VwSen-750065/2/BP/WU

Linz, 02.01.2013

B e s c h l u s s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb. X, StA von Pakistan, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Gmunden vom 3. September 2012, GZ.: Sich96-244-2012, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz beschlossen:

Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Gmunden vom 3. September 2012, GZ.: Sich96-244-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß §§ 31 Abs. 1 iVm. 120 Abs. 1a FPG eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden verhängt.

Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

"Sie haben es zu verantworten, dass Sie sich seit Abschluss Ihres Asylverfahrens (Zahl. 11 14.636), somit seit 25 05.2012, bis zumindest 02.08.2012 gegen 10:50, an jenem Tag wurden sie von Polizeibeamten des Bezirkes Gmunden im Zuge einer fremdenrechtlichen Kontrolle in X, ^:am Kirtag kontrolliert, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Osterreich aufhalten, da sich Fremde gemäß § 31 Abs 1 FPG 2005 idgF nur dann rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten

• wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet. die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben (Z. 1),

• oder wenn sie "auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur. Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind (Z. 2),

• oder wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit: nachgehen (Z 3),

• oder solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt (Z 4),

• oder wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einen Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben (Z.6)

• oder soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt (Z 7).

In Ihrem Fall war keine Fallvariante zutreffend."

Begründend führt die belangte Behörde Folgendes aus:

"Sie sind Staatsangehöriger von Pakistan und reisten gemäß der Daten aus der Asylwerberinformationsdatei im Zuge des Asylverfahrens am 05.12.2011 illegal und schlepperunterstützt in das Bundesgebiet der Republik Österreich ein, Arn 05.12.2011 brachten Sie beim Bundesasylamt, Außenstelle Traiskirchen, einen Asylantrag ein. Dieser Asylantrag wurde am 14.12.2011 gemäß §§ 3 und 8 AsylG abgelehnt. Weiters wurde eine Ausweisung gegen Sie erlassen. Sie brachten jedoch rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde ein. Dieser Beschwerde wurde vom Asylgerichtshof keine Folge gegeben und der Asylantrag wurde somit am 24.05.2012 in zweiter Instanz rechtskräftig negativ abgeschlossen. Weiters erwuchs die Ausweisung am 24.05.2012 in zweiter Instanz in Rechtskraft. Ihre vorläufige Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß dem Asylgesetz wurde am 24.05.2012 widerrufen.

Seit 25.05.2012 kann kein rechtmäßiger Aufenthalt mehr festgestellt werden.

Sie sind der Ausreiseverpfiichtung bis jetzt nicht nachgekommen. Der rechtswidrige Aufenthalt im Bundesgebiet erstreckt sich bisher über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 09.08.2012 wurden Sie über den angelasteten Sachverhalt zur Rechtfertigung aufgefordert. Sie traten jedoch mit der Behörde in keiner Weise in Kontakt und ließen die Frist zur Abgabe einer Stellungnahme fruchtlos verstreichen.

(...)

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts sieht die erkennende Behörde die Begehung der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung als erwiesen an. Ihrer Ausreiseverpflichtung, basierend auf der rechtskräftigen asylrechtlichen Ausweisung, sind-Sie bisher nicht nachgekommen. Daher erfüllen Sie seit 25.05.2012 nicht die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet, da auf Sie keine der in § 31 Abs. 1 FPG idgF genanten Fallvarianten zutrifft.

Dadurch, dass Sie sich trotz rechtskräftig negativer, zweitinstanzlicher Entscheidung des Asylverfahrens rechtswidrig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufhalten, dies über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten, haben Sie den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung gem. § 120 Abs. 1a FPG 2005 idgF erfüllt. Da keine Schuldauschließungsgründe geltend gemacht bzw. festgestellt wurden ist auch das subjektive Tatbestandselement erfüllt.

Es wird festgestellt, dass bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt die öffentliche Ordnung im hohen Maße gefährdet. Laut ständiger Judikatur des VwGH stellt eine Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar. Diesbezüglich hat der VwGH auch in seiner Erkenntnis vom 13.1.1994, ZL. 93/18/0584, ausgeführt, dass ein geordnetes Fremdenwesen für den österreichischen Staat von eminentem Interesse ist.

Ein weiteres Ermittlungsverfahren war aufgrund der eindeutigen Aktenlage nicht mehr erforderlich.

Es konnten weiters keine erschwerenden oder mildernden Gründe festgestellt werden. Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung. Im Hinblick auf die Tatumstände erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe (Mindeststrafe) unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen (bis Euro 2.500) als angemessen.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung nach sich gezogen hat."

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw durch Hinterlegung am 4. September 2012 (Beginn der Abholfrist 5. September 2012) zugestellt wurde, das der Bw aber innerhalb der Abholfrist bis 2. Oktober 2012 nicht behob, richtet sich die vorliegende, mit Telefax vom 13. November 2012 eingebrachte Berufung, welche der Bw wie folgt begründet:

Er sei "Azzül" und habe kein Einkommen, damit er diesen Geldbetrag von 550 Euro bezahlen könne. Er wisse auch nicht, weshalb er das bezahlen solle. Wenn möglich, solle dieser Geldbetrag niedriger gemacht werden.

2.1. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem UVS des Landes Oberösterreich.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Da sich bereits daraus ergab, dass die in Rede stehende Berufung als verspätet zurückzuweisen sein würde, entfiel die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung (vgl. § 51e ABs. 2 VStG).

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1.1. Gemäß dem nach § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anwendbaren § 63 Abs. 5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen 2 Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser. Wird eine Berufung innerhalb dieser Frist bei der Berufungsbehörde eingebracht, so gilt dies als rechtzeitige Einbringung; die Berufungsbehörde hat die bei ihr eingelangte Berufung unverzüglich an die Behörde erster Instanz weiterzuleiten.

Gemäß § 32 Abs. 2 AVG enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats.

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der angefochtene Bescheid mit Zustellversuch vom 4. September 2012 an den Bw hätte ergehen sollen und mangels diesbezüglichem Erfolg mit Beginn der Abholfrist 5. September 2012 hinterlegt worden war.

Nachdem § 63 Abs. 5 AVG jedoch eine erfolgte Zustellung als fristauslösend normiert, ist auf § 17 Zustellgesetz – ZustG Bedacht zu nehmen.

3.2.1. Gemäß § 17 Abs. 1 ZustG ist, wenn das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in der selben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

Gemäß § 17 Abs. 2 ZustG ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Breifkasten, Hausbriffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre, Wohnungs-, Haus-, Gartentüre anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

Gemäß § 17 Abs. 3 ZustG ist das hinterlegte Dokument mindestens 2 Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.

Gemäß § 17 Abs. 4 ZustG ist die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde.

3.2.2. Im vorliegenden Fall wurde also das nunmehr angefochtene Straferkenntnis mit Beginn der Abholfrist 5. September 2012 am 4. September 2012 hinterlegt und der Empfänger auch davon verständigt. Dass er im relevanten Zeitraum nicht an der Abgabestelle anwesend gewesen wäre, behauptet er selbst in keinster Weise und ergibt sich solches auch nicht aus der Aktenlage. Überdies ist er durchgängig schon seit Mai dieses Jahres an der Abgabestelle gemeldet. Hinweise, dass er von der Hinterlegung keine Kenntnis hatte, finden sich ebenfalls nicht. Mit Blick auf § 17 ABs. 4 ZustG wäre auch der Verlust der Verständigung der wirksamen Zustellung durch Hinterlegung nicht abträglich.

Dass der Bw das Dokument bis 2. Oktober 2012 überhaupt nicht abgeholt hat, steht somit der gemäß § 17 Abs. 3 dritter Satz ZustG normierten erfolgreichen Zustellung mit Wirkung 5. September 2012 nicht entgegen.

Gemäß § 32 Abs. 2 AVG endete die Berufungsfrist sohin mit Ablauf des 19. September 2012. Die in Rede stehende Berufung wurde aber erst mit Telefax vom 13. November 2012 bei der belangten Behörde eingebracht und ist daher verspätet.

3.3. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die in Rede stehende Berufung

als verspätet zurückzuweisen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.