich über soziale Kontakte verfügen, ist in Hinblick auf das Bestehen von elektronischen sowie digitalen Kommunikationswegen undenkbar. Persönliche Bindungen im Kosovo wie etwa durch Schulfreunde, frühere Arbeitskollegen und sonstige Verwandte sind als gegeben anzunehmen, sodass der 'Neustart' im Kosovo durchaus zumutbar ist.
Zu § 61 Abs. 2 Z 4 und 6 FPG.: Gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für den österreichischen Staat, besonders in Zeiten eines erhöhten Zuwanderungsdruckes, die Einhaltung der österreichischen Rechtsnormen von eminentem Interesse. Gegenüber den österreichischen Rechtsnormen ihres Gastlandes haben Sie, auf Grund der vorliegenden, oben dargelegten strafgerichtlichen Verurteilung (schwere gewerbsmäßige Diebstahl durch Einbruch in 11 Fällen mit teilweisen erheblichen Schadenshöhen sowohl teils durch die Beute als auch teils durch die Einbruchsschäden) keinerlei Interesse gezeigt. Zudem ist die für eine gelungene
Integration wesentliche soziale Komponente durch Ihre Straftat erheblich beeinträchtigt
(VwGH 19.11.2003, 2002/21/0181).
Das gewichtige Allgemeininteresse an der Einhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gerade bei der Überwachung der Zuwanderung nach Österreich wurde durch Ihr Fehlverhalten gravierend beeinträchtigt.
Zu § 61 Abs. 2 Z. 7 FPG.: Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechte konnten nicht festgestellt werden.
Zu § 61 Abs. 2 Z. 8 und 9 FPG.: Wie bereits oben festgestellt, verfügen Sie über keine Kernfamilie und sind somit familiär als auch örtlich ungebunden. Ihr Aufenthaltsstatus war wie bereits oben dargelegt, seit Ihrer Einreise legal, jedoch bis zum 30.04.2010 stets befristet. Asyl beantragten Sie nie.
Ihre Ausweisung aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ist aufgrund der Prognosebeurteilung betreffend Ihres künftigen Verhaltens dringend geboten.
Die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung einer Ausweisung würden zudem infolge der durch Ihre Straffälligkeit in Österreich verbundenen akuten Gefährdung der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung jedenfalls schwerer wiegen als die Auswirkungen auf die Lebenssituation von Ihnen. Von einer gelungenen Integration von Ihnen in Österreich kann nicht einmal ansatzweise gesprochen werden.
Infolge der Gesamtheit des ermittelten und oben angeführten Sachverhaltes, ist die Erlassung der Ausweisung zulässig im Sinne des gültigen Fremdenpolizeigesetzes.
Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden."
2. Gegen diesen Bescheid, zugestellt durch Hinterlegung am 7. Dezember 2012, erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit per Fax übermitteltem Schriftsatz vom 18. Dezember 2012. Darin werden die Anträge gestellt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsverfahren einzustellen; in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheids an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.
Seine Berufung begründet der Bw im Wesentlichen damit, dass gegen ihn keine Ausweisung erlassen werden dürfe, da er im Besitz eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt-EG" sei und über ihn keine sechs Monate übersteigende unbedingte Haftstrafe verhängt worden sei. Die von der belangten Behörde vorgenommene Gefährdungsprognose sei aufgrund seiner lediglich einmaligen Verurteilung und der verfehlten Feststellung, der Bw habe sich ein kriminelles Netzwerk aufgebaut, nicht zutreffend. Ferner betont er seine enge Bindung zu seinen in Österreich lebenden Familienmitgliedern und die fehlenden Kontakte in seinem Herkunftsstaat.
3. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 legte die belangte Behörde dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich den bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vor.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und in einen aktuellen Auszug des Elektronischen Kriminalpolizeilichen Informationssystems.
3.2. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche einerseits nicht beantragt wurde und andererseits bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).
Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses dargestellten, unbestrittenen Sachverhalt aus.
Ergänzend stellt der Unabhängige Verwaltungssenat fest, dass der Bw wegen §§ 127, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2, 130 4. Fall StGB, § 15 StGB, § 12 3. Fall StGB einmalig, nämlich am 13. Oktober 2011 (rk. seit 18. Oktober 2011), zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt wurde, wovon 12 Monate bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren nachgesehen wurden. Weitere Verurteilungen liegen nicht vor.
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:
4.1.1. Gemäß § 62 Abs. 2 FPG sind Drittstaatsangehörige, die sich rechtmäßig mit einem Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhalten, mit Bescheid, sofern kein Fall des § 64 vorliegt, auszuweisen, wenn
1. nachträglich ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,
[...]
Gemäß § 64 Abs. 4 FPG dürfen Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt - EG” oder “Daueraufenthalt-Familienangehöriger” verfügen, nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
Gemäß Abs. 5 hat als schwere Gefahr im Sinn des Abs. 4 insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem inländischen Gericht
1. [...]
2. wegen einer Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist. § 73 StGB gilt.
Gemäß § 11 Abs. 1 NAG dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nicht erteilt werden, wenn
1. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wurde oder ein aufrechtes Rückkehrverbot gemäß § 54 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 63 oder 67 FPG besteht;
2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;
3. gegen ihn eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;
4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;
5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder
6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.
Gemäß Abs. 2 dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nur erteilt werden, wenn
1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;
[...]
Gemäß Abs. 4 widerstreitet der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn
1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder
2. [...]
4.2.1. Gegen Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel ist gemäß § 62 Abs. 2 Z. 1 FPG die Ausweisung auszusprechen, wenn nachträglich ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre.
Der Bw verfügt – wie bereits von der belangten Behörde festgestellt wurde – seit 30. April 2010 über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG".
Gemäß § 11 Abs. 2 Z. 1 NAG darf ein Aufenthaltstitel einem Fremden nur erteilt werden, wenn sein Aufenthalt nicht öffentlichen Interessen widerstreitet. Gemäß § 11 Abs. 4 Z. 1 widerstreitet der Aufenthalt eines Fremden dem öffentlichen Interesse, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde.
Dabei ist das Gesamtverhalten des Fremden zu berücksichtigen, und bei der Prognoseentscheidung darf entsprechend dem Erkenntnis des VwGH vom 3. April 2009, 2008/22/0711, nicht nur "auf das Vorliegen einer rechtskräftigen Bestrafung abgestellt werden. Auch das Anzeigen an Behörden oder Gerichten zu Grunde liegende Verhalten kann - wie auch sonstiges Fehlverhalten (vgl. in diesem Sinne etwa das auf bestimmtes - ohne erfolgte Bestrafung - abstellende Fehlverhalten eines Fremden zur insoweit gleich lautenden Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z 3 Fremdengesetz 1997 - FrG ergangene hg. Erkenntnis vom 23. März 2001, 99/19/0123, sowie auch das zu § 54 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG ergangene hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2008, 2007/18/0443) - zur Annahme führen, der Aufenthalt eines Fremden würde eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit hervorrufen (§ 11 Abs. 4 Z 1 NAG), und sohin öffentlichen Interessen im Sinne des § 11 Abs. 2 Z 1 NAG widerstreiten. Bei der Beurteilung, ob eine solche Annahme gerechtfertigt ist, ist aber nicht auf die bloße Tatsache der Erstattung von Anzeigen, sondern auf die Art und Schwere des den Anzeigen zu Grunde liegenden Fehlverhaltens, welches von der Behörde festzustellen ist, abzustellen (vgl. zur Erforderlichkeit der Berücksichtigung des Gesamtverhaltens eines Fremden bei der nach § 11 Abs. 4 Z 1 NAG zu treffenden Prognosebeurteilung die hg. Erkenntnisse vom 28. Februar 2008, 2006/21/0218, und vom 18. September 2008, 2008/21/0371)."
Die Behörde hat also das für die Versagung des beantragten Aufenthaltstitels relevante Verhalten festzustellen und anhand dieser Feststellung eine individuelle Gefährdungsprognose zu erstellen (vgl. Kutscher/Völker/Witt, Niederlassungs- und Aufenthaltsrecht², 2010, S 44). Das selbe muss für die Feststellung eines nachträglichen Versagungsgrundes iSd § 62 Abs 2 Z. 1 FPG gelten.
Es ist demnach primär festzustellen, ob überhaupt ein nachträglicher Versagungsgrund vorliegt.
Dazu hat die Behörde unter Bezugnahme auf einschlägige Judikatur des VwGH einerseits die rechtskräftige Verurteilung vom 18. Oktober 2011, andererseits eine Anzeige gemäß § 27 SMG vom 10. November 2010 berücksichtigt. Auch die mit Beschluss vom 12. Mai 2011 vom Landesgericht Wels über den Bw verhängte Untersuchungshaft – ebenso die Weisung vom 8. August 2011, mit der die Untersuchungshaft aufgehoben und durch ein gelinderes Mittel ersetzt wurde – werden zum Nachweis der vom Bw ausgehenden Gefahr für die öffentliche Ordnung herangezogen.
Abschließend argumentiert die belangte Behörde, dass dem Bw am 30. April 2010 (Ausstellungsdatum) kein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" ausgestellt worden wäre, wenn zu diesem Zeitpunkt bereits ein Urteil vorgelegen wäre, bzw. wenn die Behörde Kenntnis von der (mit 1. Jänner 2010 datierten) Telefonüberwachung des Bw gehabt hätte.
Entsprechend der oben zitierten Judikatur des VwGH ist bei der Prognose iSd § 11 Abs. 4 Z. 1 NAG, welche Gefährdung vom Bw für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgeht, auf die Art und Schwere des Fehlverhaltens, welches von der Behörde festzustellen ist, unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens abzustellen.
Aus dem Verwaltungsakt sowie aus den ergänzenden Erhebungen ergibt sich, dass der Bw einmalig am 13. Oktober 2011 (rk. seit 18. Oktober 2011) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde.
Ferner ist eine Anzeige vom 10. November 2010 wegen Verstoßes gegen das SMG aktenkundig, das diesbezügliche Strafverfahren wurde mit Beschluss vom 22. März 2011 gemäß § 35 Abs. 1 SMG – unter Auflagen – vorläufig für eine Probezeit von zwei Jahren zurückgelegt.
Davon abgesehen hat sich der Bw während seines mittlerweile mehr als neunjährigen rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich wohl verhalten. Weder vor Begehung der aktenkundigen bzw. angezeigten Straftaten noch seither hat der Bw Taten gesetzt, die auf eine von ihm ausgehende generelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit schließen ließen. Vielmehr wurde über den Bw vom Landesgericht Wels – wie im diesbezüglichen Urteil ausgeführt ist – aufgrund seiner bisherigen Unbescholtenheit und seiner überwiegend geständigen Verantwortung eine Strafe im untersten Bereich des zur Verfügung stehenden Strafrahmens verhängt. Aufgrund der Anzahl der Einbruchsdiebstähle mit teilweise erheblichen Schadenshöhen konnte aus spezial- und generalpräventiver Sicht die Strafe nicht gänzlich bedingt nachgesehen werden. Im Urteil wird aber auf die Möglichkeit einer nachträglichen Strafmilderung in Zusammenhang mit einer allfälligen Schadensgutmachung hingewiesen.
4.2.2. Auch wenn dieses Gesamtverhalten des Bw geeignet ist, einen nachträglichen Versagungsgrund iSd § 62 Abs. 2 Z. 1 FPG iVm § 11 Abs. 1 und 2 NAG zu begründen, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre, ist gemäß § 64 Abs. 4 FPG zu überprüfen, ob der weitere Aufenthalt des Bw eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen würde, da der Bw bereits vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhalts über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" verfügt hat.
§ 64 Abs. 5 FPG definiert, was als schwere Gefahr im Sinne des Abs. 4 zu gelten hat: Diese liegt insbesondere vor, wenn ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten
rechtskräftig verurteilt worden ist.
Der Bw ist nachweislich einmalig rechtskräftig verurteilt. Damit ist schon dem Tatbestandselement der "Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist" widersprochen, da dies zumindest zwei voneinander unabhängige Verurteilungen, die aber auf der selben schädlichen Neigung beruhen müssen, voraussetzt. Neben dem aktuellen Auszug aus dem Strafregister des Bw belegt auch die vom Landesgericht Wels als strafmildernd ausdrücklich betonte bisherige Unbescholtenheit des Bw, dass dieser nicht mehrfach verurteilt wurde.
Weder die Anzeige wegen eines Verstoßes gegen das SMG noch die Verhängung bzw. Entlassung aus der Untersuchungshaft unter Anwendung eines gelinderen Mittels können – entgegen den Ausführungen der belangten Behörde – zum Nachweis einer vom Bw ausgehenden gegenwärtigen, hinreichend schweren Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit iSd § 62 iVm § 64 Abs. 4 FPG herangezogen werden.
Darüber hinaus widerspricht die Dauer der über den Bw verhängten unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten dem Tatbestandselement "zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt".
Entsprechend der Judikatur des VwGH ist "ein allfälliger Gesinnungswandel eines Straftäters in erster Linie daran zu messen [...], innerhalb welchen Zeitraumes er sich nach der Entlassung aus der Strafhaft in Freiheit wohlverhalten hat" (vgl. VwGH vom 19. Mai 2011, Zl. 2008/21/0486). Seit seiner Entlassung am 23. Jänner 2012 sind mittlerweile rund 12 Monate vergangen, in denen dem Bw kein strafbares Verhalten vorgeworfen werden konnte. Dadurch steht zweifelsfrei fest, dass vom Bw weder gegenwärtig noch – wie oben erläutert – eine hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgeht.
4.3. Aufgrund des zweifelsfrei festgestellten verfestigten Aufenthalts des Bw iSd § 64 Abs. 4 FPG und der damit einhergehenden Unzulässigkeit seiner Ausweisung gemäß § 62 Abs. 2 FPG, erübrigt sich die weitere Prüfung gemäß § 61 Abs. 1 und 2 FPG iVm Art. 8 EMRK.
Es war aus diesem Grund spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Mag. Christian Stierschneider
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