VwSen-222640/2/Bm/Th

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, das angefochtene Straferkenntnis entspreche nicht den Erfordernissen des § 44a Z1 VStG. Um den Erfordernissen dieser Gesetzesstelle zu entsprechen, habe der Spruch eines Straferkenntnisses die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu beschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale möglich sei und die Identität der Tat unverwechselbar feststehe. Der VwGH habe dargelegt, dass der Verwaltungsstrafbestand des § 366 Abs.1 Z1 GewO das Tatbestandsmerkmal enthalte, dass jemand "ein Gewerbe ausübt". Zur Verwirklichung dieses Tatbestandes genüge es also nicht, das eine Tätigkeit ausgeübt werde, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes bzw. einer Gewerbeberechtigung vorbehalten sei, sondern es müssten zudem auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO vorliegen. Folgerichtig sei deshalb für eine gesetzmäßige Tatumschreibung eine ausreichende Bezugnahme auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO erforderlich.

Die Tatumschreibung des vorliegend erhobenen Tatvorwurfs trage diesen in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen aber nicht Rechnung. Es würden darin nämlich jegliche Anhaltspunkte dafür fehlen, dass der Beschuldigte regelmäßig, selbstständig und in der Absicht gehandelt habe, einen Ertrag oder sonstigen Vorteil aus einer von seiner Gewerbeberechtigung nicht umfassten Tätigkeit zu erzielen. Aus dem Vorhalt, der Beschuldigte habe ein Vollmachtsformular verwendet, wonach dieser ausdrücklich im Rahmen der bestehenden Gewerbeberechtigung den Vollmachtgeber in allen Versicherungsangelegenheiten gegenüber den Versicherungsgesellschaften und bei den X in X vertreten könne, lasse sich keinesfalls schließen, dass der Beschuldigte die Tätigkeit des Gewerbes "Versicherungsmakler" ausgeübt habe bzw. ausübe. Bezeichnenderweise schließe die erstinstanzliche Behörde in ihrer Begründung von einem entstehenden Eindruck eines Agenturverhältnisses mit der X GmbH auf eine Maklertätigkeit. Der Tatvorwurf enthalte weiters keine Sachverhaltselemente aufgrund derer eine Ertrags- oder Gewinnerzielungsabsicht aus einer Tätigkeit als "Versicherungsmakler" noch dazu aufgrund eines von der erstinstanzlichen Behörde unterstellten weiteren Agenturverhältnisses angenommen werden könne. Den Ausführungen in der Bescheidbegründung zufolge sei die erstinstanzliche Behörde offenbar der Ansicht, dass das Vorliegen dieser konkreten Vollmacht bereits ein Anbieten nach der Gewerbeordnung darstellen würde und gehe allein deshalb von einer Gewerbeausübung aus. Das Anbieten einer dem Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen werde zwar nach § 1 Abs.4 der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten; nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH stehe aber fest, dass der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs.4 GewO dann erfüllt sei, weil einer einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukomme, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet werde.

Die Ausführungen der erstinstanzlichen Behörde im Zusammenhang mit dem Verständnis "dieser" Vollmacht bei "Kunden" könne in diesem Zusammenhang nicht zur Begründung eines Anbietens einer gewerblichen Versicherungsmaklertätigkeit herangezogen werden. Die gegenständliche Vollmacht sei nämlich von dem konkreten Vollmachtgeber nicht falsch gedeutet worden. Wie andere Kunden diese konkrete Vollmacht verstehen könnten, sei im Verwaltungsstrafverfahren über die Verwendung der gegenständlichen Vollmacht rechtlich irrelevant; schließlich beinhaltet diese Vollmacht keine Erklärungen sonstiger Personen, sondern allein eine Willenserklärung des Vollmachtgebers. Schon damit sei auszuschließen, dass eine Vollmacht überhaupt und insbesondere die gegenständliche ein Angebot an einen größeren Kundenkreis sei.

Außerdem ändere die bestehende Kenntnis des Beschuldigten vom Inhalt einer allenfalls noch zu erteilenden Vollmacht nichts an dem Umstand, dass diese allenfalls noch zu erteilende Vollmacht eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Vollmachtgebers und niemals eine Erklärung des Bevollmächtigten sein könne, wie die erstinstanzliche Behörde fälschlicherweise vermeine. Abgesehen davon, dass die dargelegte Rechtsansicht der erstinstanzlichen Behörde überhaupt unrichtig sei, enthalte der vorliegend erhobene Tatvorwurf keine sonstigen Sachverhaltselemente zu einem Anbieten einer Maklertätigkeit oder einer Maklertätigkeit durch den Beschuldigten.

Des weiteren müsse festgehalten werden, dass bei einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO durch Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einem größeren Kreis von Personen, § 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs.4 2. Satz GewO die Strafnorm im Sinne des § 44a Z2 VStG sei. Beim Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit durch einen zur Ausübung des betreffenden Gewerbes nicht Berechtigten handle es sich um eine eigene Verwaltungsübertretung, weshalb die Strafnorm des § 366 Abs.1 Z1 GewO als solche nicht auch diese Art der Verwaltungsübertretung erfasse. Insgesamt enthalte die Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses keinerlei Tatbestandsmerkmale einer Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO sowie eines – der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden – Anbietens im Sinne des § 1 Abs.4 GewO und weiters lasse das Straferkenntnis entgegen der Vorschrift des § 44a Z2 VStG auch jene Verwaltungsvorschrift vermissen, die durch die Tat verletzt worden sein solle.

Weiterführend werden vom Bw in der Berufung Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung der vorliegenden Vollmacht getätigt und beantragt, die Berufungsbehörde möge in Stattgebung der Berufung das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu eine Ermahnung aussprechen, sowie eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Weil bereits aus der Aktenlage feststeht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Nach Abs.4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer dem Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Nach § 5 Abs.1 GewO 1994 dürfen Gewerbe, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

Gemäß § 137 Abs.1 leg.cit handelte es sich bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall. Es kann sich dabei insbesondere um Versicherungsagenten- oder um Versicherungsmaklertätigkeit im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes und des Maklergesetzes handeln.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1.     die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,

2.     die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Was den vorstehenden Punkt 1 anlangt, sind entsprechende, das heißt in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den Punkt 2 anlangt, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Es muss daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, zu § 44a Z1 VStG).

5.2. Den Anforderungen des § 44a Z1 VStG entspricht vorliegend der Tatvorwurf nicht.

Dem Bw wird im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass Gewerbe "Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten" selbstständig, regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ohne erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt zu haben, indem er mit einer Vollmacht der X GmbH ausgestattet ist und damit Versicherungsverträge mit Versicherungsgesellschaften abschließen bzw. auch kündigen kann, mit denen kein Agenturverhältnis besteht.

Eine Tatzeit, zu der die unbefugte gewerbsmäßige Tätigkeit vom Beschuldigten ausgeübt worden sei, ist dem Spruch des Straferkenntnisses nicht zu entnehmen. Eine solche Anführung der Tatzeit ist jedoch im Sinne der obigen Ausführungen insbesondere erforderlich, um den Bw rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Sollte von der Erstbehörde als Tatzeit das Datum ("18.7.2011") auf der gegenständlichen Vollmacht gesehen worden sein, so ist hiezu der Vollständigkeit halber auszuführen, dass in diesem Fall die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27.8.2012 als erste Verfolgungshandlung außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist gelegen ist.     

Unabhängig von dem Erfordernis der Tatzeit, das für sämtliche Delikte gilt, muss die Tat aber auch unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus.

Der vorgeworfene Verwaltungsstraftatbestand des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 enthält ua. das Tatbestandselement, dass jemand "ein Gewerbe ausübt". Zur Verwirklichung des genannten Tatbestandes müssen neben der Voraussetzung, dass die ausgeübte Tätigkeit dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist, auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 vorliegen.

Gegenständlich wird im angefochtenen Straferkenntnis dem Bw zwar vorgeworfen, die Tätigkeit selbstständig, regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt zu haben, dabei handelt es sich allerdings lediglich um verba legalia, eine Bezugnahme worin insbesondere die Regelmäßigkeit und die Ertragsabsicht gelegen sind, ist dem Spruch nicht zu entnehmen. Im gegenständlichen Fall ist dies aber insofern erforderlich, als sich der Vorwurf der Tätigkeit lediglich auf das Vorhandensein einer Vollmacht stützt.

Nach der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wird dem Bw auch das Anbieten einer den Versicherungsmaklern vorbehaltenen Tätigkeit vorgehalten; dieser Vorwurf korrespondiert jedoch nicht mit dem im Spruch enthaltenen Tatvorwurf, da in diesem Fall nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als Tatbestandsmerkmal auch das Anbieten an einen größeren Kreis von Personen im Sinne des § 1 Abs.4 GewO 1994 vorgeworfen werden muss.

Da sohin aus den oben angeführten Gründen dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z1 VStG nicht entsprochen wird, war das Straferkenntnis gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses entfällt für den Bw die Verpflichtung zur Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier